1

I.

2

Am 26. September 2008 hat die Antragstellerin die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens zur Frage des Einbaus einer Frostschutzschicht bei der Herstellung von Erschließungsanlagen in N-T durch die beigeladene bauausführende Firma beantragt. Über die Erschließung des Baugebiets hatten die Antragstellerin und die Antragsgegnerin einen Erschließungs- und städtebaulichen Vertrag geschlossen.

3

Mit Beschlüssen vom 5. Mai 2009 und 15. Juni 2009 wurde der Sachverständige S mit der Beantwortung dieser Fragen beauftragt. Der Sachverständige erstattete unter dem 9. Dezember 2009 ein schriftliches Gutachten. Unter dem 14. Januar 2010 stellte die Antragstellerin Ergänzungsfragen zu dem Gutachten, die der Sachverständige mit schriftlichem Ergänzungsgutachten vom 25. Februar 2010 beantwortete. Unter Bezugnahme hierauf beantragte die Antragstellerin mit Schreiben vom 4. März 2010 den Erlass eines ergänzenden Beweisbeschlusses zu der Frage, ob das Material der Frostschutzschicht den in den unberührten Bereichen des Baufelds anstehenden kiesigen Sanden entspricht. Unter Berücksichtigung klarstellender Nachfragen durch die Beigeladene und nach Einholung einer Stellungnahme des Sachverständigen erließ das Gericht unter dem 30. April 2010 einen weiteren Beweisbeschluss.

4

Die 2. Ergänzung zum Sachverständigengutachten erstattete der Sachverständige unter dem 20. Januar 2011. Mit Verfügung vom 26. Januar 2011 räumte das Gericht den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 18. Februar 2011 ein, die bis zum 16. April 2011 verlängert wurde. Mit Schriftsatz vom 12. April 2011 nahm die Beigeladene unter Übersendung eines Privatgutachtens des Geotechnischen Büros L vom 5. April 2011 Stellung.

5

II.

6

Das selbstständige Beweisverfahren ist beendet, nachdem seitens der Antragstellerin weder innerhalb der vom Gericht nach Eingang der 2. Ergänzung zum Sachverständigengutachten gesetzten Frist zur Stellungnahme bis zum 16. April 2011 noch bis heute Einwendungen gegen das Gutachten vom 9. Dezember 2009, die Ergänzung vom 25. Februar 2010 und das 2. Ergänzungsgutachten vom 20. Januar 2011 erhoben oder ein Antrag auf weitere Beweismaßnahmen – Ergänzung oder Erläuterung der Gutachten - gestellt wurde. Das Ziel des von der Antragstellerin eingeleiteten selbstständigen Beweissicherungsverfahrens ist daher erreicht.

7

Dabei kann offen bleiben, ob überhaupt, und wenn ja unter welchen Voraussetzungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren der Fristsetzung nach § 411 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 492 Abs. 1 ZPO Präklusionswirkung zukommen kann. Wird im Zivilprozess gemäß §§ 411 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz, 296 Abs. 1, 4 ZPO unter Hinweis auf die Präklusionswirkung eine wirksame Ausschlussfrist gesetzt, ist der Antragsteller mit Einwendungen gegen das Gutachten nicht nur im selbstständigen Beweisverfahren, sondern grundsätzlich gemäß §§ 493 Abs. 1, 296 Abs. 1 ZPO auch im Hauptsacheverfahren ausgeschlossen,

8

vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 19. Mai 2009 – 10 W 23/09 -, juris.

9

Die Vorschrift des § 296 ZPO dürfte im Verwaltungsprozess aber nicht anwendbar sein, weil die VwGO insoweit mit § 87 b VwGO eine abschließende Regelung getroffen hat,

10

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 173 Rz. 5.

11

Da das Gericht den Beteiligten keine Ausschlussfrist mit Belehrung über die Folgen einer Fristversäumnis gesetzt hat (§ 87 b Abs. 3 Nr. 3 VwGO), stellen sich die Fragen, ob § 87 b VwGO auch im selbstständigen Beweisverfahren gilt und ob der gesetzten Frist Ausschlusswirkung zukommen kann, von vorneherein nicht. Bis zum Zeitpunkt der Beschlussfassung und damit innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach Erhalt des Gutachtens hat die Antragstellerin jedenfalls weder Einwendungen dagegen noch das Gutachten betreffende Anträge oder Ergänzungsfragen mitgeteilt, so dass auch nicht über etwaige Verspätungen zu entscheiden ist. Von einem angemessenen zeitlichen Zusammenhang ist dabei selbst dann auszugehen, wenn hierfür auf die Vorlage des 2. Ergänzungsgutachtens und nicht des Ausgangsgutachtens vom 9. Dezember 2009 abzustellen sein sollte,

12

vgl. dazu Herget, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 492 Rz. 4.

13

Die Beteiligten hatten nach Zugang der 2. Ergänzungen zum Sachverständigengutachten vom 20. Januar 2011 im Zeitraum bis Anfang Mai 2011 ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme.

14

Einer Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens steht auch nicht das von der Beigeladenen vorgelegte Privatgutachten des Geotechnischen Büros L vom 5. April 2011 entgegen. Entsprechend dem Zweck des selbstständigen Beweisverfahrens zur Feststellung des Zustands der in der Antragsschrift bezeichneten Straßen im Interesse allein der Antragstellerin war es deren Sache zu prüfen, ob sich für sie im Zeitpunkt des Erhalts des Sachverständigengutachtens eine (weitere) Ergänzung oder Erläuterung des vorgelegten Gutachtens als geboten darstellte. Denn anders als im Rahmen der Beweiserhebung in einem Klageverfahren hat das ein selbstständiges Beweisverfahren durchführende Gericht keine Beweiswürdigung anhand dieses Gutachtens durchzuführen. Die Bewertung des Privatgutachtens der Beigeladenen ist vielmehr Sache des Prozessgerichts im Rahmen eines Rechtsstreits, bei dem das Gutachten sowie die beiden Ergänzungsgutachten des gerichtlichen Sachverständigen aus dem vorliegenden selbstständigen Beweisverfahren herangezogen werden. Der Antragstellerin verbleibt die Möglichkeit, im Rahmen des Streitverfahrens etwaige weitere fachkundige Stellungnahmen oder Privatgutachten vorzulegen. Dementsprechend war eine Fortsetzung des Verfahrens auch nicht aufgrund des Antrags der Antragstellerin veranlasst, die Frist zur Stellungnahme zum Privatgutachten der Beigeladenen bis zum 16. Mai 2011 zu verlängern. Dass sie Einwendungen gegen das gerichtliche Gutachten zu prüfen beabsichtigt, hat die Antragstellerin nicht angezeigt; sie hat auch keine Einwendungen angekündigt.

15

Die Anordnung zur Klageerhebung bis zum 30. Juni 2011 beruht auf § 494 a Abs. 1 ZPO. Danach hat das Gericht nach Beendigung der Beweiserhebung auf Antrag ohne mündliche Verhandlung anzuordnen, dass der Antragsteller binnen einer zu bestimmenden Frist Klage zu erheben hat.

16

Zwar nimmt § 98 VwGO auf § 494 a ZPO nicht Bezug, sondern verweist hinsichtlich des selbstständigen Beweisverfahrens nur auf §§ 485 bis 494 ZPO. Daraus folgt jedoch nicht, dass § 494 a ZPO im Verwaltungsstreitverfahren keine Anwendung findet,

17

vgl. Geiger, in: Eyermann/Fröhler, VwGO, 12. Aufl., § 98 Rz. 38; modifizierend Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl., § 98 Rz. 17: dem Antragsteller kann von Amts wegen aufgegeben werden, den nach VwVfG oder VwGO zulässigen Rechtsbehelf zu stellen; a.A. Lang, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 98 Rz. 283.

18

Die fehlende Bezugnahme hat ihren Grund lediglich darin, dass § 98 VwGO nicht geändert wurde, als § 494 a ZPO durch Gesetz vom 17. Dezember 1990 in die Zivilprozessordnung eingefügt worden war. Eine abschließende Regelung in der VwGO sollte erkennbar nicht getroffen werden. Vielmehr muss § 494 a ZPO über § 173 Satz 1 VwGO schon deshalb im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entsprechend anwendbar sein,

19

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. März 2009 – 15 E 31/09 -, juris,

20

weil der Antragsgegner sonst nach der VwGO keine Kostenerstattung erreichen könnte. Ein Kostenausgleich für den Gegner ist grundsätzlich nur in einem Hauptsacheprozess möglich. Das Gesetz gibt diesem deshalb das Recht, den Antragsteller durch das Gericht unter Fristsetzung zur Klageerhebung auffordern zu lassen. Unterlässt der Antragsteller die Erhebung der Klage, ergeht auf Antrag eine Kostenentscheidung nach § 494 a Abs. 2 ZPO.

21

Die Beigeladene war zur Antragstellung nach § 494 a Abs. 1 ZPO befugt. Nach § 66 S. 1 VwGO kann der Beigeladene innerhalb der Anträge eines Beteiligten selbstständig Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend machen und alle Verfahrenshandlungen wirksam vornehmen. Der Beigeladene hat im Verfahren grundsätzlich alle Rechte eines Beteiligten, soweit sie nicht ausdrücklich oder ihrer Natur nach den Hauptbeteiligten - hier: Antragsteller und Antragsgegner - vorbehalten sind,

22

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 66 Rz. 3.

23

Der nicht ausdrücklich dem Antragsgegner vorbehaltene Antrag nach § 494 a Abs. 1 ZPO eröffnet dem Beteiligten die Möglichkeit, auf dem Weg über die Fristsetzung zur Klageerhebung eine Kostenentscheidung zu seinen Gunsten nach § 494 a Abs. 2 ZPO herbeizuführen. Es ist sachlich gerechtfertigt, diese Gestaltungsmöglichkeit auch dem Beigeladenen zuzubilligen. Für den Fall der (berechtigten) Streithilfe hat das OLG Köln ausgeführt:

24

" § 494 a ZPO betrifft die Fälle, in denen der Antragsteller – in der Regel mit Rücksicht auf das ihm nachteilige Ergebnis des selbstständigen Beweisverfahrens – davon abgesehen hat, Klage in der Hauptsache zu erheben. Da er jedoch das Beweisverfahren in Gang gebracht und hierdurch Kosten beim Antragsgegner veranlasst hat, erscheint es angemessen, ihn mit den Kosten des Gegners im selbstständigen Beweisverfahren zu belasten. Dieser Rechtsgedanke, dem § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO Rechnung trägt, gilt im selben Maß für das Verhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Streithelfer des Antragsgegners. Es wäre unbillig, den Streithelfer insoweit schlechter zu stellen als den Antragsgegner, obwohl sich seine Interessenlage im Hinblick auf die Kostenerstattung nicht von der des Antragsgegners unterscheidet(...)."

25

OLG Köln, Beschluss vom 29. November 2004 – 22 W 27/04 -, juris.

26

Diese Erwägungen treffen gleichermaßen auf den Beigeladenen zu. Hinzu kommt, dass der Beigeladene im Hauptsacheverfahren mit einer Erstattung seiner außergerichtlichen Kosten rechnen kann (§ 162 Abs. 3 VwGO), wenn er erfolgreich Anträge gestellt hat, da er mit der Antragstellung das Risiko eigener Kostenpflicht nach § 154 Abs. 3 VwGO übernimmt. Es ist nicht einzusehen, dass der Beigeladene in einem zu seinen Gunsten ausgehenden Hauptsacheverfahren einen Kostenausgleich erreichen kann, in dem - den Regelfall des § 494 a ZPO darstellenden - einen Prozess verhindernden Beweisverfahren jedoch nicht. Zudem bliebe dem Beigeladenen die Chance auf Kostenerstattung nach § 162 Abs. 3 VwGO verwehrt, wenn er die Klageerhebung durch den Antragsteller nicht erzwingen könnte.

27

Eine Kostenentscheidung war nicht erforderlich. Kommt die Antragstellerin der Aufforderung zur Klageerhebung nicht nach, entscheidet das Gericht über die Kosten des Verfahrens durch Beschluss. Im Falle einer Klageerhebung sind die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens von der im Hauptsacheverfahren zu treffenden Kostenentscheidung umfasst.

28

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 2, 52 Abs. 1 GKG. Er bestimmt sich nach dem Wert des Hauptsacheverfahrens,

29

vgl. OVG NRW. Beschluss vom 24. März 2009 – 15 E 31/09 -, juris.