Verwaltungsgericht Düsseldorf, Besetzung von Beförderungsstellen

Gründe:

Der am 8. Juli 2010 bei Gericht eingegangene, sinngemäße Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die beiden dem Polizeipräsidium E für die Monate Juli bzw. September 2010 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 13 BBesG mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Zwar besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da durch deren Ernennung zu Ersten Polizei- bzw. Kriminalhauptkommissaren und Einweisung in die freien Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 BBesG das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf eine dieser Stellen endgültig vereitelt würde.

Der Antragsteller hat aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Zwar ist bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 2 C 14/02 , NJW 2004, 870; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 5. Mai 2006 1 B 41/06 , www.nrwe.de; Beschluss der Kammer vom 23. Mai 2006 2 L 782/06 , www.nrwe.de.

Auch hiernach erweist sich aber die Entscheidung des Antragsgegners, die streitigen Beförderungsstellen nicht mit dem Antragsteller zu besetzen, als formell und materiell rechtsfehlerfrei.

Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 9 BeamtStG i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 6 B 1776/00 , DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 1 B 301/05 , RiA 2005, 253.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht als erfüllt anzusehen, weil die Auswahlentscheidung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegt.

Formelle Mängel der Beförderungsentscheidung sind nicht ersichtlich. Insbesondere hat der Antragsgegner die maßgebenden Gründe für seine Auswahlentscheidung in der Verfügung von Juni 2010 (Bl. 17 des Verwaltungsvorgangs) niedergelegt und damit in ausreichendem Maße dokumentiert.

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 , NVwZ 2007, 1178.

Die Schwerbehindertenvertretung und die Gleichstellungsbeauftragte wurden beteiligt. Der Personalrat hat der Auswahlentscheidung zugestimmt.

Die Auswahlentscheidung erweist sich auch in materieller Hinsicht nicht als rechtsfehlerhaft.

Über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache aktueller dienstlicher Beurteilungen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 2 C 16/02 , DÖD 2003, 202, und vom 19. Dezember 2002 2 C 31/01 , DÖD 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2004 1 B 455/04 , NWVBl 2004, 463, und vom 27. Februar 2004 6 B 2451/03 , NVwZRR 2004, 626.

Der Antragsgegner stützt seine Auswahlentscheidung in Bezug auf den Antragsteller und die Beigeladenen auf deren jeweils letzte Beurteilung. Die Beigeladenen sind jeweils zum Stichtag 1. August 2008 als Angehörige der Besoldungsgruppe A 12 BBesG regelbeurteilt worden und haben dabei ein Gesamtergebnis von 5 Punkten erzielt. Der Antragsteller wurde mit der Gesamtnote 4 Punkte beurteilt, weswegen ihm die Beigeladenen vorgezogen wurden.

Dies begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Nach ständiger Rechtsprechung,

vgl. nur BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 2 C 34/04 , BVerwGE 124, 356; OVG NRW, Urteile vom 23. Juni 2006 - 6 A 1216/04 , juris, und vom 11. Februar 2004 - 1 A 3031/01 , IÖD 2004, 149,

unterliegen dienstliche Beurteilungen nur der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grade ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachlichen Leistungen aufweist, ist nämlich ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es ferner, dass der Dienstherr, wenn er für einen Verwaltungsbereich Beurteilungsrichtlinien geschaffen hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden Beamten anwendet. Dabei obliegt es zunächst der Verwaltung selbst, ihre Richtlinien auszulegen und für den einzelnen Fall zu konkretisieren.

Das Beurteilungsverfahren richtet sich nach den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996, später geändert durch Runderlass des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19. Januar 1999, SMBl.NRW.203034, nachfolgend: BRL Pol). Es ist dadurch gekennzeichnet, dass zunächst durch einen Vorgesetzten (den sog. Erstbeurteiler) des zu beurteilenden Beamten, der sich aus eigener Anschauung ein Urteil über den zu Beurteilenden bilden kann, ein Beurteilungsvorschlag erstellt wird (Nr. 9.1 BRL Pol). Der Erstbeurteiler beurteilt unabhängig und ist an Weisungen nicht gebunden (Nr. 9.1 "Erstbeurteilung" Abs. 3 BRL Pol). Er hat zu Beginn des Beurteilungsverfahrens mit dem zu Beurteilenden ein Gespräch zu führen, in dem dieser die Möglichkeit haben soll, die aus seiner Sicht für die Beurteilung wichtigen Punkte darzulegen (Nr. 9.1 "Erstbeurteilung" Abs. 1 und 2 BRL Pol). Nach Abfassung der Erstbeurteilung und deren Weiterleitung auf dem Dienstweg erstellt der Schlusszeichnende die eigentliche Beurteilung (Nr. 9.2 BRL Pol). Dieser ist zur Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe verpflichtet und soll bei Regelbeurteilungen die zur einheitlichen Anwendung festgelegten Richtsätze berücksichtigen. Er entscheidet abschließend über die Beurteilung der Hauptmerkmale und das Gesamturteil und zieht hierbei zur Beratung weitere personen- und sachkundige Bedienstete, u.a. die Gleichstellungsbeauftragte, heran (Beurteilerbesprechung). Die Beurteilungen sind in der Beurteilerbesprechung mit dem Ziel zu erörtern, leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare Beurteilungen zu erreichen.

Hiernach sind die Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen nicht zu beanstanden. Insbesondere erweist sich die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 25. September 2008 als rechtmäßig.

Der Antragsgegner beruft sich in diesem Zusammenhang zunächst darauf, dass der Antragsteller die Möglichkeit eines Vorgehens gegen seine zum Zeitpunkt der Stellung des Antrages auf vorläufigen Rechtsschutz fast 22 Monate alte dienstliche Beurteilung verwirkt habe mit der Folge, dass er sich auf deren Rechtswidrigkeit auch im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Auswahlentscheidung nicht mehr berufen könne.

Vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 13. November 1975 - 2 C 16.72 -, BVerwGE 49, 351 ff.

Ob allerdings eine knapp zweijährige Untätigkeit (bei einem Regelbeurteilungszeitraum von - wie hier - drei Jahren) bereits die Annahme einer Verwirkung rechtfertigen kann, erscheint zumindest zweifelhaft.

Vgl. hierzu BayVGH, Beschluss vom 13. April 2010 - 3 ZB 08.1094 -, juris; VGH B.-W., Beschluss vom 4. Juni 2009 - 4 S 213/09 -, NVwZ-RR 2009, 967.

Dies kann jedoch letztlich dahinstehen. Denn der Antragsteller dringt mit den Einwänden gegen seine dienstliche Beurteilung jedenfalls in der Sache nicht durch. Im Wesentlichen macht er geltend, dass er in der letzten Regelbeurteilung schon allein deshalb schlechter beurteilt worden sei, weil er - anders als die Beigeladenen - zum Beurteilungsstichtag keine nach A 13 BBesG bewertete Funktionsstelle inne gehabt habe. Letztlich sei er in der aktuellen Beförderungsrangliste ausschließlich von Funktionsinhabern überholt worden. Es habe unter den Vorgesetzten Einigkeit darüber bestanden, dass die Beamten mit Funktionsstellen ausnahmslos besser zu beurteilen gewesen seien als Beamte ohne eine entsprechende Stelle.

Eine Praxis, nach der Funktionsstelleninhaber ungeachtet der tatsächlich erbrachten Leistungen im Beurteilungszeitraum tatsächlich durchweg besser beurteilt würden als die sonstigen Beamten, wäre allerdings mit dem Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar.

Jedoch wird zum einen - wie auch von den Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen dargetan - eine solche Praxis seitens des Antragstellers lediglich angenommen bzw. vermutet. Insoweit wird auf die in den Schriftsätzen der Beigeladenen vom 18. August 2010 wiedergegebenen Passagen aus der eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers vom 6. Juli 2007 verwiesen. Zum anderen ist der Antragsgegner dem diesbezüglichen Vorbringen des Antragstellers auch substantiiert entgegen getreten. Dabei heißt es in der Antragserwiderung vom 21. Juli 2010 zunächst in nachvollziehbarer Weise, dass der Antragsteller in der Tat nur von Beamten "überholt" worden sei, die zum Zeitpunkt der Beurteilung eine A-13-Funktion inne gehabt hätten. Dies ergebe sich schon daraus, dass diese Beamten ihre Funktion erhalten hätten, weil sie die Leistungsstärksten ihrer Vergleichsgruppe seien und das zudem im Beurteilungszeitraum erneut unter Beweis gestellt hätten. Zwar hat der Antragsteller insoweit - pauschal - vorgetragen, dass bei der Funktionsstellenvergabe nach seinem Kenntnisstand der Bestenauslesegrundsatz nicht beachtet worden, die Stellen vielmehr relativ wahllos verteilt worden seien. Auch dem ist jedoch der Antragsgegner wiederum ausdrücklich entgegen getreten. Dass tatsächlich ein Auswahlverfahren stattgefunden hat, ergibt sich zudem aus den Dokumentationen im Verwaltungsvorgang (Bl. 26 ff.). Im Übrigen geht es vorliegend nicht um die Frage, inwieweit die einer Auswahlentscheidung vorgelagerte Dienstpostenvergabe in mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbarender Weise erfolgt ist, sondern darum, ob die Beamten der Besoldungsgruppe A 12 BBesG ungeachtet ihrer Funktion nach ihrer Leistung beurteilt wurden. Dass Funktionsinhaber insoweit keineswegs durchweg besser als Nichtfunktionsinhaber beurteilt wurden, ergibt sich aber aus den weiteren Ausführungen in der Antragserwiderung. So heißt es dort, dass der Antragsteller selbst - als Nichtfunktionsinhaber zum Beurteilungsstichtag - "bevorzugt" worden sei gegenüber Beamten, die eine A-13-Funktion inne gehabt hätten. So rangierten die Funktionsinhaber I, E1, E2, N und U mit ebenfalls 4 Punkten hinter ihm. Es folgten auf der Liste auch weitere Funktionsinhaber A 13, die nur mit 3 Punkten bewertet worden seien, z.B. die Beamten M und L. Demnach seien auch einige Funktionsinhaber schlechter beurteilt worden als der Antragsteller. Das Vorbringen des Antragstellers entspreche somit nicht den tatsächlichen Gegebenheiten bzw. der Beurteilungspraxis beim Polizeipräsidium E. Nach diesen detaillierten, mit konkreten Namen verbundenen Angaben kann mithin ein mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu vereinbarender Schematismus dergestalt, dass Funktionsinhaber ausnahmslos besser als Nichtfunktionsinhaber beurteilt wurden, nicht beim Antragsgegner nicht festgestellt werden.

Dabei erweisen sich die diesbezüglichen Ausführungen des Antragsgegners entgegen der Auffassung des Antragstellers keineswegs als widersprüchlich. Der Umstand, dass der Antragsteller nur von Funktionsinhabern "überholt" wurde, die nach Darstellung des Antragsgegners die Funktionsstelle deshalb erhalten haben, weil sie zu den Leistungsstärksten in der Vergleichsgruppe gehörten und diese Leistung im Beurteilungszeitraum erneut unter Beweis gestellt haben, schließt nicht aus, dass andere Funktionsinhaber (die ihre bisher guten Leistungen nicht bzw. nicht in gleichem Maße bestätigen konnten) im Beurteilungszeitraum zurückfallen konnten.

Mit dem Antragsgegner ist auch davon auszugehen, dass ein irgendwie gearteter Anspruch auf Beibehaltung einer einmal erworbenen Position in der Beförderungsrangliste nicht besteht. Zum einen verweist der Antragsgegner in diesem Kontext zutreffend auf innerhalb des Beurteilungszeitraums konkret eingetretene Organisationsänderungen sowie regelmäßig zu verzeichnende Personaländerungen, die Auswirkungen auf die Zusammensetzung der Vergleichsgruppe haben. Zum anderen besteht aber auch mit Blick auf die jeweils individuell erbrachte Leistung eines Beamten keinerlei Garantie für die Beibehaltung eines auf der Grundlage der Vorbeurteilung erlangten Platzes in einer Beförderungsrangliste.

In diesem Zusammenhang besteht auch nicht etwa ein besonderes Plausibilisierungserfordernis, falls ein Beamter in der Rangliste zurückfällt. Auch im Hinblick auf die dienstliche Beurteilung des Antragstellers waren besondere Plausibilisierungs- bzw. Begründungserfordernisse nicht zu beachten. Der Antragsteller hat sich in seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung im Vergleich zur Vorbeurteilung in einem Hauptmerkmal um 1 Punkt gesteigert. Ein besonderes Begründungserfordernis sehen die BRL Pol in einem solchen Fall nicht vor. Auch die Nrn. 8.1, 9.2 BRL Pol sind vorliegend nicht einschlägig.

Soweit der Antragsteller schließlich noch rügt, dass im Zusammenhang mit den nach den BRL Pol einzuhaltenden Quoten für Prädikatsbeurteilungen in unzulässiger Weise "Untervergleichsgruppen" gebildet worden seien, vermag das seinem Antrag ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen. Zwar dürfte es zu beanstanden sein, wenn für einzelne Behördenteile mit Blick auf die Größe, d.h. die Zahl der dort jeweils tätigen Beamten zwingende Vorgaben im Hinblick auf die Vergabe von 4- bzw.- 5-Punkte-Beurteilungen gemacht würden. Nicht zu beanstanden ist es jedoch, wenn - wie hier vom Antragsgegner vorgetragen - die nach den BRL Pol vorgegebenen Quoten in allen Direktionen zur Wahrung der Chancengleichheit als allgemeine Richtgröße berücksichtigt werden. Damit hat der Antragsgegner zum Ausdruck gebracht, dass zwingende, den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG ausblendende Vorgaben gerade nicht gemacht wurden, sondern lediglich eine alle Behördenteile erfassende einheitliche Beurteilungspraxis sichergestellt werden sollte. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass diese Richtwerte nicht flexibel angewendet wurden und etwa nicht die Berücksichtigung einer höheren Leistungsdichte innerhalb einer bestimmten Direktion/Abteilung ermöglichten. Allerdings hat der Antragsteller schon nicht dargetan, dass zum Beurteilungsstichtag etwa gerade in seiner Direktion die besonders qualifizierten Beamten konzentriert waren und die Anwendung der Richtwerte daher gerade auch in bezug auf ihn zu einer Benachteiligung geführt hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene zu 1. einen förmlichen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten dem in der Sache unterlegenen Antragsteller aufzuerlegen. Da die Beigeladene zu 2. mangels Antragstellung kein Kostenrisiko eingegangen ist, entspricht es insoweit der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt gemäß § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG unter Ansatz des hälftigen Auffangwertes.

Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 1084/10