1

Die Familie der Klägerin stammt aus dem Kosovo und hat die Volkszugehörigkeit der Roma. Sie reiste im April 1992 ins Bundesgebiet ein. Die Klägerin ist am 00.0.1993 in E geboren, heute 17 Jahre alt.

2

Den Asylantrag der Klägerin vom 2. April 1993, mit dem sie in das Asylverfahren der Eltern und fünf Geschwister integriert wurde, lehnte das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (jetzt: Bundesamt für Migration und Flüchtlinge) mit Bescheid vom 8. Februar 1994 (Gz: A 135 1045-138) ab, stellte fest, dass die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG und Abschiebungshindernisse nach § 53 AuslG nicht vorliegen, forderte die Klägerin unter Fristsetzung zur Ausreise auf und drohte anderenfalls die Abschiebung an. Auf die hiergegen erhobene Klage wurde die Bundesrepublik Deutschland mit Urteil des VG Düsseldorf vom 5. Juli 1994 – 2 K 4689/94.A – zur Asylanerkennung und Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft verpflichtet, vor dem Hintergrund einer festgestellten Gruppenverfolgung albanischer Volkszugehöriger im Kosovo. Auf die Berufung des Bundesbeauftragten für Asylangelegenheiten wurde die Klage durch Urteil vom 10. Dezember 1999 des OVG NRW – 14 A 3768/94.A – abgewiesen. Danach lief die verfügte Ausreisefrist am 29. Februar 2000 ab.

3

Auf die Aufforderung des Beklagten vom 3. März 2000, die Ausreisemodalitäten zu klären, erklärte die Mutter der Klägerin niederschriftlich, sie sei nicht bereit, freiwillig mit ihren Kindern auszureisen.

4

Der Beklagte hat den weiteren Aufenthalt der Klägerin daraufhin geduldet.

5

Die Klägerin hat im Familienverband durchgehend öffentliche Leistungen zur Sicherstellung des Lebensunterhalts bezogen.

6

Unter dem 10. Juli 2002 meldete der Beklagte die Klägerin an die Zentrale Ausländerbehörde – C zur Einleitung der Abschiebung. Die Klägerin sei bisher geduldet worden, weil die Abschiebung und Ausreise ethnischer Minderheiten nicht möglich gewesen sei. UNMIK und UNHCR hätten gegen eine freiwillige Rückkehr keine Bedenken mehr.

7

Die Ehe der Eltern wurde am 20. März 2003 geschieden, Regelungen über das Sorgerecht für die Klägerin enthält das Scheidungsurteil aus Q nicht. Die Mutter ehelichte am 16. Oktober 2003 den deutschen Staatsangehörigen D. Die beantragte Aufenthaltserlaubnis für die Mutter wurde mangels Führung einer ehelichen Lebensgemeinschaft versagt. Mit Ordnungsverfügung vom 6. Oktober 2004 wurde auch der Klägerin die Aufenthaltserlaubnis versagt. In der Begründung wurde neben der fehlenden Aufenthaltserlaubnis der Mutter auch darauf abgestellt, dass die Einreise ohne Visum erfolgt sei, die Klägerin über keinen Pass verfüge und der Lebensunterhalt nicht sichergestellt sei.

8

Die Mutter der Klägerin hat sich im Bundesgebiet erheblich strafbar gemacht. Zuletzt verurteilte sie das AG E mit Urteil vom 19.7.2004 – 183 Js 62/04 18 B II LS 114/04 – wegen Räuberischen Diebstahls zu einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe auf Bewährung.

9

Unter dem 12. Mai 2005 beantragte die Klägerin im Familienverband mit anwaltlicher Hilfe die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen nach § 25 Abs. 5 AufenthG. Zur Begründung wurde unter umfangreichen Überlegungen zum Anwendungsbereich der Norm ausgeführt, die Klägerin lebe mit Familie bereits seit 14 Jahren im Bundesgebiet bzw. sei hier geboren. Sie gehe zur Schule, spreche fließend deutsch und sei integriert. An der Unzumutbarkeit der Ausreise treffe sie auch kein Verschulden und die 18-Monatsfrist des § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG sei abgelaufen. Von dem Erfordernis der Sicherstellung des Lebensunterhalts nach § 5 AufenthG könne im Ermessensweg abgesehen werden, bei der minderjährigen Antragstellerin sei der Bezug öffentlicher Mittel jedenfalls unverschuldet.

10

Nach Anhörung lehnte der Beklagte mit Ordnungsverfügungen vom 23. März 2006 die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen ab. Zur Begründung wird ausgeführt, die Mutter der Klägerin habe trotz der seit dem 29. Februar 2000 bestehenden vollziehbaren Ausreisepflicht in der Vergangenheit mehrfach erklärt, zu einer freiwilligen Ausreise nicht bereit zu sein. Die lange Aufenthaltsdauer und Entfremdung vom Heimatland habe sie mithin selbst herbeigeführt. Die freiwillige Ausreise sei ihr nach wie vor möglich und zumutbar.

11

Die Klägerin erhob hiergegen am 28.3.2006 Widerspruch.

12

Unter dem 31. Juli 2006 legte die Mutter der Klägerin erstmals ein Attest des Facharztes für Psychiatrie und Psychotherapie T aus E vom 29. Mai 2006 vor (unterzeichnet von der Ärztin E1). Danach sei die Mutter der Klägerin seit dem 13. Februar 2006 bei ihm in Behandlung wegen einer Posttraumatischen Belastungsstörung (F43.1,G) und des Verdachts auf paranoid-halluzinatorische Schizophrenie (F20.0,V). Im Krieg habe die Mutter der Klägerin mit ansehen müssen, wie ihre Brüder und die Mutter verschleppt worden seien. Sie selbst sei misshandelt und vergewaltigt worden. Die Patientin sei reiseunfähig, es bestehe die Gefahr der Selbsttötung. Es werde eine stabilisierende medikamentöse Therapie und soweit möglich eine stützende Gesprächstherapie durchgeführt, für deren Durchführung um langfristige Aufenthaltsgenehmigungen gebeten werde.

13

Mit Widerspruchsbescheid vom 8. Dezember 2006 wies die Bezirksregierung Düsseldorf den Widerspruch zurück. Die Klägerin erfülle nicht die Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 AufenthG. Zielstaatsbezogene Abschiebungshindernisse seien vom Bundesamt als nicht vorliegend mit Bindungswirkung festgestellt. Eine freiwillige Ausreise sei indes jederzeit möglich und zumutbar. Für die Kinder könne nichts anderes gelten. Im Übrigen habe die Beklagte das ihr zustehende Ermessen sachgerecht ausgeübt.

14

Die Klägerin hat am 11. Januar 2007 gemeinsam mit den Brüdern E2 und O und der Mutter Klage erhoben (7 K 131/07), die in der mündlichen Verhandlung hinsichtlich des ausgewiesenen und am 23. März 2009 abgeschobenen Bruders O zurückgenommen wurde. Die Klage der Mutter und des Bruders E2 wurde mit Urteil vom 16. September 2009 abgewiesen. Der Bruder E2 wurde mit Ordnungsverfügung vom 25. Mai 2009 aus dem Bundesgebiet ausgewiesen, seine hiergegen unter dem Aktenzeichen 7 K 3924/09 beim angerufenen Gericht erhobene Klage wurde ebenfalls mit Urteil vom 16. September 2009 abgewiesen. Die Klage der Klägerin wurde abgetrennt und unter dem oben genannten Aktenzeichen fortgeführt. Außerhalb des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erörterten die Beteiligten weiter Möglichkeiten der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Unter dem 2. Mai 2008 lehnte die Mutter der Klägerin eine Ausreise zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104b AufenthG an die Klägerin ab. Sie wolle auf keinen Fall ausreisen. Mit Schriftsatz vom selben Tag trug der Prozessbevollmächtigte noch vor, an die 640 Mitschüler und Lehrer der M Gesamtschule hätten sich in einer Petition für den weiteren Aufenthalt der Klägerin ausgesprochen, die als vorbildlich integriert gelte.

15

Zur weiteren Begründung der Klage wird vorgetragen, die Klägerin habe die Fachoberschulreife erreicht und besuche derzeit die 11. Klasse des H Berufskollegs. Dazu leiste sie ein Jahrespraktikum im Haus T1, einer Einrichtung des DRK. Ziel sei die Erreichung des Fachabiturs und ein Studium der Medizin. Sie engagiere sich in der Vereinigung "Bürger für Bürger". Ihr Freundeskreis bestehe aus deutschen Staatsangehörigen. Derzeit lebe die Klägerin im gemeinsamen Haushalt mit der Mutter und dem Bruder K. Für ihre Mutter habe das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge mit Bescheid vom 30. März 2010 (Gz: 5361582-150) Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG in Bezug auf die Republik Kosovo festgestellt und die Abschiebungsandrohung vom 8. Februar 1994 aufgehoben. Der Lebensunterhalt werde durch öffentliche Leistungen sichergestellt. Die elterliche Sorge habe die Mutter inne, wobei sie von der älteren deutschverheirateten Schwester, die über eine Aufenthaltserlaubnis verfüge, mitversorgt werde.

16

Die Klägerin beantragt,

17

den Beklagten unter Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 23. März 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Dezem ber 2006 der Bezirksregierung Düsseldorf zu verpflichten, ihren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

18

Der Beklagte beantragt,

19

die Klage abzuweisen,

20

und bezieht sich zur Begründung auf die Gründe der angefochtenen Ordnungsverfügungen. Ergänzend trägt er vor, die weiteren denkbaren Anspruchsgrundlagen einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen nach § 23 AufenthG i.V.m. der Bleiberechtsregelung des IM NRW vom 11.12.2006 und gem. § 104a AufenthG scheiterten unabhängig von der Antragsrücknahme insoweit durch den anwaltlichen Schriftsatz vom 7. November 2007 – an den von der Mutter der Klägerin verwirklichten Straftaten.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten und der Widerspruchsbehörde Bezug genommen.

22

Entscheidungsgründe:

23

Die zulässige Klage ist begründet.

24

Die Klägerin hat gegen den Beklagten im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts einen Anspruch auf erneute Bescheidung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 12. Mai 2005. Die versagende Ordnungsverfügung des Beklagten vom 23. März 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 8. Dezember 2006 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Absatz 5 Satz 1 und 2 VwGO.

25

Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen unter Berufung auf ihren langjährigen Aufenthalt und ihre – auch familiären - Bindungen im Bundesgebiet. Das Begehren ist daher nach jeder bei Würdigung des vorgetragenen Lebenssachverhaltes in Betracht kommenden Vorschrift des Kapitels 2 Abschnitt 5 des AufenthG zu beurteilen.

26

Vgl. BVerwG Urteil vom 4.9.2007 – 1 C 43/06 - juris.

27

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg auf die Altfallregelungen des Aufenthaltsgesetzes berufen. Wegen des nach § 104a Abs. 5 AufenthG zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts bereits abgelaufenen Regelgültigkeitszeitraums (bis zum 31. Dezember 2009) waren die Verlängerungsvorschriften des § 104a Abs. 5 und 6 AufenthG, sowie der Erlass des IM NRW vom 17. Dezember 2009

28

Az: 15-39.08.01-3- in Umsetzung des IMK Beschlusses vom 2.-4. Dezember 2009

29

i.V.m. § 23 Abs. 1 AufenthG in Blick zu nehmen. Diese können nicht zugunsten der Klägerin fruchtbar gemacht werden, weil sie eine verlängerbare Aufenthaltserlaubnis nicht besitzt. Auch ein - gegebenenfalls zu Unrecht verwehrter - entsprechender Anspruch ist nicht gegeben. Zu Recht hat der Beklagte die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf Grundlage des § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG abgelehnt. Für die Klägerin kam diese Vorschrift insoweit in Betracht, als sie in die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis an eine geduldete Ausländerin, die sich am 1. Juli 2007 seit mindestens sechs Jahren hier ununterbrochen aufgehalten hat, als minderjähriges Kind einzubeziehen sein könnte. Dem steht allerdings schon entgegen, dass der in Blick zu nehmenden stammberechtigten Mutter der Anspruch wegen der rechtskräftigen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe zu versagen war.

30

Urteil der Kammer vom 16. September 2009, - 7 K 131/07 -.

31

Darüber hinaus ist nach § 104a Abs. 3 AufenthG die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der Vorschrift für in häuslicher Gemeinschaft lebende Familienmitglieder – wie die Klägerin – ausgeschlossen, weil auch die Ausnahme nach § 104a Abs. 3 Satz 2 AufenthG nicht vorliegt. Durchgreifende Zweifel an der Vereinbarkeit der Regelung mit Verfassungsrecht,

32

vgl. VGH Baden-Württemberg Beschluss vom 24. Juni 2009, - 13 S 519/09 -, InfAuslR 2009, 350,

33

teilt die Kammer nicht.

34

Vgl. auch Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 22. November 2007 – 27 L 1718/07 -; Urteil vom 17. Dezember 2007 – 27 K 4255/06 -.

35

Ein Anspruch lässt sich für die Klägerin auch nicht aus der Bleiberechtsregelung nach dem Erlass des IM NRW vom 11. Dezember 2006,

36

Az: 15 -39.08.01-3- auf den Beschluss der IMK vom 17. November 2006,

37

i.V.m. § 23 Abs. 1 AufenthG ableiten, da auch nach dieser Regelung die noch nicht zu tilgende Verurteilung der Mutter zu mehr als 50 Tagessätzen der Erteilung der Stammberechtigten zwingend entgegensteht (Ziff. 1.4.6) und die Klägerin damit nicht als minderjähriges Kind einbezogen werden kann.

38

Die Anspruchsgrundlage des § 104a Abs. 2 AufenthG scheitert bereits daran, dass die Klägerin weder zum Stichtag noch heute volljährig ist.

39

Die von den Beteiligten neben dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren erörterte Anspruchsgrundlage des § 104b AufenthG kommt nicht in Betracht, weil die Eltern der Klägerin zur danach vorausgesetzten Ausreise nicht bereit sind.

40

Die Klägerin kann ihren Anspruch gegen den Beklagten auf ermessenfehlerfreie Bescheidung des Antrags auf Erlass einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen aber auf § 25 Abs. 5 S. 1 und 2 AufenthG stützen. Dabei ergibt sich die rechtliche Unmöglichkeit der Ausreise sowohl aus Art. 6 Abs. 1 GG (1.) als auch aus Art. 8 EMRK (2.).

41

Nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kann einem vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall des Ausreisehindernisses in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Eine Aufenthaltserlaubnis darf nur erteilt werden, wenn der Ausländer unverschuldet an der Ausreise gehindert ist. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, steht die Erteilung grundsätzlich im Ermessen der Ausländerbehörde, nach Satz 2 der Vorschrift "soll" die Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn die Abschiebung seit 18 Monaten ausgesetzt ist.

42

Der Klägerin, die seit dem Abschluss ihres Asylverfahrens vollziehbar ausreisepflichtig ist (vgl. § 50 Abs. 1 und § 58 Abs. 2 AufenthG), ist die Ausreise unmöglich im Sinne des § 25 Abs. 5 AufenthG. Von der Unmöglichkeit der Ausreise im Sinne dieser Vorschrift kann nur dann ausgegangen werden, wenn sowohl die freiwillige Ausreise als auch die zwangsweise Rückführung des Ausländers (Abschiebung) unmöglich ist. Dabei können nicht nur objektive Hindernisse zur Unmöglichkeit der Ausreise führen, sondern auch sogenannte subjektive Gründe. Eine subjektive Unmöglichkeit in diesem Sinne ist auch gegeben, wenn es dem Ausländer aus rechtlichen Gründen unzumutbar ist, in sein Heimatland zurückzukehren ungeachtet einer bei entsprechendem Willen tatsächlich bestehenden Rückkehrmöglichkeit.

43

Vgl. OVG NRW Beschluss v. 7. Februar 2006, - 18 B 1534/05 – NVwZ-RR 576, 577 und Ls. 1.; die Erlasslage in NRW schließt die Berücksichtigung von Zumutbarkeitsgesichtspunkten allerdings (noch) aus, vgl. Erlasse des IM NRW vom 28.2. und 3.6. 2005 – 15-39 05 01-2 -.

44

Derartige rechtliche Hindernisse können sich insbesondere aus Abschiebungsverboten (inlands- oder zielstaatsbezogen) und vorrangigem Recht, namentlich Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 Satz 2, 6 GG dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) abzuleitenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, und Art. 8 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten  EMRK - ergeben.

45

Vgl. im Einzelnen BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2006 - 1 C 14.05 -; OVG NRW Beschlüsse vom 8. Dezember 2006, - 18 A 2644/06 - und 7. Februar 2006 - 18 E 1534/05 -, NVwZ-RR 2006, 576 = AuAS 2006, 110.

46

1. Die rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung und Unzumutbarkeit der Ausreise ergibt sich für die Klägerin zunächst aus Art. 6 Abs. 1 GG.

47

Danach stehen Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung. Der Vorschrift lassen sich nach der verfassungsrechtlichen Judikartur drei Elemente, ein klassisches Abwehrrecht,

48

BVerfGE 91, 130, 134,

49

eine Institutsgarantie und eine wertentscheidende Grundsatznorm,

50

BVerfGE 80, 81, 92,

51

entnehmen. Ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt enthält die Vorschrift nicht.

52

BVerfGE 76, 1, 47, (juris Rz. 96); 80, 81, 93.

53

Allein aus der wertentscheiden Grundsatznorm lässt sich ein aufenthaltsrechtlicher Schutz der Familienmitglieder ableiten.

54

BVerfGE 76, 1, 47, (juris Rz. 102); 80, 81, 92.

55

Die ausländerrechtlichen Schutzwirkungen der Grundsatznorm folgen dabei nicht formal-rechtlichen familiären Bindungen, sondern der tatsächlichen Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern.

56

BVerfG, Beschluss vom 1. Dezember 2008, - 2 BvR 1830/08 -.

57

Die familiäre Lebensgemeinschaft ist dabei schützenswert, wenn die Beziehung zwischen dem Elternteil und seinem Kind von einer geistigen und emotionalen Auseinandersetzung geprägt ist.

58

BVerfG, Beschluss vom 9. Januar 2009, - 2 BvR 1064/08 -, InfAuslR 2009, 150ff.

59

Für die Frage der Zumutbarkeit einer Trennung der familiären Lebensgemeinschaft gilt damit folgendes: Die in der Vorschrift enthaltene wertentscheidende Grundnorm, nach der der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, verpflichtet danach auch die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die familiären Bindungen des den weiteren Aufenthalt begehrenden Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, pflichtgemäß, d.h. entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Kann die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden, weil etwa das Verlassen des Landes für einzelne Familienmitglieder nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück. Das kann selbst dann gelten, wenn der Ausländer vor Entstehung der zu schützenden Lebensgemeinschaft gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen verstoßen hat.

60

OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2008, - 18 B 1252/07 -.

61

Nach diesen Maßstäben wäre eine Abschiebung der Klägerin (derzeit) wegen der damit verbundenen Trennung von der Mutter rechtlich unmöglich. Die minderjährige Klägerin lebt mit ihrer personensorgeberechtigten Mutter in häuslicher Gemeinschaft, und eine geistige und emotionale Auseinandersetzung der Familienmitglieder kann nicht in Zweifel gezogen werden. Der Beklagte kann die familiäre Lebensgemeinschaft auch nicht auf die Möglichkeit der Führung derselben im Herkunftsland verweisen. Denn der Mutter der Klägerin ist die Rückkehr in den Kosovo wegen des für dieses Zielland bindend festgestellten (§ 42 Abs. 1 AsylVfG) Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 7 AufenthG,

62

Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Gz: 5361582-150) vom 30. März 2010,

63

nicht zumutbar. Unerheblich ist insoweit, ob die tatsächliche Ausreise mit dem Vater der Klägerin, der wohl auch Inhaber der elterlichen Sorge ist, möglich ist. Denn der Eingriff in die gelebte familiäre Lebensgemeinschaft mit der Mutter würde dadurch nicht beseitigt.

64

2. Darüber hinaus folgt die rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung für die Klägerin auch aus Art. 8 EMRK.

65

Nach Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens. Nach Abs. 2 der Vorschrift darf eine Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft für im Einzelnen genannte Zwecke notwendig ist.

66

Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. Mai 2002 (BGBl. II S. 1055).

67

Wegen des nach den vorstehenden Ausführungen bereits festgestellten rechtlichen Abschiebungshindernisses aus Art. 6 Abs. 1 GG im Hinblick auf die familiären Beziehungen der Klägerin zu ihrer Mutter sieht die Kammer davon ab, den Aspekt des Familienlebens im Rahmen des Art. 8 Abs. 1 EMRK erneut heranzuziehen,

68

zum gerichtlichen Ermessen welcher Aspekt des Familien- oder Privatlebens einer näheren Prüfung unterzogen wird: EGMR Urteil vom 24. November 2009, - 182/08 – Omojudi, InfAuslR 2010, 178,

69

zumal die Schutzwirkungen von Art. 6 GG und Art. 8 EMRK gleichgelagert sind und regelmäßig in zeitlicher Hinsicht auf die Minderjährigkeit der Kinder begrenzt sind.

70

Zu den möglichen Ausnahmen bei jungen Erwachsenen, die in häuslicher Gemeinschaft mit ihren Eltern leben: EGMR Urteil vom 23. Juni 2008, - 1638/03 – Maslov II, NL (Newsletter Menschenrechte) 2008, 157, InfAuslR 2008, 333; VGH BaWü, Beschluss vom 5. Februar 2009 – 11 S 3244/08 -, juris.

71

Im Hinblick auf die rechtliche Unmöglichkeit der Ausreise wegen einer Verletzung des Privatlebens im Sinne des Art. 8 EMRK - hierauf zielt das Vorbringen der Klägerin - gilt: Das Recht auf Achtung des Privatlebens im Sinne des Art. 8 Abs. 1 EMRK ist weit zu verstehen und umfasst seinem Schutzbereich nach unter anderem das Recht auf Entwicklung der Person und das Recht darauf, Beziehungen zu anderen Personen und der Außenwelt anzuknüpfen und zu entwickeln, und damit auch die Gesamtheit der im Land des Aufenthalts gewachsenen Bindungen.

72

Vgl. OVG NRW Beschlüsse vom 8. Dezember 2006 und 7. Februar 2006a.a.O.

73

Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährt jedoch nicht das Recht, den Ort zu wählen, der am besten geeignet ist, ein Privat- und Familienleben aufzubauen.

74

Vgl. EGMR (III. Sektion), Entscheidung vom 7. Oktober 2004 - 33743/03 -, Dragan - NVwZ 2005, 1043 (1045).

75

Die Vorschrift des Art. 8 Abs. 1 EMRK darf auch nicht so ausgelegt werden, als verbiete sie allgemein die Abschiebung eines fremden Staatsangehörigen oder vermittle diesem ein Aufenthaltsrecht allein deswegen, weil er sich eine bestimmte Zeit im Hoheitsgebiet des Vertragsstaates aufgehalten hat.

76

Vgl. EGMR (III. Sektion), Entscheidungen vom 16. September 2004 - 11103/03 -, Ghiban - NVwZ 2005, 1046 und vom 7. Oktober 2004 - 33743/03 – Dragan -, NVwZ 2005, 1043 (1045).

77

Entscheidend ist vielmehr, ob der Betroffene im Aufenthaltsstaat über intensive persönliche und familiäre Bindungen verfügt,

78

EGMR, Urteil vom 16. Juni 2005 - 60654/00 – Sisojeva I -, InfAuslR 2005, 349 = EuGrZ 2006, 554 = NL 2005, 138,

79

aufgrund derer er in seiner gesamten Entwicklung faktisch zu einem Inländer geworden ist, weshalb ihm bei einem Verlassen des Aufnahmestaates eine Entwurzelung droht. Dem ist regelmäßig gegenüber zu stellen, inwieweit ein Ausländer noch im Land seiner Staatsangehörigkeit verwurzelt ist. Überwiegt diese Verwurzelung - z. B. bei langjährigem Aufenthalt im Heimatstaat und relativ kurzer Aufenthaltsdauer in Deutschland -, so ist regelmäßig bereits der Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht eröffnet. Nicht erforderlich ist zur Schutzbereichseröffnung hingegen, dass der langjährige Aufenthalt auch rechtmäßig gewesen ist.

80

So auch OVG NRW, Beschlüsse vom 26. September 2006, - 18 B 1718/06 – und 10. Juli 2009,  18 E 352/09 -; VGH BaWü, Beschluss vom 5. Februar 2009, - 11 S 3244/08 -, InfAuslR 2009, 178; OVG Hamburg, Urteil vom 24. Februar 2009, 3 Bf 166/04 – InfAuslR 2009, 279; VG Braunschweig, Urteil vom 19. September 2006, - 6 A 474/04 -; VG Frankfurt, Urteil vom 15. Dezember 2009  7 K 1121.08 F – AuAS 2010, 134; a.A. möglicherweise BVerwG, Urteil vom 30. April 2009,  1 C 3/08 -, juris Rz. 20, AuAS 2009, 194 = InfAuslR 2009, 333 = ZAR 2009, 389, zum Familiennachzug und der Frage, ob aus Art. 8 EMRK die Verpflichtung zum Absehen von der Regelerteilungsvoraussetzung folgen kann.

81

Zum Einen ergibt sich das schon nicht aus dem Wortlaut der Vorschrift. Zum Anderen lässt sich eine derartige Einschränkung des Schutzbereichs auch nicht aus der Judikatur des EGMR ableiten.

82

So auch Fritsch, Die Grenzen des völkerrechtlichen Schutzes sozialer Bindungen von Ausländern nach Art. 8 EMRK, ZAR 2010, der dies aber nachhaltig fordert.

83

Vielmehr sind die zugänglichen Entscheidungen des EGMR im letzten Jahrzehnt davon geprägt, in Einzelfällen bereits in der Vorenthaltung eines Aufenthaltsrechtes die Verletzung des Rechtes aus Art. 8 EMRK zu sehen,

84

Urteile vom 9. Oktober 2003, Slivenko, NL 2003, S. 263; 16. Juni 2005, - 60654/00 -, Sisojeva, InfAuslR 2007, 140; 1. Dezember 2005, - 60665/00 -, Tuquabo-Tekle, NL 2005, 296; 17. Januar 2006, - 51431/99 -, Mendizabal -, NL 2006, 18; 31. Januar 2006, - 50435 -, da Silva und Hoogkammer, NL 2006, 26;

85

bzw. die Schutzbereichsverletzung bei Personen mit ausschließlich prekärem Voraufenthalt offen zu lassen,

86

Urteile vom 16. September 2002, - 11103/03 – Ghiban, NVwZ 2005, 1046; 8. April 2008, - 21878/06 -, Nnyanzi, NL 2008, 86;

87

oder stillschweigend vorauszusetzen,

88

Urteile vom 26. Januar 1999, - 43279/98 – Sarumi, Refworld/UNHCR; 31. Juli 2008, - 265/07 -, Omoregie, InfAuslR 2008, 421,

89

um in die Verhältnismäßigkeitsabwägung einzutreten. Darüber hinaus hätten es sonst auch die nationalen Gesetzgeber der Vertragsstaaten in der Hand, durch entsprechende Gestaltungen der Aufenthaltsbedingungen Schutzbereich und Reichweite der Konventionsnorm zu bestimmen. Im Übrigen wären die Ergebnisse stark von Zufälligkeiten abhängig, man erinnere sich nur daran, dass nach dem AuslG 1990 die Zuerkennung subsidiären Schutzes (Abschiebungshindernisse nach § 53 AuslG) nur auf die Erteilung von Duldungen führte, während der vergleichbare Schutzstatus nach dem AufenthG auf Aufenthaltserlaubnisse nach § 25 Abs. 3 AufenthG führt.

90

Bei Eröffnung des Schutzbereichs ist im Rahmen der gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung zu ermitteln, ob dem Ausländer wegen der Besonderheiten seines Falles ein Leben im Staat seiner Staatsangehörigkeit nicht zugemutet werden kann. In diesem Zusammenhang ist seine Rechtsposition gegen das Recht der Bundesrepublik auf Einwanderungskontrolle - insbesondere der Aufrechterhaltung der Ordnung im Fremdenwesen - in einer Weise abzuwägen, dass ein ausgewogenes Gleichgewicht der beiderseitigen Interessen gewahrt ist.

91

Vgl. EGMR, Urteil vom 30. November 1999 - 34374/97 -, InfAuslR 2000, 53 und Entscheidung vom 16. September 2004 - 11103/03 -, Ghiban -, NVwZ 2004, 1046.

92

Insoweit ist zum Einen in Rechnung zu stellen, inwieweit der Ausländer unter Berücksichtigung seines Lebensalters in die hiesigen Lebensverhältnisse integriert ist. Dabei sind als Gesichtspunkte seine wirtschaftliche und soziale Integration, sein rechtlicher Status, die Beachtung gesetzlicher Pflichten und Verbote, der Grund für die Dauer seines Aufenthalts in Deutschland und seine Kenntnisse der deutschen Sprache von Bedeutung. Auf der anderen Seite ist - erneut - zu fragen, inwieweit der Ausländer - unter Berücksichtigung seines Lebensalters, seiner persönlichen Befähigung und seiner familiären Anbindung im Heimatland - von dem Land seiner Staatsangehörigkeit bzw. Herkunft entwurzelt ist.

93

Vgl. OVG NRW Beschlüsse vom 8. Dezember 2006 und 7. Februar 2006 a.a.O.; OVG RheinlandPfalz, Beschluss vom 24. Februar 2006 - 7 B 10020/06.OVG -, Asylmagazin 2006, 28.

94

Ausgehend von diesen Maßstäben ist eine rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung gestützt auf Art. 8 EMRK für die Klägerin festzustellen.

95

Der Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 EMRK ist durch die Geburt und den sich anschließenden langjährigen ununterbrochenen Aufenthalt der Klägerin in Deutschland mit den hier gewachsenen festen - auch familiären - Bindungen eröffnet.

96

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin noch minderjährig ist. In der Rechtsprechung ist nicht abschließend geklärt, inwieweit ein Minderjähriger unter Berufung auf sein Recht auf Privatheit aus Art. 8 EMRK überhaupt ein eigenständiges Aufenthaltsrecht begründen kann. Zwar lässt sich eine Beschränkung des begünstigten Personenkreises aus dem Wortlaut der EMRK nicht ableiten. Der Ableitbarkeit eines eigenständigen Aufenthaltsrechts wird entgegengehalten, das Ausländerrecht sei geprägt von dem Grundsatz, dass Kinder das aufenthaltsrechtliche Schicksal ihrer Eltern teilen.

97

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. April 1997, - 1 B 74/97 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 9. Februar 1999, - 18 A 5156/96 -, DVBl. 1999, 1222ff (1225) und Beschluss vom 14. Juni 2005,  18 B 963/05 -, juris.

98

Nach ständiger Rechtsprechung des OVG NRW,

99

Beschlüsse vom 2. Februar 2010, - 18 B 1591/09 -, juris; 11. Januar 2006, - 18 B 44/06 -, NRWE,

100

liegt die Untergrenze jedenfalls bei den unter 12-Jährigen. In diesem Alter sei die Verwurzelung schon altersbedingt nicht so tief, wie bei jungen Erwachsenen und es berühre erhebliche einwanderungspolitische Interessen, wenn das minderjährige Kind seinen nichtintegrierten Eltern ein Aufenthaltsrecht verschaffe, was im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu würdigen sei. Die Kammer hat bereits früher entschieden, dass der Grundsatz der aufenthaltsrechtlichen Ankoppelung jedenfalls für die über 16-Jährigen eine Ausnahme erfahren kann, weil diese nach § 80 Abs. 1 AufenthG ausländerrechtlich selbst handlungsfähig sind und auch nach § 35 AufenthG ein eigenständiges Aufenthaltsrecht beanspruchen können.

101

Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 6. Oktober 2006, - 7 L 1922/06 -.

102

Darüberhinausgehend könnte für den Bereich des humanitären Aufenthalts auch § 104b AufenthG als (neuere) gesetzgeberische Entscheidung heranzuziehen sein, nach der integrierten Kindern bereits ab dem 14. Lebensjahr ein eigenständiger Aufenthalt ermöglicht werden kann, wobei der Gesetzgeber das Konfliktfeld der Ableitbarkeit eines Aufenthaltsrechts für nichtintegrierte Eltern sehr eindeutig ("im Falle ihrer Ausreise") gelöst hat. Dies kann vorliegend jedoch dahinstehen, weil die Mutter der Klägerin, mit der sie eine familiäre Lebensgemeinschaft lebt, einen eigenständigen aus dem ihr verliehenen Schutzstatus abgeleiteten Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis hat und auf eine aufenthaltsrechtliche Ankoppelung an die Klägerin schon nicht angewiesen ist. Die Feststellung von Abschiebungsverboten durch das Bundesamt mit Bescheid vom 30. März 2010 führt auf einen Anspruch nach § 25 Abs. 3 AufenthG. Ferner ist die Klägerin bereits 17 Jahre alt und hat damit die aufenthaltsrechtliche Handlungsfähigkeit erreicht.

103

Eine Abschiebung der Klägerin als Eingriff in ihr Recht auf Privatheit nach Art. 8 Abs. 1 EMRK wäre auch nicht verhältnismäßig. Die Unverhältnismäßigkeit ergibt sich aus der Abwägung des öffentlichen Interesses an der Steuerung und Begrenzung des Zuzugs von Ausländern in die Bundesrepublik Deutschland (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AufenthG) mit dem Interesse der Klägerin an ihre faktisch gewachsenen und von Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützten privaten Bindungen im Bundesgebiet. Die im Bundesgebiet geborene Klägerin hat ihre gesamte soziale Prägung hier erhalten. Sie hat ferner ihre gesamte schulische Bildung im Bundesgebiet erfahren. Nach dem Abschlusszeugnis der M-Gesamtschule hat sie diese vom 15. September 2003 bis zum 24. Juni 2009 (zuletzt in Klasse 10) besucht. Die schulischen Leistungen sind überwiegend gut bis befriedigend, in drei Fächern ausreichend. Das Zeugnis weist (nur) 18 unentschuldigt versäumte Stunden aus. Sie hat die Fachoberschulreife erreicht. Derzeit besucht sie die 11. Klasse des H-Berufskollegs und absolviert ein Jahrespraktikum in einer Senioreneinrichtung des Deutschen Roten Kreuzes. Die Kammer hat sich in der mündlichen Verhandlung von den hervorragenden deutschen Sprachkenntnissen der Klägerin ein eigenes Bild machen können, die auf muttersprachlichem Niveau sind. Dies korreliert auch mit dem Vorbringen, einen deutschen Freundeskreis zu haben. Wie stark sie in die Gesellschaft verbunden ist, zeigt nicht nur ihr Engagement in dem Verein "Bürger für Bürger", in dem sie über einen längeren Zeitraum in ihrer Freizeit samstags Essen für Bedürftige ausgegeben hat. Ihre Mitschüler haben auch durch eine Unterschriftenaktion (ca. 640 Unterschriften) die Petition an den Beklagten für ein Aufenthaltsrecht der Klägerin unterstützt und zum Ausdruck gebracht, dass ihr Umfeld ein starkes Interesse an ihrem weiteren Aufenthalt hat. Demgegenüber kann ihr als minderjähriger Schülerin nicht mangelnde wirtschaftliche Integration deshalb vorgehalten werden, weil sie ihren Lebensunterhalt von öffentlichen Leistungen und nicht von Unterhaltsleistungen ihrer Eltern sicherstellt. Die Klägerin erfüllt im Rahmen ihrer persönlichen Befähigung die gesetzliche Schulpflicht (§ 34 Abs. 1, 2 und 6 SchulG NRW) und schafft damit die Grundlage für eine positive berufliche Perspektive, die in eine nachhaltige wirtschaftliche Integration,

104

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juli 2006, - 18 B 1539/06 – zu einer ähnlichen Konstellation,

105

führen kann. Die Klägerin hat – bis auf die Ausreise- und Passpflicht – die Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland beachtet, Straftaten hat sie – trotz des einschlägig belasteten familiären Umfeldes – nicht begangen. Soweit Grund und Dauer des Aufenthaltes im Bundesgebiet noch zu berücksichtigen sind, ist zwar festzustellen, dass die Klägerin nie über einen Aufenthaltstitel verfügte. Nach der asylverfahrensrechtlichen Aufenthaltsgestattung wurde ihr Aufenthalt vom Beklagten durchgehend geduldet. Gleichzeitig ist aber auch in Rechnung zu stellen, dass ihre Mutter seit Anfang 2006 in Behandlung wegen ihrer psychischen Erkrankung ist, die unter dem 30. März 2010 zur Feststellung von Abschiebungsverboten führte und die rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung der Klägerin zur Folge hatte. Die Klägerin hat auch nach dem endgültigen erfolglosen Abschluss des Asylverfahrens mehrfach die Legalisierung ihres Aufenthaltes betrieben.

106

Demgegenüber ist der Grad der Entwurzelung im Herkunftsstaat schon wegen der Geburt in Deutschland und dem sich anschließenden ununterbrochenen Aufenthalt kaum zu überbieten. So wird man regelmäßig bei einer Geburt im Bundesgebiet oder Einreise im Vorschulalter von einer Entwurzelung ausgehen können. Nach ihrem glaubhaften Vorbringen hat sie das Herkunftsland noch nie besucht und unterhält keine Kontakte zu dort lebenden Verwandten, auch nicht dem kürzlich abgeschobenen Bruder. Die Möglichkeiten der (Re-)Integration im Kosovo dürften minimal sein. So ist schon eine Chance auf eine erfolgreiche Bildungsbiographie in ihrem Herkunftsstaat realistischerweise nicht (mehr) gegeben. Sie ist – über den familiären Rahmen hinaus– mit den dortigen Lebensverhältnissen nicht vertraut. Kontakte zu dort lebenden Verwandten, die sie dort unterstützen könnten, sind nicht vorhanden. Ihre Mutter scheidet wegen der festgestellten Unmöglichkeit der Abschiebung in den Kosovo auch als Hilfe bei der Eingliederung in diese Verhältnisse aus.

107

Vor dem Hintergrund dieses Grades an Entwurzelung im Herkunftsstaat und der Verwurzelung im Bundesgebiet führte eine Abschiebung in den Kosovo zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in ihr Recht auf Privatheit nach Art. 8 Abs. 1 EMRK.

108

Auch die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 25 Abs. 5 AufenthG liegen vor. Mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse ist in absehbarer Zeit nicht zu rechnen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung der Klägerin vor dem Hintergrund des Rechts auf Privatheit aus Art. 8 Abs. 1 EMRK in absehbarer Zeit fortfällt. Offenbleiben kann deshalb, ob sich dem Wortlaut der Norm mit der Wendung "absehbarer Zeit" entnehmen lässt, dass der Tatbestand schon erfüllt ist, wenn im Entscheidungszeitpunkt der Behörde bzw. des Gerichts der Wegfall des Abschiebehindernisses sich bereits im Ansatz erkennen lässt.

109

In diese Richtung Zeitler, HTK AuslR zu § 25 Abs. 5, Ziff. 2.5.

110

Dies könnte für das Erreichen der Volljährigkeit und dem damit fortfallenden starken Schutz des Art. 6 GG angenommen werden, weil dieser Umstand des Erreichens der Volljährigkeit bei der Klägerin für den 14. März 2011 feststeht und in nicht allzu großer zeitlicher Ferne (9 Monate) liegt.

111

Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an die Klägerin ist auch nicht nach § 25 Abs. 5 Satz 3 AufenthG ausgeschlossen. Denn sie ist unverschuldet an der Ausreise gehindert. Sie hat ersichtlich keines der Regelbeispiele des Satzes 4 der Vorschrift (Falschangaben, Täuschung über Identität und Staatsangehörigkeit) verwirklicht und es kann ihr nicht vorgehalten werden die ihr unzumutbare Rückkehr in den Herkunftsstaat nicht betrieben zu haben.

112

Damit liegen die Tatbestandsvoraussetzungen der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG vor, und die grundsätzlich im Ermessen der Behörde stehende Erteilung ist nach Satz 2 der Vorschrift wegen der bereits über 18 Monaten andauernden Aussetzung der Abschiebung zum Anspruch im Regelfall ("soll") erstarkt. Anhaltspunkte für die Annahme eines Ausnahmefalles sind weder ersichtlich noch vom Beklagten vorgetragen.

113

Gleichwohl ist prozessual keine Spruchreife im Sinne des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO gegeben, weil bei der Klägerin die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 (Sicherung des Lebensunterhalts) und Nr. 4 (Erfüllung der Passpflicht) AufenthG nicht vorliegen und der Beklagte nach § 5 Abs. 3 Satz 1 und 2 AufenthG nicht verpflichtet ist, von der Erfüllung der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen abzusehen. Diese Entscheidung steht vielmehr in seinem Ermessen (§ 40 VwVfG NRW). Insoweit kann zwar offenbleiben, ob hinsichtlich der Sicherstellung des Lebensunterhaltes von einer Ermessensreduzierung "auf Null" auszugehen ist.

114

So in einem vergleichbaren Fall VG Frankfurt, Urteil vom 15. Dezember 2009, - 7 K 1621.08F -, AuAS 2010, 134, 135.

115

Dies liegt nahe, weil im Lichte der Bedeutung des Art. 8 Abs. 1 EMRK nur schwerlich Ermessenerwägungen denkbar sein werden, die rechtfertigten, nicht vom Vorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung Sicherstellung des Lebensunterhalts abzusehen. Der Beklagte wird bei der Neubescheidung zu bedenken haben, dass auf Grund der Unzumutbarkeit der Ausreise die verweigerte Legalisierung des Aufenthaltes für den Bezug öffentlicher Leistungen keinen Unterschied machen wird. Das Gemeinwesen kann auf diesem Weg nicht vor weiteren Lasten bewahrt werden und der Klägerin wird ein Verstoß gegen die bestehende Schulpflicht zur Sicherstellung des Lebensunterhaltes nicht zumutbar sein. Im Hinblick auf die Zukunftsprognose wird eine fundierte Bildung und Ausbildung auf eine nachhaltigere Sicherung des Lebensunterhaltes führen als eine aktuelle Beschäftigung im Niedriglohnsektor. Aber die Kammer vermag keine sachgerechten Erwägungen zu erkennen, warum der Beklagte auf die Erfüllung der Passpflicht durch die Klägerin verzichten sollte, wenn sich denn die Erreichbarkeit kosovarischer Pässe im Wege der Nachregistrierung in naher Zukunft verifizieren lässt. Die Klägerin wird sich an ihrer Ankündigung in der mündlichen Verhandlung, sich nunmehr selbst um die Erlangung von Passpapieren bemühen zu wollen, messen lassen müssen.

116

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO, §§ 708, 711 ZPO.