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Mit Ordnungsverfügung vom 26. März 2010, zugestellt am 27. März 2010, wurde die Klägerin aufgefordert, eine Abfallablagerung bestehend aus Teppichboden und Holzlatten am Xweg an der K 00 Nähe Kreisverkehr in H bis zum 31. März 2010 zu beseitigen. Die sofortige Vollziehung wurde angeordnet. Zudem enthielt die Ordnungsverfügung folgenden Absatz:

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"Das Zwangsmittel wird festgesetzt, falls Sie die Ihnen auferlegte Verpflichtung zur Beseitigung der widerrechtlichen Abfallablagerung an dem Xweg an der K 00 Nähe Kresiverkehr in H-G bis zum

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3. April 2010

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nicht erfüllen."

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Die Kosten der Ersatzvornahme wurden vorläufig auf 100,00 Euro veranschlagt.

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Die Abfälle wurden am 6. April 2010 durch Zivildienstleistende beseitigt und entsorgt. Mit Bescheid vom 10. Mai 2010, zugestellt am 12. Mai 2010, wurde die Klägerin aufgefordert, Kosten in Höhe von 81,44 Euro für die Beseitigung und Entsorgung zu erstatten.

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Die Klägerin hat am 14. Juni 2010, einem Montag, Klage erhoben. Sie ist der Ansicht, bereits die Ordnungsverfügung sei rechtswidrig, da sie keine Gegenstände am Wegesrand deponiert habe. Zudem sei die Vollstreckung rechtswidrig, da etwas nicht als Ordnungsverfügung verlangt werden und gleichzeitig die Vollstreckung angedroht und das Vollstreckungsmittel gleichzeitig festgesetzt werden könne, ohne dass für die jeweiligen Abschnitte der Zwangsvollstreckung Fristen zur Beseitigung gesetzt würden, die auch einhaltbar sein müssten. Im Übrigen seien die geltend gemachten Kosten der Ersatzvornahme nicht entstanden, da die Zivildienstleistenden ohnehin bei der Beklagten beschäftigt seien.

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Die Klägerin beantragt,

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den Leistungsbescheid vom 10. Mai 2010 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, die Fristen hätten eingehalten werden können. Der Vortrag, die Klägerin habe an der betroffenen Stelle keinen Müll abgelagert, sei als Schutzbehauptung anzusehen. Auf die Ordnungsverfügung habe die Klägerin nicht reagiert.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Akten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist begründet. Der Leistungsbescheid vom 10. Mai 2010 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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Nach § 56 Abs. 1 VwVG NW wird ein Verwaltungsakt von der Behörde vollzogen, die ihn erlassen hat. Dahinstehen kann daher vorliegend, ob die Beklagte für die Grundverfügung zuständig war, da für den Vollzug des Abfallrechts die untere Abfallwirtschaftsbehörde und damit der Kreis bzw. die kreisfreie Stadt zuständig sein dürften (vgl. §§ 34 Abs. 1, 35 Abs. 2 LAbfG). Zwar reicht der Vorrang des bundesrechtlich geregelten Abfallregimes nur soweit, als Maßnahmen gerade aus Gründen der ordnungsgemäßen Entsorgung von Abfällen ergriffen werden sollen,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Oktober 1991 – 7 C 2/91 -, DVBl. 1992, S. 308 ff.

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Vorliegend ist aber nicht erkennbar, dass die Ordnungsverfügung aus anderen Gründen als solchen des Abfallrechts erlassen wurde.

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Aufgrund der Bestandskraft der am 27. März 2010 zugestellten Grundverfügung können Einwände gegen deren Rechtmäßigkeit allerdings nicht mehr geltend gemacht werden,

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vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22. September 2005 – 1 B 11311/05 -, Rn. 5 (juris); Kopp/Schenke,16. Aufl. 2009, § 167, Rn. 19a.

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Die Forderung der Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme ist jedoch rechtswidrig, da die Ersatzvornahme rechtswidrig erfolgte.

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Vorliegend fehlt es an der nach § 64 VwVG NRW erforderlichen Festsetzung des Zwangsmittels.

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Die Festsetzung ist die Anordnung, dass das Zwangsmittel angewendet werden soll. Es handelt sich um einen selbstständigen Verwaltungsakt,

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vgl. Engelhardt/App, VwVG, § 14, Rn. 1 zum Bundesrecht.

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Dieser ist erst zulässig, wenn die in der Androhung bestimmte Frist erfolglos abgelaufen ist,

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vgl. Engelhardt/App, VwVG, § 14, Rn. 4 zum Bundesrecht.

27

Vor der Festsetzung darf die Behörde das Zwangsmittel nicht anwenden,

28

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Dezember 1996 – 5 B 74/95 -, NVwZ-RR 1998, S. 155 f.

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Der in der Ordnungsverfügung vom 26. März 2010 enthaltene Satz "Das Zwangsmittel wird festgesetzt, falls Sie die Ihnen auferlegte Verpflichtung zur Beseitigung der widerrechtlichen Abfallablagerung an dem Xweg an der K 00 Kreisverkehr in H-G bis zum 3. April 2010 nicht erfüllen", stellt keine Festsetzung dar. Es handelt sich nicht lediglich um eine rechtswidrige Festsetzung – was aufgrund der Bestandskraft der Ordnungsverfügung nicht erheblich wäre -, vielmehr ist keine Festsetzung erfolgt.

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Nach dem Empfängerhorizont, der für die Auslegung von Verwaltungsakten heranzuziehen ist,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juni 1991 – 7 C 43/90 -, BVerwGE 88, 286 ff.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 35, Rn. 55,

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handelt es sich vielmehr lediglich um die Ankündigung einer Festsetzung, die nach Ablauf der angegebenen Frist erfolgen werde.

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Auch die Bezeichnung des Bescheides als "Ordnungsverfügung mit der Androhung der Ersatzvornahme und der Festsetzung der Ersatzvornahme" führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Diese könnte ebenfalls in dem Sinne verstanden werden, dass sowohl die Ersatzvornahme als auch die Festsetzung der Ersatzvornahme angedroht wird. Unklarheiten gehen im Übrigen zu Lasten der Verwaltung,

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vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 35, Rn. 55.

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Zudem ist im Zweifel eine Anordnung gesetzeskonform auszulegen,

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vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 21. Januar 1980 – 22.B – 1112/79 -, BayVBl. 1980, 501; Kopp/Ramsauer, VwVfG,11. Aufl., § 35, Rn. 55.

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Die Auslegung des Gerichts wird durch Sinn und Zweck der Festsetzung gestützt. Die Festsetzungsverfügung setzt die Befugnis der Behörde zur Anwendung des Zwangsmittels gegenüber dem Betroffenen verbindlich fest und gibt ihm zugleich letztmals Gelegenheit, den Verwaltungszwang durch Pflichterfüllung abzuwenden. Sie dient u.a. dem Schutz des Vollstreckungsschuldners, der durch Steigerung der einzelnen Vollstreckungsmaßnahmen angehalten werden soll, die zu erzwingende Handlung vor Anwendung des Zwangsmittels vorzunehmen,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Dezember 1996 – 5 B 74/95 -, NVwZ-RR 1998, S. 155 f..

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Eine Festsetzung war vorliegend auch nicht ausnahmsweise entbehrlich,

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vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 21. August 1996 – 4 B 100/96 -, NVwZ 1997, S. 381 ff.

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Auf die Frage, ob die Kosten der Beseitigung und Entsorgung durch eigene Mitarbeiter in Höhe von 56,44 Euro angesetzt werden durften, kommt es daher vorliegend nicht an.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 1, 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.