1

Tatbestand:

2

Der Kläger steht als Bundesbankoberinspektor (Besoldungsgruppe A 10 Bundesbesoldungsordnung) im Dienst der Beklagten. Er lebt seit dem 12. August 2006 in einer Lebenspartnerschaft im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes. Sein Lebenspartner ist nicht im öffentlichen Dienst tätig. Die Beklagte zahlte dem Kläger zunächst keinen Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 Bundesbesoldungsgesetz.

3

Mit Schreiben vom 2. April 2008 machte der Kläger gegenüber der Beklagten unter Hinweis auf seine Lebenspartnerschaft "seit dem 12. August 2007" geltend, dass ihm der Familienzuschlag der Stufe 1 zustehe. Zur Begründung verwies er darauf, dass die Nichtzahlung gegen die Richtlinie 2000/78/EG verstoße. Hierzu habe der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 1. April 2008 entschieden, dass die unterschiedliche Behandlung von Lebenspartnern und Ehegatten beim Arbeitsentgelt eine durch diese Richtlinie verbotene mittelbare Benachteiligung wegen der sexuellen Ausrichtung darstelle, wenn sich Lebenspartner und Ehegatten hinsichtlich des streitigen Entgelts in einer vergleichbaren Lage befänden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei für die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 die Verpflichtung der Ehegatten zum gegenseitigen Unterhalt maßgeblich. Da die gegenseitigen Unterhaltsverpflichtungen von Lebenspartnern mit denen von Ehegatten völlig übereinstimmten, befänden sich verpartnerte Beschäftigte hinsichtlich des Familienzuschlags der Stufe 1 in derselben Lage wie verheiratete Beschäftigte. Dementsprechend stehe ihm ein Anspruch auf Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 zu.

4

Mit Bescheid vom 7. Januar 2009, bekannt gegeben am 15. Januar 2009, lehnte die Beklagte diesen Antrag ab. Zur Begründung verwies sie darauf, dass § 40 Abs. 1 Nr. 1 Bundesbesoldungsgesetz weder unmittelbar noch mittelbar oder analog auf eingetragene Lebenspartnerschaften anwendbar sei. Dies verstoße nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht gegen die Richtlinie 2000/78/EG. Hiergegen legte der Kläger am 10. Februar 2009 Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 2. April 2009, zugestellt am 27. April 2009, zurückwies. Zur Begründung wiederholte sie die Begründung in ihrem Ablehnungsbescheid.

5

Der Kläger hat am 15. Mai 2009 Klage erhoben, mit der er zunächst die Feststellung begehrt hat, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm ab dem 12. Juli 2007 den Familienzuschlag der Stufe 1 zu zahlen. Mit Schriftsatz vom 25. Mai 2009, bei Gericht eingegangen am 26. Mai 2009, hat der Kläger seinen Klageantrag insoweit korrigiert, dass er die Feststellung ab dem 12. August 2006 begehrt.

6

Zur Begründung seiner Klage wiederholt und vertieft der Kläger sein Vorbringen im Verwaltungsverfahren. Ergänzend macht er geltend, die durch die Nichtzahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 an Lebenspartner verursachte Ungleichbehandlung gegenüber Ehegatten verstoße auch gegen Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG). Darüber hinaus liege ein Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG vor. Die Auslegung, die diese Richtlinie durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 1. April 2008 erfahren habe, sei auch für die deutschen Gerichte bindend. Diese könnten sich nicht darauf berufen, dass der Gesetzgeber die deutschen Gesetze noch nicht an die Richtlinie angepasst habe. Die Umsetzungsfrist für die Richtlinie sei abgelaufen. Die zum Teil abweichende obergerichtliche Rechtsprechung könne keinen Bestand haben.

7

Nachdem das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 28. Oktober 2010, Az.: 2 C 21.09, entschieden hatte, dass Beamten in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft der Familienzuschlag der Stufe 1 ab dem 1. Juli 2009 zusteht, hat die Beklagte dem Kläger rückwirkend ab dem 1. Juli 2009 den Familienzuschlag der Stufe 1 gewährt. Insoweit haben die Beteiligten durch ihre Schriftsätze vom 5. April 2011 und 1. August 2011 das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt. In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte ferner unter Hinweis auf das Gesetz zur Übertragung ehebezogener Regelungen im öffentlichen Dienstrecht auf Lebenspartnerschaften vom 14. November 2011 (BGBl. I S. 2219) erklärt, dass dem Kläger der Familienzuschlag der Stufe 1 auch für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 30. Juni 2009 gezahlt werde. Daraufhin haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung auch insoweit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

8

Der Kläger beantragt nunmehr,

9

den Bescheid der Beklagten vom 7. Januar 2009 und den Widerspruchbescheid vom 2. April 2009, soweit diese nicht bereits aufgehoben worden sind, aufzuheben und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm für den Zeitraum ab dem 12. August 2006 bis zum 31. Dezember 2008 den Familienzuschlag der Stufe 1 zu zahlen,

10

ferner die Hinzuziehung seines Prozessbevollmächtigten im Widerspruchsverfahren für erforderlich zu erklären.

11

Die Beklagte beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Zur Begründung macht sie geltend, dass dem Kläger für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2009 weder nach den gesetzlichen Regelungen noch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Anspruch auf Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 zustehe. Die unterschiedliche Behandlung von verheirateten Beamten und Beamten in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft in diesem Zeitraum stelle auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine unzulässige Diskriminierung der Lebenspartner dar. In Bezug auf den Familienzuschlag fehle es insoweit an der Vergleichbarkeit zwischen eingetragenen Lebenspartnerschaften und Ehen im Hinblick auf die Betreuung und Erziehung von Kindern und darauf zurückzuführende Lücken in den Erwerbsbiografien. Diese unterschiedliche Situation sei auch normativ nicht vergleichbar, weil der Gesetzgeber bis zum Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2009 an die typischerweise unterschiedlichen Lebensverhältnisse hätte anknüpfen und familienpolitische Leistungen nur zur Förderung der Ehe hätte vorsehen dürfen. Erst durch diesen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts sei die normative Vergleichbarkeit von Ehen und eingetragenen Lebenspartnerschaften hergestellt worden. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei es Sache der Mitgliedstaaten, die Vergleichbarkeit zu beurteilen; deshalb gebiete auch das Unionsrecht eine Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 erst ab dem genannten Zeitpunkt.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

15

Entscheidungsgründe:

16

Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war es entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen.

17

Im Übrigen hat die Klage Erfolg.

18

Sie ist zulässig.

19

Soweit der Kläger neben der Anfechtung der ablehnenden Bescheide nach § 42 Abs. 1 VwGO die Feststellung der Zahlungsverpflichtung der Beklagten begehrt, folgt die Statthaftigkeit aus § 43 Abs. 1 VwGO. Die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 an den Kläger ist Ausdruck des insoweit zwischen den Beteiligten bestehenden Rechtsverhältnisses.

20

Der Statthaftigkeit des Feststellungsantrags steht § 43 Abs. 2 VwGO nicht entgegen. Zwar hätte der Kläger auch unmittelbar die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 beantragen können, doch kann von der Beklagten als juristischer Person des öffentlichen Rechts erwartet werden, dass sie die aus einem Feststellungsurteil abzuleitenden Rechtsfolgen in gleicher Weise umsetzt wie die Verpflichtungen aus einem entsprechenden Leistungsurteil.

21

Zur Unanwendbarkeit des § 43 Abs. 2 VwGO in diesen Fällen vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 22. Februar 2001 - 5 C 34.00 -, BVerwGE 114, 61 (63) m.w.N.

22

Dem Kläger fehlt ferner nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, soweit die begehrte Feststellung auch den Zeitraum vom 12. August 2006 bis zum 11. August 2007 betrifft. Zwar hat der Kläger in seinem Antrag vom 2. April 2008 ausdrücklich den 12. August 2007 als den Zeitpunkt bezeichnet, ab dem er die Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 begehrt. Durch die Bezugnahme auf das Datum seiner Verpartnerung und auf den der Beklagten hierzu vorliegenden Nachweis ergibt sich jedoch, dass es sich bei der Jahreszahl "2007" um einen Schreibfehler gehandelt hat und der Kläger schon seinem Antrag die gesamte Dauer seiner Partnerschaft zu Grunde legen wollte. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger dies ausdrücklich bestätigt und auch die Beklagte hat bekundet, keine Bedenken gegen dieses Verständnis des klägerischen Antrags zu haben. Schon aus diesem Grund kann der Kläger für den Zeitraum vom 12. August 2006 bis zum 11. August 2007 nicht darauf verwiesen werden, dass ihm mit einem entsprechenden Antrag bei der Behörde eine einfachere Möglichkeit zur Verfügung stünde, um seine Rechte geltend zu machen. Überdies ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten, dass sie eine Zahlungsverpflichtung für die Zeit vor dem 1. Januar 2009 generell und damit unabhängig von der konkreten Fassung des Antrags ablehnt.

23

Die Klage ist auch begründet.

24

Zwischen den Beteiligen besteht ein Rechtsverhältnis, wonach der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 für den Zeitraum vom 12. August 2006 bis zum 31. Dezember 2008 hat. Entsprechend sind der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 7. Januar 2009 und ihr Widerspruchsbescheid vom 2. April 2009 rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

25

Dem Kläger steht der Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 Bundesbesoldungsgesetz in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung (BBesG a.F.) zu, um den Anwendungsvorrang des Unionsrechts, hier der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303 vom 2. Dezember 2000, S. 16)  Richtlinie 2000/78/EG -, sicherzustellen.

26

Nach ihrem Art. 1 bezweckt die Richtlinie 2000/78/EG, bestimmte Arten der Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf, zu denen auch die Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung gehört, im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten zu bekämpfen. Nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Art. 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person.

27

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es Sache der Gerichte der Mitgliedstaaten, die Vergleichbarkeit zu beurteilen. Dabei haben sie den konkreten rechtlichen Kontext, aus dem sich die Ungleichbehandlung ergibt, als Vergleichsmaßstab zugrunde zu legen.

28

Gerichtshof der Europäischen Union, Urteil vom 1. April 2008 - Rs. C-267/06 "Maruko" -, NJW 2008, 1649 (1653).

29

Danach kommt es hier auf die Vergleichbarkeit der Situationen verheirateter Beamter und in Lebenspartnerschaft lebender Beamter in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 an. Während verheirateten Beamten diese Leistung nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG a.F. schon wegen des Familienstandes der Ehe ohne weitere Voraussetzungen zustand, konnten die Beamten, die eine eingetragene Lebenspartnerschaft eingegangen waren, den Zuschlag nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG a.F. nur beanspruchen, wenn sie dem Lebenspartner Unterhalt gewährten und dessen Einkommen eine bestimmte Höhe nicht überschritt. Der Bundesgesetzgeber hatte in diesem Bereich von einer Gleichstellung bewusst abgesehen.

30

Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 6. Mai 2008 - 2 BvR 1830/06 -, NJW 2008, 2325 (2326); Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Januar 2006 - BVerwG 2 C 43.04 -, BVerwGE 125, 79 (80 f.), und Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 C 21/09 -, juris, Rdn. 14.

31

Die ausdrücklich an die Ehe anknüpfende Regelung des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG a.F. sollte dem in der Lebenswirklichkeit typischerweise anzutreffenden Befund Rechnung tragen, dass ein Ehegatte zugunsten der Betreuung und Erziehung gemeinsamer Kinder Einschränkungen bei der eigenen Erwerbstätigkeit hinnimmt und so ein erweiterter Alimentationsbedarf entsteht

32

Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 6. Mai 2008 - 2 BvR 1830/06 -, NJW 2008, 2325 (2327); Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 C 21/09 -, juris, Rdn. 15.

33

Durch den Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG a.F. wollte der Gesetzgeber demnach Ehen auch im Hinblick auf daraus hervorgehende Kinder fördern. Damit lag der Regelung eine familienpolitische, auf den Familienstand der Ehe zugeschnittene Zielsetzung zugrunde, die im Hinblick auf den besonderen verfassungsrechtlichen Schutz- und Förderauftrag des Art. 6 Abs. 1 GG als tragfähig angesehen wurde, um die Besserstellung verheirateter Beamter zu rechtfertigen.

34

Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschlüsse vom 20. September 2007 - 2 BvR 855/06 -, juris, Rdn. 22 f., und vom 6. Mai 2008 - 2 BvR 1830/06 -, NJW 2008, 2325 (2326); Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 26. Januar 2006  BVerwG 2 C 43.04 -, BVerwGE 125, 79 (82), und vom 28. Oktober 2010 - 2 C 21/09 -, juris, Rdn. 15 f.

35

Diese typisierende Betrachtungsweise ist jedoch im Lichte der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht haltbar. In seinem Beschluss vom 7. Juli 2009  1 BvR 1164/07 -, BVerfGE 124, 199 (228 f.), hat das Bundesverfassungsgericht unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) zu der Zulässigkeit einer Differenzierung zwischen Ehen und eingetragenen Lebenspartnerschaften, wie sie die dort streitige Satzungsregelung über die Hinterbliebenenversorgung vorsah, Folgendes ausgeführt:

36

"Ein Grund für die Unterscheidung von Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft kann nicht mit dem Bundesgerichtshof darin gesehen werden, dass typischerweise bei Eheleuten wegen Lücken in der Erwerbsbiographie aufgrund von Kindererziehung ein anderer Versorgungsbedarf bestünde als bei Lebenspartnern (so aber auch: BVerwGE 129, 129 <134>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 6. Mai 2008 - 2 BvR 1830/06 -, NJW 2008, S. 2325 zum beamtenrechtlichen Familienzuschlag). Nicht in jeder Ehe gibt es Kinder. Es ist auch nicht jede Ehe auf Kinder ausgerichtet. Ebenso wenig kann unterstellt werden, dass in Ehen eine Rollenverteilung besteht, bei der einer der beiden Ehegatten deutlich weniger berufsorientiert wäre. Bei der Hinterbliebenenversorgung aus der gesetzlichen Rentenversicherung hat das Bundesverfassungsgericht die Orientierung an einer typisierten Normalehe mit einem Versorger und einem Haushälter schon im Jahr 1975 im Zweiten Witwerrentenurteil (BVerfGE 39, 169 <187-195>) für nicht mehr mit Art. 3 Abs. 2 GG vereinbar gehalten. Das in der gesellschaftlichen Realität nicht mehr typusprägende Bild der "Versorgerehe", in der der eine Ehepartner den anderen unterhält, kann demzufolge nicht mehr als Maßstab der Zuweisung von Hinterbliebenenleistungen dienen. Die Ehe kann nicht mehr auf eine bestimmte Rollenverteilung festgelegt werden. Vielmehr entspricht es dem Recht der Ehegatten aus Art. 6 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 GG, über die Art und Weise ihres ehelichen Zusammenlebens in gleichberechtigter Weise selbst zu entscheiden (vgl. BVerfGE 99, 216 <231>; 105, 313 <345>).

37

Umgekehrt ist in eingetragenen Lebenspartnerschaften eine Rollenverteilung dergestalt, dass der eine Teil eher auf den Beruf und der andere eher auf den häuslichen Bereich einschließlich der Kinderbetreuung ausgerichtet ist, ebenfalls nicht auszuschließen. In zahlreichen eingetragenen Lebenspartnerschaften leben Kinder, insbesondere in solchen von Frauen. Darauf hat die Bundesarbeitsgemeinschaft Schwule und Lesbische Paare e.V. in ihrer Stellungnahme hingewiesen. Nach einer Studie des Staatsinstituts für Familienforschung an der Universität Bamberg leben geschätzt etwa 2.200 Kinder in Deutschland, die in den derzeit rund 13.000 eingetragenen Lebenspartnerschaften aufwachsen (Rupp/Bergold, in: Rupp, Die Lebenssituation von Kindern in gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaften, 2009, S. 282). Dieser tatsächliche Befund ist unabhängig von der bisher auf die Stiefkindadoption beschränkten Möglichkeit einer gemeinsamen rechtlichen Elternschaft. Damit liegt der Kinderanteil bei eingetragenen Lebenspartnerschaften zwar weit unter dem von Ehepaaren, ist jedoch keineswegs vernachlässigbar. Der Gesetzgeber hat dieser Realität durch die verschiedenen in § 9 LPartG enthaltenen Regelungen in Bezug auf Kinder eines Lebenspartners Rechnung getragen (vgl. auch BAG, Urteil vom 14. Januar 2009  3 AZR 20/07 -, NZA 2009, S. 489 <493>). Vergleichbar zur Ehe können auch in Lebenspartnerschaften Ausgestaltungen der Gemeinschaftsbeziehung gelebt werden, die bei einem Partner einen erhöhten Versorgungsbedarf bedingen. Eine Ausgestaltung der Hinterbliebenenrente, die Lebenspartner ausschließt, lässt dies außer Acht. Die Ungleichbehandlung von Ehe- und Lebenspartnern bei der Hinterbliebenenversorgung trifft deshalb gerade diejenigen überlebenden Partner einer Lebenspartnerschaft besonders hart, die - zum Beispiel wegen Kindererziehung oder weil der verstorbene Partner den Hauptteil der Kosten in der Versorgungsgemeinschaft bestritten hat - in einer vergleichbaren Situation sind wie Ehegatten mit einem erhöhten Versorgungsbedarf."

38

Nach diesen Maßstäben kann die bisherige Rechtfertigung für die Privilegierung von Ehegatten auch im Anwendungsbereich des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG a.F. nicht aufrechterhalten werden. Die unterschiedliche Behandlung von Ehen und eingetragenen Lebenspartnerschaften in § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG a.F. war mithin nicht sachlich gerechtfertigt. Fehlt es aber an einer tragfähigen Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung von Ehen und eingetragenen Lebenspartnerschaften im Hinblick auf die Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1, befanden - und befinden - sich die Angehörigen beider Gruppen auch in Bezug auf diese Leistung in einer vergleichbaren Situation im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG.

39

Ebenso Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 C 21/09 -, juris, Rdn. 19.

40

Soweit die Richtlinie 2000/78/EG nach ihrem 22. Erwägungsgrund einzelstaatliche Rechtsvorschriften über den Familienstand und davon abhängige Leistungen unberührt lässt, steht auch dies nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union einem Anspruch des Klägers nicht entgegen, da die in Ausübung der nationalen Zuständigkeit ergangenen nationalen Vorschriften dann nicht dem Geltungsanspruch der Richtlinie 2000/78/EG entzogen werden, wenn die Leistungen Entgeltcharakter haben. Dies ist hier der Fall, weil der Familienzuschlag gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 BBesG a.F. Bestandteil der Besoldung und somit Arbeitsentgelt im Sinne des Art. 3 Abs. 1 Buchst. c Richtlinie 2000/78/EG ist.

41

Ebenso Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 C 21/09 -, juris, Rdn. 21.

42

Befanden sich Beamte, die in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft leben, in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 in einer vergleichbaren Situation wie verheiratete Beamte, so wurden sie durch § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG a.F. schlechter gestellt, weil ihnen der Zuschlag nicht bereits aufgrund des Familienstandes gewährt wurde.

43

Ebenso Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 C 21/09 -, Rdn. 22.

44

Die Benachteiligung geschah wegen der sexuellen Ausrichtung, weil die Lebenspartnerschaft von Personen gleichen Geschlechts eingegangen wird, während die Ehe Personen unterschiedlichen Geschlechts vorbehalten bleibt. Die Wahl des Familienstandes entspricht in der Regel der sexuellen Ausrichtung der Partner.

45

Ebenso Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 C 21/09 -, Rdn. 23.

46

Dementsprechend verlangt die unionsrechtlich gebotene Gleichstellung gemäß Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG, dass § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG a.F. auch auf die in eingetragener Lebenspartnerschaft lebenden Beamten Anwendung findet.

47

Ebenso für den Zeitraum ab dem 1. Juli 2009 Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 C 21/09 -, juris, Rdn. 22.

48

Der Kläger kann sich auch unmittelbar auf die Richtlinie 2000/78/EG berufen.

49

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann sich der Einzelne vor den Gerichten der Mitgliedstaaten auf inhaltlich unbedingte und hinreichend genaue Regelungen einer Richtlinie berufen, wenn der Mitgliedstaat die Richtlinie bis zum Ablauf einer Umsetzungsfrist nicht oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt hat. Umsetzungsmaßnahmen müssen die vollständige Anwendung der Richtlinie gewährleisten.

50

Gerichtshof der Europäischen Union, Urteil vom 11. Juli 2002 - Rs. C-62/00, Marks und Spencer -, Slg. 2002 I - 6325 Rdn. 25 f.; dem folgend Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. Oktober 2010  2 C 21/09 -, juris, Rdn. 27.

51

Aus Art. 16 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG ergibt sich die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, alle dem unionsrechtlichen Gebot der Gleichbehandlung zuwider laufenden Rechtsvorschriften aufzuheben oder zu ändern. Nach Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie lief die Umsetzungsfrist zum 2. Dezember 2003 ab. An dieser Umsetzung fehlte es in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG a.F., d.h. in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung. Da die unionsrechtlichen Regelungen in Art. 1 bis 3 der Richtlinie 2000/78/EG auch inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind, finden sie in Bezug auf die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 bis zum 31. Dezember 2008 unmittelbar Anwendung. Nur auf diese Weise kann dem Recht, das dem Kläger aus dem Gemeinschaftsrecht erwächst, die volle Wirksamkeit verschafft werden. Die Beklagte hat daher auch Beamten, die in eingetragener Lebensgemeinschaft leben, den Familienzuschlag der Stufe 1 zu gewähren.

52

Ebenso zu einem unmittelbar aus der Richtlinie abzuleitenden Anspruch auf Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 für den Zeitraum ab dem 1. Juli 2009 Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 C 21/09 -, juris, Rdn. 28.

53

Dem hier streitigen, sich auf den Zeitraum vom 12. August 2006 bis zum 31. Dezember 2008 beziehenden Anspruch des Klägers kann schließlich nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass die normative Vergleichbarkeit von Ehen und eingetragenen Lebenspartnerschaften im Hinblick auf die Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 erst ab dem rückwirkenden Inkrafttreten des Gesetzes zur Übertragung ehebezogener Regelungen im öffentlichen Dienstrecht auf Lebenspartnerschaften vom 14. November 2011 zum 1. Januar 2009 oder gar erst ab dem 1. Juli 2009 bestehe.

54

Für Letzteres für die Situation vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Übertragung ehebezogener Regelungen im öffentlichen Dienstrecht auf Lebenspartnerschaften aber Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 C 21/09 -, juris, Rdn. 17 ff.; dem folgend Verwaltungsgericht Gießen, Urteil vom 1. Februar 2011 - 5 K 1336/09.GI -, juris, Rdn. 24 f.; Verwaltungsgericht Stuttgart. Urteile vom 30. März 2011 - 8 K 4769/10 -, juris, Rdn. 19 ff., und - 8 K 2/11 -, juris, Rdn. 20; wie hier demgegenüber Verwaltungsgericht Frankfurt a.M., Urteil vom 24. Oktober 2011 - 9 K 578/11.F -, n.v.; im Ergebnis wie hier auch schon Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil vom 5. Februar 2009 - 4 K 1604/08 -, juris, Rdn. 18 ff.

55

Auch das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass die Beschränkung des Familienzuschlags der Stufe 1 auf Ehegatten nicht durch den Verweis auf das Schutzgebot der Ehe (Art. 6 Abs. 1 GG) zu rechtfertigen ist. Dieser Rechtfertigungsmangel besteht aber nicht erst seit dem 1. Januar 2009 oder dem 1. Juli 2009.

56

Das Bundesverfassungsgericht hat seine Annahme, dass sich die Privilegierung der Ehe, einschließlich der kinderlosen Ehe, aus der auf Dauer übernommenen, auch rechtlich verbindlichen Verantwortung für den Partner rechtfertigt und in diesem Punkt kein Unterschied zwischen eingetragener Lebenspartnerschaft und Ehe besteht, in dem genannten Beschluss vom 7. Juli 2009 auf die Erkenntnis gestützt, dass das Recht der eingetragenen Lebenspartnerschaften durch das Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts vom 15. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3396), das am 1. Januar 2005 in Kraft getreten ist, noch näher an das Eherecht angeglichen worden ist. Insbesondere ist auch das Unterhaltsrecht weitgehend angeglichen worden.

57

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 7. Juli 2009 - 1 BvR 1164/07 -, BVerfGE 124, 199 (225, 234).

58

Diese Veränderungen bilden, da die Regelungen über die Gewährung des Familienzuschlag der Stufe 1 in § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG a.F. insoweit zunächst keine Änderung erfahren haben, den rechtlichen Kontext, der als Vergleichsmaßstab für die Frage der Ungleichbehandlung im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union heranzuziehen ist.

59

Ebenso im Ergebnis Verwaltungsgericht Frankfurt a.M., Urteil vom 24. Oktober 2011 - 9 K 578/11.F -, n.v., S. 11 des Urteilsabdrucks.

60

Entsprechend hat das Bundesverfassungsgericht mit Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG in der zitierten Entscheidung vom 7. Juli 2009 angenommen, dass jedenfalls für die Zeit ab 2005 keine sachbezogenen Gründe für die dort in Rede stehende Ungleichbehandlung der eingetragenen Lebenspartnerschaft im Bereich der Hinterbliebenenversorgung bestünden, und entsprechend eine Anwendung der dort streitigen Regelung auch auf eingetragene Lebenspartner rückwirkend zum 1. Januar 2005 und nicht erst zu einem späteren Zeitpunkt verlangt.

61

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 7. Juli 2009 - 1 BvR 1164/07 -, BVerfGE 124, 199 (234).

62

Darüber hinaus ist auch in tatsächlicher Hinsicht keine Veränderung ersichtlich, die den hier maßgeblichen Kontext (erst) ab dem 1. Januar 2009 oder dem 1. Juli 2009 in rechtserheblicher Weise geprägt hätte. Die von dem Bundesverfassungsgericht in der zitierten Entscheidung vom 7. Juli 2009 angeführten tatsächlichen Befunde, dass es nicht in jeder Ehe Kinder gibt, dass nicht jede Ehe auf Kinder ausgerichtet ist und dass nicht unterstellt werden kann, dass in jeder Ehe eine Rollenverteilung besteht, bei der einer der beiden Ehegatten deutlich weniger berufsorientiert wäre, beziehen sich eindeutig nicht erst auf den Zeitraum ab dem 1. Januar 2009 oder dem 1. Juli 2009, sondern gelten für einen erheblich weiter zurückreichenden Zeitraum und damit jedenfalls auch für den Zeitraum ab dem 12. August 2006, der im vorliegenden Fall in Rede steht.

63

Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht die Vergleichbarkeit der tatsächlichen und rechtlichen Situation von Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft durch seinen Beschluss vom 7. Juli 2009 auch nicht etwa "hergestellt"

64

- so aber ausdrücklich Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 C 21/09 -, juris, Rdn. 20 -,

65

sondern lediglich festgestellt und hieraus abgeleitet, dass es an einer Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung von Ehegatten und Lebenspartnern in Bezug auf die dort streitigen Versorgungsregelungen fehlt.

66

Wie hier Verwaltungsgericht Frankfurt a.M., Urteil vom 24. Oktober 2011 - 9 K 578/11.F -, n.v., S. 11 des Urteilsabdrucks.

67

Dass das Bundesverfassungsgericht seine Rechtsprechung zur Privilegierung der Ehe gegenüber eingetragenen Lebenspartnerschaften in seinem Beschluss vom 7. Juli 2009 neu ausgerichtet hat und das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 28. Oktober 2010 wegen der angenommenen Bindungswirkung aus § 31 Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG) seine bis dahin vertretene gegenteilige Auffassung zur Privilegierung der Ehe im Rahmen des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG a.F. aufgegeben hat, begründet ebenfalls keine Änderung des für die Vergleichbarkeit maßgeblichen rechtlichen Rahmens im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Eine Änderung der rechtlichen Bewertung eines ansonsten unveränderten Sachverhalts - gleich ob durch das Bundesverfassungsgericht oder durch das Bundesverwaltungsgericht - ist für die Frage der Vergleichbarkeit in europarechtlicher Hinsicht nicht maßgebend.

68

Selbst wenn man den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2009 in diesem Zusammenhang mit Blick auf die sich möglicherweise aus § 31 BVerfGG ergebenden Rechtsfolgen für bedeutsam halten würde, würde im Ergebnis nichts anderes gelten. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union gilt das Recht auf Gleichbehandlung aus Art. 2 der Richtlinie 2000/78/EG nämlich unabhängig davon, ob der nationale Gesetzgeber die in Rede stehende diskriminierende Bestimmung mit dem Unionsrecht in Einklang bringt.

69

Gerichtshof der Europäischen Union, Urteil vom 10. Mai 2011, C-147/08, Römer, juris, Rdn. 64.

70

Kann danach selbst eine gesetzliche Neuregelung, wie hier durch das Gesetz zur Übertragung ehebezogener Regelungen im öffentlichen Dienstrecht auf Lebenspartnerschaften vom 14. November 2011, dem Anspruch des Klägers für die Zeit bis zum 31. Dezember 2008 nicht entgegen gehalten werden, gilt in Ansehung der etwaigen Rechtsfolgen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach § 31 BVerfGG nichts anderes.

71

Im Übrigen ist im Hinblick auf die in § 31 Abs. 1 BVerfGG normierte Verbindlichkeit der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu berücksichtigen, dass das Bundesverfassungsgericht lediglich die bisherige Rechtfertigung für die Unterscheidung von Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft in dem hier relevanten Zusammenhang verworfen hat, seine Entscheidung aber gerade nicht in der Weise befristet hat, dass diese Erwägungen erst ab dem Monat des Erlasses der Entscheidung gelten würden. Eine Bindungswirkung für den Zeitraum vor dem 1. Juli 2009, wie sie das Bundesverwaltungsgericht angenommen hat, besteht also auch unter diesem Gesichtspunkt nicht.

72

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO. Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben und gemäß § 161 Abs. 2 VwGO über die Kosten nach billigem Ermessen zu entscheiden ist, entspricht es der Billigkeit, auch diese Kosten der Beklagten aufzuerlegen, weil sie dem Klagebegehren insoweit entsprochen hat und hierzu aus den o.g. Gründen auch europarechtlich verpflichtet war.

73

Die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten des Klägers für das Vorverfahren ist nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären, da der Kläger nicht darauf verwiesen werden kann, dass er das Vorverfahren ohne anwaltliche Hilfe hätte betreiben können.

74

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung.

75

Die Berufung ist gemäß §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und weil die Entscheidung von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Oktober 2010, Az.: 2 C 21/09, abweicht.