Verwaltungsgericht Düsseldorf, Besetzung einer Beförderungsstelle

Gründe:

Der am 27. Januar 2010 bei Gericht eingegangene sinngemäße Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, eine der dem Polizeipräsidium N im I. Quartal 2010 zugewiesenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO, die nach der im Januar 2010 getroffenen Auswahlentscheidung für die Beigeladene vorgesehen ist, mit dieser zu besetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts insoweit eine erneute Auswahlentscheidung getroffen worden ist,

hat keinen Erfolg.

Er ist allerdings zulässig. Der Umstand, dass ausweislich der am 12. März 2010 getroffenen Auswahlentscheidung nunmehr auch der Antragsteller - unter Inanspruchnahme der im März 2010 besetzbaren Stelle – befördert werden soll, lässt das Rechtsschutzinteresse für den vorliegenden Antrag bereits deshalb nicht entfallen, weil diese Auswahlentscheidung Gegenstand eines weiteren gerichtlichen Eilverfahrens (2 L 493/10) ist.

Der Antrag ist aber nicht begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht allerdings ein Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat die Absicht, die in Streit stehende Stelle (Nr. 21) alsbald mit der Beigeladenen zu besetzen. Durch deren Ernennung zur Polizeioberkommissarin und Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 10 BBesO würde das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt.

Der Antragsteller hat aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Beförderungsentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten der Beigeladenen ist formell und materiell nicht zu beanstanden. Insoweit legt die Kammer im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs (erforderlichenfalls) denselben Maßstab wie im Hauptsacheverfahren an.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 2 C 14.02 , NJW 2004, 870.

Formelle Mängel der Beförderungsentscheidung liegen nicht vor. Insbesondere hat der Antragsgegner die maßgebenden Gründe für seine Auswahlentscheidung in ausreichendem Maße im Verwaltungsvorgang dokumentiert. Die erste Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts hat allerdings mit Beschluss vom 9. Juli 2007 ( 2 BvR 206/07 –, NVwZ 2007, 1178) erkannt, aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG ergebe sich die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niederzulegen; eine erstmalige Darlegung der Gründe für die Auswahlentscheidung im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren sei unzulässig. Anderenfalls würden die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers in unzumutbarer Weise gemindert. Darüber hinaus stelle nur die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen in den Verwaltungsakten sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt seien, und sei darüber hinaus erforderlich, um dem Gericht die Möglichkeit zu eröffnen, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen.

Vgl. auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 19. Januar 2006 – 1 B 1587/05 –, juris, und vom 28. Mai 2005 – 6 B 934/05 .

Vorliegend ist der sog. Konkurrentenmitteilung in der berichtigten Fassung vom 18. Januar 2008, dem Besetzungsvermerk vom 20. Januar 2010, dem Schreiben an den Personalrat vom selben Tag sowie dem Schreiben des Polizeipräsidiums (PP) N an die Prozessbevollmächtigten des Antragstellers vom 25. Januar 2010 zu entnehmen, welche Beamten und Beamtinnen zur Beförderung vorgesehen sind und aus welchem Grund der Antragsteller gerade auch gegenüber der Beigeladenen zurücktreten muss. Bei ausweislich der letzten dienstlichen Beurteilungen gleicher Qualifikation ist die Beigeladene dem Antragsteller "in Anwendung der Frauenförderung" vorgezogen worden.

Die Gleichstellungsbeauftragte ist beteiligt worden und der Personalrat beim PP N hat am 22. Januar 2010 der Maßnahme zugestimmt.

Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Beförderungsentscheidung. Die Entscheidung des Antragsgegners, die streitige Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen, erweist sich nicht als rechtsfehlerhaft, weil unter Leistungsgesichtspunkten kein Vorsprung des Antragstellers gegenüber der Beigeladenen besteht und diese dem Antragsteller aus Gründen der Frauenförderung vorgezogen werden kann.

Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 9 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern – nachfolgend: BeamtStG – i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. April 2009, GV. NRW. S. 224 – nachfolgend: LBG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so müssen Umstände glaubhaft gemacht werden, aus denen sich ergibt, dass die Vergabe der Stelle an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 11. Mai 2005 1 B 301/05 , RiA 2005, 253, und vom 1. Juni 2005 6 B 225/05 , juris.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht als erfüllt anzusehen.

Über die Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache aktueller dienstlicher Beurteilungen. Der Antragsgegner hat den aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen, die nach den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996, später geändert durch Runderlass des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19. Januar 1999, SMBl. NRW. 203034, nachfolgend: BRL Pol) erstellt worden sind, rechtsfehlerfrei keinen Qualifikationsvorsprung eines der Beteiligten des vorliegenden Verfahrens entnommen. Denn beide Konkurrenten haben mit dem Gesamturteil "Die Leistung und Befähigung ... entsprechen voll den Anforderungen" (3 Punkte) abgeschlossen. Da auch die zugrunde liegenden Hauptmerkmale (mit 3, 4 und 3 Punkten) gleich bewertet worden sind, bestand ferner nicht die Möglichkeit, einen Qualifikationsvorsprung eines der Bewerber über eine inhaltliche Ausschöpfung (Auswertung) der Einzelbewertungen der aktuellen Beurteilungen zu ermitteln.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom 5. November 2004 – 6 B 2182/04 , 4. Juni 2004 6 B 637/04 -, juris, und 27. Februar 2004 6 B 2451/03 , DÖD 2005, 11.

Ein Leistungsvorsprung war schließlich nicht aus den Ergebnissen der früheren dienstlichen Beurteilungen herzuleiten.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 2 C 31.01 , ZBR 2003, 359, vom 27. Februar 2003 2 C 16.02 , ZBR 2003, 420, und vom 21. August 2003 2 C 14.02 , ZBR 2004, 101.

Denn die zum Stichtag 1. Oktober 2005 erstellte Regelbeurteilung des Antragstellers und die den Zeitraum vom 10. September 2004 bis 10. Dezember 2005 erfassende Eingangsamtsbeurteilung der Beigeladenen weisen bei einem Gesamturteil von 3 Punkten und der Bewertung der Hauptmerkmale mit durchgängig 3 Punkten gleichfalls keine Unterschiede aus.

Ist demnach von einer gleichen Qualifikation des Antragstellers und der Beigeladenen auszugehen, ist die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen unter Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Frauenförderung nicht zu beanstanden. Stehen im Wesentlichen gleich qualifizierte männliche und weibliche Bewerber in Konkurrenz zueinander, so ist nach § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW für die Auswahlentscheidung das gesetzliche (Hilfs-)Kriterium der Frauenförderung zu beachten. § 20 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW hat folgenden Wortlaut:

"Soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer sind, sind Frauen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen”.

Der Ansicht des Antragstellers, diese Bestimmung verstoße gegen höherrangiges Recht, vermag die beschließende Kammer nicht zu folgen.

Das gilt zunächst hinsichtlich des Regelungsbefugnis des Landesgesetzgebers. Richtig ist zwar, dass mit einer Beförderung eine Maßnahme in Rede steht, die im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG den Status des Beamten betrifft und demnach der konkurrierenden Gesetzgebung (des Bundes) unterfällt, und dass der Bund aufgrund dieser Kompetenznorm das Beamtenstatusgesetz erlassen hat, welches in § 9 und § 8 Abs. 1 Nr. 3 und 4 auch Regelungen zur Beförderung von Beamten enthält. Ferner trifft es zu, dass die Länder im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung die Befugnis zur Gesetzgebung nur haben, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat (Art. 72 Abs. 1 GG). Eine (inhaltliche) Sperrwirkung für die Landesgesetzgebung besteht aber nur dann und insoweit, als der Bund eine erschöpfende Regelung getroffen hat. Davon ist jedoch nicht auszugehen. Ein derartiges "Gebrauchmachen" liegt nur dann vor, wenn ein Bundesgesetz eine bestimmte Frage ausdrücklich oder durch "beredtes Schweigen" umfassend geregelt hat oder wenn dem Gesetz bei einer Gesamtwürdigung des betreffenden Normenbereiches zu entnehmen ist, dass es eine erschöpfende oder jedenfalls abschließende Regelung einer bestimmten Materie darstellt. Hierbei ist zu beachten, dass eine Kodifizierung als solche zwar Indizwirkung für ein Gebrauchmachen von der Gesetzgebungskompetenz hat, nicht aber stets und ohne Weiteres einer erschöpfenden gesetzlichen Regelung gleichzusetzen ist. Vielmehr ist für jede Norm nach dem Regelungsinhalt zu entscheiden, ob sie abschließend ist oder dem Landesgesetzgeber Spielraum für eine eigene Regelung lässt.

Vgl. Maunz/Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, Art. 72 Rn. 14; Jarass/Pieroth, Kommentar zum Grundgesetz, 10. Aufl. 2009, Art. 72 Rn. 6; Auerbach/Pietsch, Beamtenstatusgesetz, Kurzkommentar für die Praxis 2008, A. Einführung, Seite 21 f., jeweils mit Hinweisen auf einschlägige Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts.

Hiernach steht das Beamtenstatusgesetz einer landesgesetzlichen Regelung nicht entgegen, die bei gleicher Qualifikation der Bewerber eine bevorzugte Beförderung von Frauen zulässt, soweit in dem Beförderungsamt weniger Frauen als Männer sind und nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Zwar bestimmt § 9 BeamtStG als einfachgesetzliche Umsetzung des in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Leistungsgrundsatzes auch die grundlegenden Wertmaßstäbe, nach denen Beförderungsauswahlentscheidungen zu treffen sind. Auch regelt diese Vorschrift, dass Ernennungen ohne Rücksicht (u.a.) auf das Geschlecht vorzunehmen sind, ohne zugleich einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten der Landesgesetzgebung vorzusehen. Gleichwohl ist nicht anzunehmen, dass der Bundesgesetzgeber ergänzende Regelungen durch den Landesgesetzgeber, welche auf die Gleichstellung von Frau und Mann auch im Bereich des beruflichen Aufstiegs zielen, ausschließen wollte. Dies ergibt sich nach Ansicht der Kammer aus dem Umstand, dass § 9 BeamtStG die gleichlautende Vorschrift des § 7 BRRG unverändert fortgeschrieben hat und unter der Geltung des § 7 BRRG in § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG a.F. und § 7 Abs. 1 LGG dem § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW gleichlautende Bestimmungen über die Frauenförderung existierten, gegen deren Vereinbarkeit mit Bundesrecht nach herrschender Ansicht keine durchgreifenden Bedenken zu erheben waren. Denn der Umstand, dass bereits vor Inkrafttreten des Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG im Zuge der Föderalismusreform sowie des Beamtenstatusgesetzes in Nordrhein-Westfalen eigene statusrechtliche Regelungen über die bei der Auswahlentscheidung zwischen Männern und Frauen anzulegenden Maßstäbe bestanden und der Bundesgesetzgeber die bisher geltende Bestimmung inhaltsgleich aufgegriffen hat, legt ungeachtet der unterschiedlichen Bindungswirkung einer Rahmengesetzgebung einerseits und der Gesetzgebungsbefugnis im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung andererseits die Annahme nahe, dass der Bundesgesetzgeber auch mit § 9 BeamtStG die vorgefundenen landesrechtlichen Besonderheiten unangetastet lassen wollte.

In diesem Sinne auch Auerbach/Pietsch, a.a.O., Seite 26, u.a. zur Gesetzesmaterie der Gleichstellung vom Männern und Frauen.

Vorgefunden hatte der Gesetzgeber des Beamtenstatusgesetzes zudem die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft (EuGH), dass Artikel 2 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 9. Februar 1976 einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der bei gleicher Qualifikation von Bewerbern unterschiedlichen Geschlechts in Bezug auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung weibliche Bewerber in behördlichen Geschäftsbereichen, in denen im jeweiligen Beförderungsamt einer Laufbahn weniger Frauen als Männer beschäftigt sind, bevorzugt zu befördern sind, sofern nicht in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, vorausgesetzt,

diese Regelung garantiert den männlichen Bewerbern, die die gleiche Qualifikation wie die weiblichen Bewerber besitzen, in jedem Einzelfall, dass die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle die Person der Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt werden und der den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang entfällt, wenn eines oder mehrere dieser Kriterien zu Gunsten des männlichen Bewerbers überwiegen, und solche Kriterien haben gegenüber den weiblichen Bewerbern keine diskriminierende Wirkung.

Vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 1997 – C405/95 –, ZBR 1998, 132.

Diese Rechtsprechung hatten Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichtshöfe zum Anlass genommen, von der Vereinbarkeit solcher Bestimmungen mit höherrangigem Recht auszugehen, die – wie § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG a.F. – darauf ausgerichtet waren, die in der Vergangenheit durch die Rolle der Frauen in Ehe und Familie im beruflichen Bereich eingetretenen geschlechtsspezifischen Nachteile auszugleichen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Mai 1998 – 12 B 247/98 -, RiA 1999, 144, vom 22. Februar 1999 – 6 B 439/98 -, RiA 2000, 99.

Aus diesem Grunde steht die Bestimmung des § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW auch gerade nicht in Widerspruch zu dem in § 9 BeamtStG bei Ernennungsmaßnahmen (hier: Beförderung) aufgestellten Verbot geschlechtsspezifischer Benachteiligungen, verfolgt vielmehr deren Kompensation.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers steht die vorliegend zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung auch ansonsten mit der Rechtsprechung des EuGH und der übrigen Rechtsprechung in Einklang.

Der EuGH hat sich bei seiner Entscheidung vom 11. November 1997 (a.a.O.) davon leiten lassen, dass Artikel 2 Abs. 4 lediglich eine Ausnahme von dem mit der Richtlinie verfolgten Ziel enthält, in den Mitgliedsstaaten den Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen u.a. hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, einschließlich des Aufstiegs, zu verwirklichen, und nur den bestimmten und begrenzten Zweck hat, Maßnahmen zu unterlassen, die zwar dem Anschein nach diskriminierend sind, tatsächlich aber in der Wirklichkeit bestehende faktische Ungleichheiten zu Lasten weiblicher Bewerber beseitigen und verringern sollen.

Dies fordert und gebietet eine Einzelfallprüfung, wonach stets die jeweils relevanten Hilfskriterien und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung ernst genommen und in die jeweiligen Auswahlerwägungen ihrem Gewicht entsprechend einbezogen werden. Dabei muss eine rechnerische Unterbesetzung hinsichtlich der Frauenquote im Beförderungsamt der Laufbahn vorliegen. Hierzu bedarf es weder einer "signifikanten Unterrepräsentation”,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juni 1999 – 6 B 941/99 ,

noch kommt es nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG darauf an, ob sich in der jeweiligen Laufbahn generell weniger Frauen als Männer befinden.

Hiernach greift vorliegend der Gesichtspunkt der Frauenförderung ein, weil der Anteil der Beamtinnen im Beförderungsamt A 10 BBesO bei nur rund 10 v.H. liegt, die Beamtinnen also deutlich unterrepräsentiert sind.

Zu Gunsten des Antragstellers greift im Verhältnis zu den Beigeladenen auch nicht die in § 20 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW enthaltene "Öffnungsklausel” ein. Hiernach kommt der Gesichtspunkt der Frauenförderung nicht zum Tragen, wenn in der Person des männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Ob dies der Fall ist, ist grundsätzlich eine Rechtsfrage, die einer uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. November 1999 – 6 B 1957/99 , NWVBl. 2000, 229, vom 22. Februar 1999 – 6 B 439/98 , a.a.O., und vom 24. Juli 2006 – 6 B 807/06 , NWVBl 2007, 57.

Dieser Ausgangspunkt wird allerdings relativiert durch die Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der der konkreten Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung der maßgebenden Hilfskriterien. Nicht anders als bei der Auswahl zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts darf (und muss) der Dienstherr auch im Falle einer Konkurrenz gleich qualifizierter Bewerber unterschiedlichen Geschlechts grundsätzlich (nur) auf diejenigen Hilfskriterien zurückgreifen, die er auch sonst bei einem Qualifikationsgleichstand rechtlich bedenkenfrei anzuwenden pflegt, sofern diese keine diskriminierende Wirkung gegenüber dem weiblichen Mitbewerber haben.

OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 1999 – 6 B 439/98 , a.a.O., vom 13. April 2005 – 6 B 2711/04 – und vom 27. November 2007 – 6 B 1493/07 -, jeweils juris.

Wenn der EuGH ausführt, dass stets sämtliche jeweils relevanten Hilfskriterien und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung ernst genommen und ihrem Gewicht entsprechend in die Auswahlentscheidung einzubeziehen sind, bedeutet dies nicht, dass eine Gesamtbetrachtung aller potentiellen Hilfskriterien erfolgen muss. In die Abwägung einzustellen sind vielmehr lediglich die "jeweils relevanten" Gesichtspunkte, wobei es dem für die Auswahlentscheidung zuständigen Dienstvorgesetzten obliegt, diese Gesichtspunkte zu bestimmen.

Bei dem PP N wird bei Auswahlentscheidungen zur Besetzung von A 10-Stellen auf der Ebene der Hilfskriterien vorrangig die Verweildauer im derzeitigen statusrechtlichen Amt (sog. Beförderungsdienstalter) zugrunde gelegt; daneben findet die Note der Zweiten Fachfachprüfung Berücksichtigung. Hiergegen sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Dem Dienstherr steht es bei der Wahl der Hilfskriterien frei, mehrere Hilfskriterien kumulativ in den Blick zu nehmen, sich allgemein oder bei der Vergabe bestimmter Ämter auf die Heranziehung eines einzelnen Hilfskriteriums zu beschränken oder mehrere Kriterien in abgestufter Rangfolge heranzuziehen.

Vgl. etwa Beschlüsse der Kammer vom 5. April 2005 – 2 L 134/05 , www.nrwe.de, vom 2. März 2005 – 2 L 175/05 und vom 14. August 2003 – 2 L 2385/03 –.

Bei (im Wesentlichen) gleicher Qualifikation der Bewerber ist der Dienstherr zudem grundsätzlich darin frei, welchen (sachlichen) Hilfskriterien er im Rahmen seiner Ermessensausübung das größere bzw. ausschlaggebende Gewicht beimisst. Er ist insbesondere nicht an eine starre, etwa durch die größere Leistungsnähe bestimmte Rangfolge dieser Kriterien gebunden. Durch das Auswahlkriterium darf lediglich der zwingend zu beachtende Grundsatz der Bestenauslese nicht in Frage gestellt werden. Zudem muss der Dienstherr bei der Verwendung der Hilfskriterien auf eine "einheitliche Linie" achten, darf von diesen also nicht "nach Belieben", d.h. ohne erkennbares System, alternativ Gebrauch machen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Oktober 2001 1 B 581/01 , IÖD 2002, 147, vom 14. Juni 2000 6 B 513/00 , DÖD 2001, 127, und vom 4. Januar 1999 6 B 2096/98 , ZBR 1999, 316.

Allerdings ist der o.a. Entscheidung des EuGH auch zu entnehmen, dass nicht nur "krasse”, ins Auge fallende Sachverhalte die Anwendung der Öffnungsklausel nach sich ziehen oder ein überwiegendes Gewicht nur dann anzunehmen ist, wenn die Zurückstellung des Mannes sich nach den Umständen des Einzelfalles als "unbillig” oder "unerträglich” darstellt. Ausreichend - aber auch erforderlich - ist vielmehr, dass zu Gunsten des männlichen Mitbewerbers immerhin deutliche Unterschiede gegeben sein müssen, sollen die in seiner Person liegenden Gründe im Sinne des § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW (§ 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG a.F.) überwiegen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999 – 6 B 439/98 , a.a.O.

Ausgehend von den dargestellten Maßstäben ist festzustellen, dass in der Person des Antragstellers liegende Gründe nicht überwiegen. Die nach der maßgebenden Entscheidung des Dienstvorgesetzten in erster Linie in den Blick zu nehmenden Unterschiede in der Dauer der Zugehörigkeit zum derzeitigen Statusamt (A 9 g.D.) sind zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen nicht derart gewichtig, dass sie die Anwendung der Öffnungsklausel geböten. Nach der Rechtsprechung des OVG NRW, der die beschließende Kammer folgt, stellt erst ein Vorsprung beim Dienstalter von fünf oder mehr Jahren in der Regel einen Umstand dar, der geeignet ist, ein Überwiegen der in der Person des männlichen Bewerbers liegenden Gründe zu rechtfertigen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Februar 2000 – 6 B 552/99 , DÖD 2000, 137, vom 29. März 2001 – 6 B 1954/00 , vom 27. Mai 2004 – 6 B 457/04 –, juris, und vom 24. Juli 2006 – 6 B 807/06 -, a.a.O.

Derartige Unterschiede sind hier nicht gegeben. Der Vorsprung des Antragstellers bei dem maßgeblichen Merkmal beträgt lediglich ca. 2 Jahre und 4 Monate. Zutreffend hat der Antragsgegner hierbei auf den Zeitpunkt der Anstellung als Polizeikommissar abgestellt. Diese erfolgte bei dem im Jahre 1997 als Kommissaranwärter eingestellten Antragsteller nach Ablauf der laufbahnrechtlichen Probezeit (wegen eines Versehens tatsächlich erst im Juni 2002, fiktiv aber bereits) im Mai 2002, und bei der Beigeladenen, die im Wege des Aufstiegs in den Laufbahnabschnitt II gelangt ist, im September 2004. Ein um nicht einmal 2 ½ Jahre höheres Beförderungsdienstalter ist regelmäßig umso weniger geeignet, das Eingreifen der Öffnungsklausel auszulösen, als der Anteil weiblicher Bediensteter im maßgeblichen Beförderungsamt (Besoldungsgruppe A 10 BBesO) bei lediglich rund 10 % liegt. Bei einer derart niedrigen "Frauenquote" relativiert sich der für sich genommen schon nicht ausreichende Vorsprung des Antragstellers so weit, dass die Öffnungsklausel nicht zu seinen Gunsten eingreift.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. November 1999 – 6 B 595/99 , ZBR 2000, 286 (LS), und vom 27. November 2007 – 6 B 1493/07 juris.

Dass der Antragsteller bei der II. Fachprüfung ein um eine Notenstufe besseres Prüfungsergebnis erzielt hat, zwingt nicht zu einer abweichenden Einschätzung, weil es sich hierbei nicht um einen so "deutlichen" Unterschied handelt, dass die Öffnungsklausel Anwendung finden müsste. Dies umso weniger, als die Examensnote des Antragstellers eine Verkürzung der Probezeit zur Folge hatte, sich also bereits bei dem vorrangigen Hilfskriterium "Standzeit" positiv auswirkte. Im Übrigen weist die Beigeladene bei den möglichen nachrangigen Hilfskriterien (Allgemeines Dienstalter und Lebensalter) einen Vorsprung vor dem Antragsteller auf.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie eigene außergerichtliche Kosten selber trägt.

Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwerts beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 164/10