Verwaltungsgericht Düsseldorf, Erfolglose Klage auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nach Änderung der Rspr. zur Höchstaltersgrenze

Tatbestand:

Die am 0. Januar 1958 geborene Klägerin steht als angestellte Lehrerin im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes und begehrt ihre Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe.

Nach dem Abitur im Jahre 1976 studierte sie zunächst im Wintersemester 1976/77 die Fächer Mathematik und Pädagogik für das Lehramt für die Sekundarstufen II und I an der Universität C. Zum Sommersemester 1977 wechselte sie zur Universität E und setzte dort ihr Lehramtsstudium mit den Fächern Englisch und Pädagogik fort. Am 6. Mai 1981 schloss sie es mit der Ersten Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe II und am 16. November 1981 für das Lehramt für die Sekundarstufe I ab. Seit dem 1. Februar 1982 durchlief sie den Vorbereitungsdienst für das Lehramt für die Sekundarstufen I und II und bestand am 10. Dezember 1983 die Zweiten Staatsprüfung für diese Lehrämter mit den Fächern Englisch und Pädagogik (Gesamtnote "gut").

Vom 20. Februar 1984 bis zum 27. Juni 1984 arbeitete sie als Mutterschaftsvertreterin an einem Gymnasium in B und vom 19. November 1984 bis zum 22. März 1985 an einem Gymnasium in M.

Zwischen dem 1. August 1985 und dem 30. Juni 1994 war die Klägerin als Sekretärin und Sachbearbeiterin bei einem privaten Unternehmen und später bei der Grundstücksverwaltung der Stadt F tätig.

Mit Arbeitsvertrag vom 30. August 1994 stellte die Bezirksregierung E (nachfolgend: Bezirksregierung) die seinerzeit 36-jährige Klägerin als Lehrerin in einem unbefristeten Angestelltenverhältnis ab dem 8. August 1994 ein und setzte sie am B1-Gymnasium in E ein. Das Angestelltenverhältnis endete auf Betreiben der Klägerin zum 31. Dezember 1994.

Von Mitte 1998 bis zum 13. August 2000 war sie als Erziehungsurlaubsvertretung an der Städtischen Gesamtschule F-Mitte angestellt.

Nachdem sie sich bereits im September 1997 im Listenverfahren um ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis beworben hatte und seitdem in der Interessentendatei geführt worden war, teilte ihr die Bezirksregierung durch Schreiben vom 31. Mai 2000 mit, sie habe in Aussicht genommen, sie, die Klägerin, zum 14. August 2000 an der B2-Gesamtschule in N in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes (Sekundarstufe I) einzustellen. Sofern sie die laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen erfülle, erfolge die Einstellung unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe (Besoldungsgruppe A 12 BBesO), anderenfalls in ein Beschäftigungsverhältnis nach BAT III. Die Klägerin nahm dieses Angebot am 5. Juni 2000 an und steht seit dem 14. August 2000 in einem unbefristeten Angestelltenverhältnis (Arbeitsvertrag vom 11. Juli 2000).

Mit Schreiben vom 2. Februar 2001 beantragte die Klägerin ihre Einstellung in das Beamtenverhältnis und berief sich darauf, mit Englisch ein Mangelfach zu unterrichten und mit 43 Jahren die Altersgrenze noch nicht überschritten zu haben. Sie müsse – auch im Sinne der Gleichbehandlung – nach A 13 BBesG verbeamtet bzw. ersatzweise nach BAT IIa höhergruppiert werden.

Die Bezirksregierung lehnte den Verbeamtungsantrag unter dem 30. Mai 2001 ab. Durch Erlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes NRW vom 22. Dezember 2000 (nachfolgend: Mangelfacherlass, MFE) sei zwar für Bewerber für das Lehramt der Sekundarstufen I und II in Mangelfächern eine Ausnahme von der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze zugelassen worden, doch gelte diese nur zur Gewinnung neueinzustellender Bewerber und sei bis zum Abschluss des Einstellungsverfahrens 2004/2005 befristet. Laufbahnrechtlich überalterte Lehrer, die bereits im Angestelltenverhältnis beschäftigt würden, seien von der Ausnahmeregelung nicht erfasst.

Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 22. Juni 2001 Widerspruch ein, den die Bezirksregierung mit Widerspruchsbescheid vom 16. Oktober 2001 zurückwies. Die Klägerin habe die Höchstaltersgrenze von 35 Jahren zum Zeitpunkt ihrer Einstellung in den öffentlichen Schuldienst am 14. August 2000 bereits seit mehr als sieben Jahren überschritten. Die Ausnahmefiktion des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO (in der Fassung der der Bekanntmachung vom 23. November 1995, GV.NRW 1, später geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2005, GV. NRW. S. 498, nachfolgend: LVO a.F.) greife wegen der längeren Überschreitung nicht ein. Auch eine Ausnahme nach § 84 Abs. 1 Nr. 1 LVO a.F. in Verbindung mit dem Mangelfacherlass vom 22. Dezember 2000 greife nicht zu ihren Gunsten ein, weil nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Erlasses eine Ausnahme "nur zur Gewinnung neueinzustellenden Bewerber" gelte.

Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 4. November 2003 erneut ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis "zum rechtlich gebotenen Zeitpunkt". Ihre bisherige Berufstätigkeit habe in allen Belangen der Berufsausübung vergleichbarer Beamter entsprochen. Für die in der Regel mit der Verfassung unvereinbare Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf Angestellte sei eine Altersgrenze eingeführt worden, die jetzt mit 45 Jahren angenommen werde. Sie sei daher ohne rechtlichen Grund im Angestelltenverhältnis angestellt worden.

Diesen erneuten Verbeamtungsantrag lehnte die Bezirksregierung unter dem 18. Dezember 2003 ab. Die Klägerin sei derzeit 45 Jahre alt und überschreite daher die laufbahnrechtliche Altersgrenze von 35 Jahren. Wegen dieser erheblichen Überalterung komme eine Übernahme selbst unter Anwendung von Ausnahmevorschriften nicht mehr in Betracht. Die Ausnahmefiktion des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F. komme ebenso wenig in Betracht wie die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach Maßgabe des Mangelfacherlasses. Dieser gelte nur zur Gewinnung neu einzustellenden Bewerber, zu denen die Klägerin nicht gehöre.

Zum 1. August 2004 wurde die Klägerin im Rahmen eines Laufbahnwechsels in die Vergütungsgruppe II a BAT (entspricht A 13 BBesG) und zum 1. Oktober 2007 in die Entgeltgruppe 14 A TV-L (entspricht A 14 BBesG) eingruppiert.

Mit Schreiben vom 15. April 2009 beantragte die Klägerin – nunmehr zum dritten Mal – unter Bezugnahme auf die Voranträge und die neueste Rechtsprechung die Übernahme in das Beamtenverhältnis. Mit weiterem Schreiben vom 7. Mai 2009 wies sie auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 19. Februar 2009 (2 C 18.07, BVerwGE 133, 143-153) hin, mit dem die bisherige Höchstaltersregelung in der Laufbahnverordnung für unwirksam erklärt worden war. Daher habe sich nicht nur die Rechtsprechung, sondern auch die Rechtslage geändert. Zumindest stehe dieser Fall einer Änderung der Rechtslage gleich. Sie beantrage daher das Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG und ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe.

Die Bezirksregierung kündigte mit Anhörungsschreiben vom 9. Oktober 2009 an, den Antrag abzulehnen, weil die Klägerin die neue Höchstaltersgrenze von 40 Jahren überschritten habe und Anhaltspunkte für das Vorliegen von Ausnahmen nicht gegeben seien.

Die Klägerin hat am 11. November 2009 beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen die vorliegende Klage erhoben, mit der sie das Übernahmebegehren weiterverfolgt.

Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 1. Dezember 2009 an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht Düsseldorf verwiesen.

Zur Begründung trägt sie vor: Seit der Beantragung der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe seien mehr als sechseinhalb Monate vergangen, ohne dass die Bezirksregierung entschieden habe. Daher sei Klage in Form der Untätigkeitsklage geboten. Diese sei begründet. Zum Zeitpunkt des Verbeamtungsantrages habe es im Hinblick auf die Urteile des BVerwG vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 – u.a. (BVerwGE 133, 143) keine Altersgrenze gegeben, sodass sie verlangen könne, dass über ihren Übernahmeantrag ohne Berücksichtigung einer laufbahnrechtlichen Altersgrenze entschieden werde. Es sei nicht verständlich, weshalb die Bezirksregierung den Antrag derart lange unbearbeitet gelassen habe. Es habe lediglich die gesundheitliche Eignung überprüft und gegebenenfalls ein Führungszeugnis eingeholt werden müssen. Gründe, weshalb sich die Bezirksregierung weigere, sie, die Klägerin zu verbeamten, seien bislang nicht benannt worden.

Soweit die Bezirksregierung sich gegen ein Wiederaufgreifen ausspreche, gehe es nicht um das Inkrafttreten der neuen Laufbahnverordnung, sondern um die Unwirksamkeit der Höchstaltersgrenze. Insoweit sei ohne Bedeutung, ob man über § 51 VwVfG oder über § 48 VwVfG "marschiere". Die Bezirksregierung habe den förderungsfähigen Verbeamtungsantrag deshalb nicht vor Inkrafttreten der neuen Laufbahnverordnung beschieden, weil sie befürchtet habe, ansonsten dem Antrag stattgeben zu müssen. Hierfür könne kein Verständnis aufgebracht werden. Sie könne verlangen, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als sei sie unverzüglich nach Antragseingang in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen worden. Dem stünden die ministeriellen Erlasse von Mai 2009 und vom 30. Juli 2009, wonach die Verfahren gestreckt werden sollten und aus denen sich der Rechtsverstoß ergebe, nicht entgegen. Sie behalte sich vor, das Schadensersatzbegehren gesondert weiter zu verfolgen. Ihrem Verbeamtungsbegehren stehe die Höchstaltersgrenze nicht entgegen. Bei Antragstellung habe es nur die Altersgrenze von 35 Jahren gegeben, die nach der Rechtsprechung des BVerwG rechtswidrig bzw. unwirksam sei und daher begrifflich nicht habe überschritten werden können. Die neue Altersgrenze von 40 Jahren entfalte keine Rückwirkung, sondern gelte erst ab dem 19. Juli 2009, nicht hingegen am Tag der Antragstellung. Insoweit unterscheide sich die Rechtslage ausdrücklich von der Problematik des 5. und 6. Gesetzes zur Änderung des Hochschulrahmengesetzes. Das erstgenannte Änderungsgesetz habe die Junior-Professur eingeführt und die Möglichkeit, befristete Arbeitsverträge ohne Sachgrund abzuschließen. Dies sei vom Bundesverfassungsgericht kassiert worden. Damit hätten befristete Verträge ohne Sachgrund nicht mehr geschlossen werden dürfen. Das 6. Gesetz zur Änderung des Hochschulrahmengesetzes habe ausdrücklich rückwirkend diese Möglichkeit wieder geschaffen und damit eine Regelungslücke geschlossen. Eine solche rückwirkende Lückenschließung sei durch die neue Laufbahnverordnung nicht erfolgt, sodass es eine "höchstaltersgrenzenlose" Zeit gebe. Ferner werde auf § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F. verwiesen, wonach eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze als erteilt gelte, wenn der Beamte an dem Tag, an dem er den Antrag gestellt habe, die Höchstaltersgrenze nicht überschritten habe und die Einstellung innerhalb eines Jahres ab Antragstellung habe erfolgen müssen. Diese Voraussetzungen seien bei ihr, der Klägerin, erfüllt. Im Zeitpunkt der Antragstellung habe ihr nicht vorgehalten werden können, sie habe eine Höchstaltersgrenze überschritten, weil die Altersgrenze von 35 Jahren unwirksam gewesen sei. Eine Vergleichbarkeit mit den (abweisenden) Entscheidungen der Verwaltungsgerichte Aachen vom 8. Oktober 2009 und Münster vom 2. November 2009 sei nicht gegeben, weil es in den dort entschiedenen Verfahren um Verbeamtungsanträge aus August 2007 bzw. Juli 2004 gegangen sei, während vorliegend die Anträge im April bzw. Mai 2009 gestellt worden seien. Demgegenüber hätten die Verwaltungsgerichte Gelsenkirchen am 17. und 24. Juni 2009 und Arnsberg am 8. Juli 2009 die Verbeamtungsbegehren in vergleichbaren Fällen positiv entschieden. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Entscheidung über die Verbeamtung sei derjenige der Antragstellung. Dies sei früher etwa in der Kommentierung bei Kopp so vertreten worden und sachlogisch und in sich stimmig. Käme es auf andere Zeitpunkte an, müssten beispielsweise dann, wenn um die gesundheitliche Eignung gestritten werde, die Verwaltungsgerichte kurz vor dem Verhandlungstermin noch eine amtsärztliche Untersuchung anordnen. Auf diese Idee sei aber noch niemand gekommen. Hinzu komme, dass die Verwaltungsgerichte bei Einstellungsverfahren, in denen es etwa um die Kompensierung der Überalterung durch Betreuungszeiten gehe, hinsichtlich der Überalterung nie auf den Zeitpunkt der Entscheidung abhöben. Aus der Kommentierung der VwGO bei Eyermann lasse sich entnehmen, dass es den allgemeinen Rechtssatz nicht gebe, wonach es bei Verpflichtungsklagen darauf ankomme, ob der Anspruch bei Abschluss des Verfahrens bestehe. Maßgeblich sei vielmehr das zu Grunde liegende materielle Recht. Gebe es eine Neufassung eines Gesetzes, komme es darauf an, ob ein begründeter Anspruch des Klägers durch das neue Gesetz beseitigt werden solle. Durch die Neufassung der LVO hätten hingegen keine Ansprüche auf Verbeamtung beseitigt, sondern durch Anhebung der Höchstaltersgrenze von 35 auf 40 Jahre der Einstieg in den nordrhein-westfälischen Schuldienst attraktiver gemacht werden sollen. Eine Beseitigung bestehender Rechte habe dagegen nicht erfolgen sollen.

Desweiteren sei die in der neuen LVO geregelte Höchstaltersgrenze unwirksam. Das BVerwG habe zur alten Rechtslage gerügt, es habe neben den in § 6 LVO a.F. normierten Ausnahmen eine Reihe weiterer Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze gegeben, die voraussetzungslos in das Ermessen der Verwaltung gestellt gewesen seien. Die neue LVO (in der ab dem 18. Juli 2009 geltend Fassung der Verordnung vom 30. Juni 2009, GV.NRW. S. 381, nachfolgend: n.F.) sei insoweit nicht wesentlich besser. So entsprächen etwa die Ausnahmen für Bewerber, die gewonnen oder behalten werden sollen, und für Fälle, in denen die Ablehnung der Verbeamtung unbillig erscheine, nicht den Vorgaben des BVerwG. Es bleibe auch hier unverändert der Verwaltung vorbehalten, Ausnahmetatbestände zu schaffen. Die vorgenannten, unbestimmten Rechtsbegriffe eröffneten ihr wiederum erhebliche Dispositionsmöglichkeiten und entsprächen nicht dem Gebot der Normenklarheit, die das BVerwG angemahnt habe. Damit gebe es auch derzeit keine wirksame Höchstaltersgrenze. Schließlich habe das Verwaltungsgericht Koblenz in Entscheidungen vom 1. September 2009 (6 K 1357/08.KO und 6 K 465/09.KO) Regelungen, wie sie derzeit in Nordrhein-Westfalen existierten, als unpräzise und unzulässig verworfen.

Die Bezirksregierung hat den Verbeamtungsantrag der Klägerin vom 15. April 2009 mit Bescheid vom 16. März 2010 in der Sache abgelehnt und unter Bezugnahme auf den Antrag vom 7. Mai 2009 zudem darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen des § 51 VwVfG nicht gegeben seien.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

das beklagte Land unter Aufhebung der Ablehnung ihrer Verbeamtung durch Bescheid der Bezirksregierung E vom 16. März 2010 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen,

hilfsweise, über ihre Anträge vom 15. April und 7. Mai 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es führt aus: Der erneute Einstellungsantrag vom 15. April 2009 habe keinen Erfolg. Die Klägerin habe das 40. Lebensjahr am 2. Januar 1998 vollendet. Zwar sei die vormals geltende Höchstaltersgrenze für die Einstellung in das Beamtenverhältnis von 35 Jahren durch das BVerwG für unwirksam erklärt worden, doch sei mit Verordnung vom 30. Juni 2009, in Kraft getreten am 18. Juli 2009, die Höchstaltersgrenze auf 40 Jahre festgelegt worden. Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Entscheidung sei die letzte mündliche Verhandlung. Da die am 3. Januar 1958 geborene Klägerin derzeit älter als 40 Jahre, nämlich 52 Jahre alt sei, komme eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe auch nach der neuen Höchstaltersgrenze nicht in Betracht. Ausnahmetatbestände lägen bei ihr nicht vor und seien von ihr auch nicht vorgetragen worden. Das von ihr unter dem 7. Mai 2009 beantragte Wiederaufgreifen des Verfahrens komme nicht in Betracht, da über ihren früheren Antrag rechtskräftig entschieden worden sei. Voraussetzung für ein Wiederaufgreifen sei gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG eine nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage zu ihren Gunsten. Das sei aber nicht der Fall. Durch die geänderte Rechtsprechung des BVerwG sei keine Änderung der Rechtslage gegeben, die eine andere Entscheidung rechtfertige. Hieraus habe sich keine andere Rechtslage ergeben, sondern nur eine andere Anwendung der Rechtslage. Gleiches gelte für die Änderung der Laufbahnverordnung, durch die das Einstellungshöchstalter bis zur Vollendung des 40. Lebensjahres heraufgesetzt worden sei. Der Verordnungsgeber habe nämlich keine Rückwirkung der neuen Rechtslage zugelassen, sondern bewusst die zuvor bestandskräftig getroffenen Verwaltungsentscheidungen unberührt gelassen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat keinen Erfolg.

Sie ist zwar zulässig, aber nicht begründet. Der die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe ablehnende Bescheid der Bezirksregierung vom 16. März 2010 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Diese hat weder einen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe noch darauf, dass der Beklagte über ihr Einstellungsbegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).

Der Beklagte hat den erneuten Antrag der Klägerin vom 15. April 2009 auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe rechtsfehlerfrei abgelehnt. Sowohl der Verbeamtung der Klägerin als auch ihrem auf Neubescheidung gerichteten Begehren stehen die Bestimmungen über die Höchstaltersgrenze der Laufbahnverordnung in der seit dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung entgegen (dazu unter I.). Diese Bestimmungen sind wirksam (dazu unter II.). Maßgebend ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der (heutigen) gerichtlichen Entscheidung (dazu unter III.).

Ein Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe scheitert allerdings nicht schon daran, dass die Bezirksregierung frühere Verbeamtungsbegehren der Klägerin – zuletzt durch den Bescheid vom 18. Dezember 2003 – abgelehnt hat und diese Entscheidung nach Ablauf eines Jahres (vgl. § 58 Abs. 2 VwGO) bestandskräftig geworden war. Denn die Bezirksregierung hat mit dem angegriffenen Bescheid vom 16. März 2010 eine Entscheidung jedenfalls auch in der Sache getroffen und somit den Weg zu einer inhaltlichen Überprüfung des Einstellungsbegehrens durch das Gericht eröffnet. Aus diesem Grund kann letztlich offenbleiben, ob ein weiterer, auf veränderte Umstände gestützter Einstellungsantrag ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen über das Wiederaufgreifen des Verfahrens (§ 51 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW) ohnehin als Neuantrag sachlich zu bescheiden ist, weil der Regelungsgehalt der früheren Entscheidung nur die damalige Rechtslage betraf und insbesondere keinen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung darstellte.

So zur abschlägigen Bescheidung eines Einstellungsantrags ausdrücklich: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 10. Juli 1982 – 2 B 71.80 -, juris; vgl. auch BVerwG, Urteile vom 14. März 1984 – 6 C 107.82 -, BVerwGE 69, 90, und vom 3. Februar 1988 – 6 C 49.86 -, BVerwGE 79, 33; VG Aachen, Urteil vom 16. Juli 2009 – 1 K 835/09 -, juris; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage 2008, § 51 Rn. 47 und 49; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Auflage 2008, § 51 Rn. 7a und 27.

Gleichfalls kann dahinstehen, ob – sähe man den Weg über das Wiederaufgreifen des bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens als zwingend an – aufgrund der Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) Wiederaufgreifensgründe gemäß § 51 Abs. 1 VwVfG NRW vorliegen oder ob es sich hierbei lediglich um eine Änderung der gerichtlichen Spruchpraxis handelt, die ungeachtet dessen einer Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW nicht gleichzustellen ist, dass durch diese neue Rechtsprechung zugleich die der früheren Entscheidung zu Grunde liegenden Rechtnormen als unwirksam angesehen worden sind.

Für Letzteres: BVerwG, EUGH-Vorlage vom 7. Juli 2007 – 6 C 24.03 -, BVerwGE 121, 226; Sachs, a.a.O., § 51 Rn. 103 ff.; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 51 Rn. 30.

I. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis, weil sie die nach der Laufbahnverordnung in der derzeit geltenden Fassung einzuhaltende Höchstaltersgrenze überschritten hat.

Art. 33 Abs. 2 GG und die zur Konkretisierung dieser Norm ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften,

vgl. § 15 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern vom 17. Juni 2008, BGBl. I S. 1010 - nachfolgend: BeamtStG – i.V.m. § 9 und § 8 Abs. 1 Nr. 1 des mit Wirkung vom 1. April 2009 in Kraft getretenen Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. April 2009, GV. NRW. S. 224 - nachfolgend: LBG NRW -; inhaltsgleich: § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Mai 1981, GV. NRW. S. 234, zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. November 2008, GV. NRW. S. 706 - nachfolgend: LBG a.F. -,

gewähren keinen unmittelbaren Anspruch auf Einstellung oder Übernahme in ein Beamtenverhältnis. Die Entscheidung hierüber liegt vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der dabei den Grundsatz gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu beachten hat. Der Zugang zu einem solchen Amt ist zudem abhängig von der Erfüllung bestimmter gesetzlicher Anforderungen, zu denen insbesondere auch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen gehören. Im Falle des Klägers fehlt es hieran wegen Überschreitens der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze.

Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 LVO n.F. darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a LVO n.F. in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Die am 3. Januar 1958 geborene Klägerin hat diese Höchstaltersgrenze im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung aber um rund 12 Jahre überschritten.

Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F., die eine Überschreitung der Altersgrenze von 40 Jahren wegen zwingend zu beachtender Verzögerungsgründe ermöglicht, greift nicht zu Gunsten der Klägerin ein. Nach dieser Bestimmung darf dann, wenn sich die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe u.a. wegen Ableistung einer Dienstpflicht nach Art. 12 a GG (Buchstabe a), wegen der Geburt oder Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren (Buchstabe c) oder wegen der tatsächlichen Pflege eines nach einem Gutachten pflegebedürftigen nahen Angehörigen (Buchstabe d) verzögert hat, die jeweilige Altersgrenze im Umfang der Verzögerung überschritten werden. Verzögerungstatbestände in diesem Sinne hat die Klägerin indes weder vorgetragen noch lassen sie sich den beigezogenen Verwaltungsvorgängen oder sonstigen Umständen entnehmen.

§ 6 Abs. 2 Satz 5 LVO n.F., wonach sich das Höchstalter erhöht, wenn der Bewerber an dem Tag, an dem er den Antrag auf Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gestellt hat, die Höchstaltersgrenze nicht überschritten hatte und die Einstellung oder Übernahme innerhalb eines Jahres nach der Antragstellung erfolgt, ist bereits deshalb nicht einschlägig, weil die Klägerin bei Antragstellung im April 2009 das 40. Lebensjahr schon längst überschritten hatte. Diese in § 52 Abs. 1 LVO n.F. bestimmte allgemeine Höchstaltersgrenze ist vorliegend maßgebend. Hierbei kann, da die Klägerin Verzögerungsgründe nach § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F. nicht geltend gemacht hat, letztlich offen bleiben, ob aufgrund der auf die "jeweilige" Altersgrenze abstellenden Neufassung dieser Bestimmung die Verzögerungstatbestände nach Satz 1 und der Erhöhungsgrund nach Satz 5 kumuliert werden können, mit anderen Worten, ob Satz 5 ggfs. an ein – über 40 Jahren liegendes – "individuelles" Höchstalter anknüpft.

Verneinend zu der gleichartigen Bestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F. die ständige Rechtsprechung, vgl. nur BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1998 – 2 C 20.97 -, ZBR 1999, 22.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze nach § 84 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F.

Das gilt zunächst für den Ausnahmetatbestand der Nummer 1 dieser Bestimmung. Hiernach können Ausnahmen zugelassen werden "für einzelne Fälle oder Gruppen von Fällen, wenn der Dienstherr ein erhebliches dienstliches Interesse daran hat, Bewerber als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten". Nach Abs. 2 Satz 2 liegt ein solches erhebliches dienstliches Interesse "insbesondere vor, wenn die Ausnahmeerteilung zur Sicherstellung der Erledigung der öffentlichen Aufgaben erforderlich ist". Bezogen auf die Lehrerlaufbahnen werden hiermit allgemein die Fallgestaltungen umschrieben, in denen mangels ausreichender Zahl von Fachlehrern in bestimmten Fächern Unterrichtsausfall droht oder gar bereits zu verzeichnen ist und dessen "Bekämpfung" bislang mittels Verwaltungsvorschriften erfolgte.

Vgl. den Erlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 22. Dezember 2000 (Az.: 121 - 22/03 Nr. 1050/00, sog. Mangelfacherlass), Erlasse über Vorgriffseinstellungen und Weiterqualifizierungen etc.; vgl. hierzu auch BVerwG, Urteile vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 –, DokBer B 2009, 225, und – 2 C 33.07 -, juris.

Der Anwendung dieser Norm steht allerdings nicht entgegen, dass sich die Klägerin bereits in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis als Lehrkraft befindet. Insoweit geht § 84 Abs. 2 LVO n.F. über den Regelungsgehalt des Mangelfacherlasses hinaus, der eine Ausnahme von der Altersgrenze lediglich für neu einzustellende Bewerber ermöglichte. Denn § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO n.F. sieht eine Ausnahme auch für den Fall vor, dass Bewerber als Fachkräfte "behalten" werden sollen. Damit hat der Verordnungsgeber offensichtlich den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 19. Februar 2009 ( 2 C 18.07 – Rn. 27) Rechnung tragen wollen, wonach es sich verbiete, "Bewerber um Beamtenstellen bereits deshalb abzulehnen, weil sie bereits als Tarifbeschäftigte im Schuldienst tätig sind". Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Nr. 1 sind aber im Übrigen nicht erfüllt. Der Beklagte hat dadurch, dass er den Mangelfacherlass zu Beginn des Schuljahres 2006/2007 (sogar vorzeitig) hat auslaufen lassen, zu erkennen gegeben, dass er ein "dienstliches Interesse" an der Gewinnung bzw. dem Behalten von Lehrern mit den in dem Mangelfacherlass aufgeführten Fächern und Fachrichtungen nicht mehr sieht, ein solches Interesse in Abwägung mit den durch die Verbeamtung älterer Lehrer verbundenen Versorgungslasten jedenfalls nicht mehr als "erheblich" betrachtet. Es gibt derzeit keine Anzeichen dafür, dass das beklagte Land auf der Grundlage der Nr. 1 in absehbarer Zeit erneut ähnliche Ausführungsbestimmungen erlassen wird, die eine Überschreitung sogar der (auf 40 Jahre) angehobenen Altersgrenze ermöglichen sollen. Da sich der Kreis der Lehrer, die für eine Verbeamtung in Betracht kommen, mit der neuen Altersgrenze erweitert hat, dürfte sich auch das "Angebot" an Lehrern mit bevorzugt benötigten Fakulten erhöht haben.

Die Voraussetzungen für eine Ausnahmeerteilung nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F. liegen gleichfalls nicht vor. Im Falle der Klägerin hat sich der auf den Lehrerberuf bezogene berufliche Werdegang nicht aus Gründen verzögert, die ein Festhalten an der Altersgrenze als unbillig erscheinen lassen. Maßgebend dafür, dass die Klägerin "überaltert" ist, ist vielmehr, dass sie nach der Zweiten Staatsprüfung für die Lehrämter der Sekundarstufen I und II von August 1985 bis Juni 1994 zunächst eine andere berufliche Richtung einschlug. Sie war als Sekretärin und Sachbearbeiterin bei einem privaten Unternehmen und später bei der Grundstücksverwaltung der Stadt F tätig. Erst im August 1994, also fast 11 Jahre nach Ablegung der Zweiten Lehramtsprüfung, wandte sie sich mit der Tätigkeit am B1-Gymnasium in E wieder dem Lehrerberuf zu. Es finden sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass diese späte Hinwendung der Klägerin zum Lehrerberuf nicht auf ihrer freien Entscheidung beruhte und somit von ihr "nicht zu vertreten" war. Nach allem erscheint es nicht "unbillig", wenn auch nach der Neufassung des § 84 LVO im Falle der Klägerin eine Ausnahme von der Altersgrenze nicht in Betracht zu ziehen ist.

Sind mithin bei Zugrundelegung des klägerischen Vorbringens bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ausnahmevorschriften des § 84 Abs. 2 LVO n.F. nicht gegeben, bestand auch keine Verpflichtung der Bezirksregierung, das Einstellungsbegehren der Klägerin zur Prüfung einer im Ermessenswege zu erteilenden Ausnahme an die gemäß § 84 Abs. 3 Satz 3 LVO n.F. zuständige oberste Dienstbehörde weiterzuleiten. Somit erweist sich die ablehnende Entscheidung nach wie vor auch nicht wegen Ermessensnichtgebrauchs als rechtswidrig.

So bereits in gleichartigen Fällen zu § 84 LVO a.F.: VG E, Urteil vom 3. Februar 1998 2 K 7172/95 , m.w.N.

II. Das erkennende Gericht hat keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Neuregelung der Höchstaltersgrenze durch die §§ 52, 6 und 84 LVO in der derzeit geltenden Fassung.

Das Gericht vermag zunächst keine durchgreifenden Verfahrensfehler festzustellen. Selbst wenn unterstellt wird, dass die Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften und Berufsverbände bei der Vorbereitung der Änderungsverordnung hinter den Anforderungen des § 94 LBG NRW zurückgeblieben ist, hätte dies nicht die Nichtigkeit der Verordnung zur Folge, weil das Beteiligungsrecht lediglich im Vorfeld des eigentlichen Rechtssetzungsverfahrens angesiedelt ist und nicht in das Rechtssetzungsverfahren selbst hineinreicht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 1979 – 2 N 1/78 -, BVerwGE 59, 48; VG Aachen, Urteil vom 8. Oktober 2009 - 1 K 1286/07 -, juris; Schnellenbach, Rechtsgutachten von Juli 2009 für die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft, S. 17 (Fn 1).

Die Neufassung der Laufbahnverordnung ist materiell rechtmäßig. Sie wird insbesondere den vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 19. Februar 2009 (- 2 C 18.07 -, a.a.O.) aufgestellten Anforderungen gerecht, wonach dann keine grundsätzlichen materiell-rechtlichen Bedenken gegen die Bestimmung einer Altersgrenze für die Einstellung in das Beamtenverhältnis bestehen, wenn die Altersgrenze und ihre Ausnahmetatbestände normativ hinreichend geregelt sind. Das ist vorliegend der Fall.

Zum einen bildet die Verordnungsermächtigung in § 5 Abs. 1 LBG NRW ungeachtet dessen, dass sie die Bestimmung von Altersgrenzen nicht ausdrücklich erwähnt, eine ausreichende gesetzliche Grundlage zur Regelung von laufbahnrechtlichen Altersgrenzen durch den Verordnungsgeber, weil Altersgrenzen zu den Regelungen gehören, durch die herkömmlicherweise das Laufbahnwesen der Beamten gestaltet wird (BVerwG a.a.O., Rn 11, zur gleichartigen Bestimmung des § 15 Abs. 1 Satz 1 LBG a.F.).

Zum anderen erweisen sich die einschlägigen Bestimmungen der geänderten Laufbahnverordnung als solche als rechtmäßig.

Der Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) gebietet keinen Verzicht auf eine Höchstaltersgrenze. Laufbahnrechtliche Altersgrenzen für Einstellung und Übernahme in das Beamtenverhältnis werden zudem weder durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz noch durch Gemeinschaftsrecht (Richtlinie 2000/79/EG) ausgeschlossen (BVerwG a.a.O., Rn 9 und 10 bzw. Rn 11 bis 23). Das erkennende Gericht sieht sich angesichts dieser Ausführungen nicht veranlasst, die Entscheidung des EuGH abzuwarten oder gar diese Frage selbst dem EuGH vorzulegen.

Auch dass der Verordnungsgeber die Altersgrenze nunmehr gerade auf 40 Jahre festgesetzt hat, ist nicht zu beanstanden. Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit keine bestimmten Vorgaben gemacht. Es hat vielmehr betont, dass dem Normgeber bei der Wahl der Mittel, mit denen er ein legitimes Ziel erreichen will, ein Gestaltungsspielraum eingeräumt ist, bei dem politische, wirtschaftliche, soziale, demografische und auch haushaltsbezogene Erwägungen Berücksichtigung finden können (a.a.O., Rn. 18). Besondere Bedeutung gewinnt hierbei das im Lebenszeitprinzip begründete Interesse an möglichst langen aktiven Dienstzeiten und an der Vermeidung einer übermäßigen Belastung durch Versorgungspflichten (BVerwG, a.a.O., Rn. 16, 21). Zwar muss in die Überlegungen einbezogen werden, dass Altersgrenzen eine empfindliche Beeinträchtigung des Leistungsgrundsatzes darstellen; auch wird die Angemessenheit der Altersgrenze davon abhängen, in welchem Umfang Ausnahmen vorgesehen werden. Angesichts der in § 6 Abs. 2 und § 84 Abs. 2 LVO n.F. aufgeführten zahlreichen Fallgruppen, in denen eine Überschreitung der Altersgrenze obligatorisch oder im Ermessensweg zugelassen wird, sowie angesichts des Umstandes, dass nunmehr eine Anhebung der Altersgrenze von 35 auf 40 Jahre erfolgt ist, hat der Verordnungsgeber mit der Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 aber eine insgesamt ausgewogene, jedenfalls von Rechts wegen nicht zu beanstandende Neuregelung der Altersgrenze getroffen. Auch soweit das Bundesverwaltungsgericht den Zweck von Altersgrenzen nicht nur in der Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sieht, sondern darauf verweist, dass "daneben" dem Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen Altersstrukturen Bedeutung beigemessen werden "kann" (a.a.O., Rn. 12) und die Berücksichtigung dieses Interesses "nur auf der Grundlage einer plausiblen und nachvollziehbaren Planung" zulässig sei (a.a.O., Rn. 21), ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Neuregelung der Höchstaltersgrenze. Es besteht keine Verpflichtung, bei der Festlegung einer Altersgrenze in jedem Fall auch auf diesen Aspekt tragend abzustellen und ihn eingehend zu prüfen. Beabsichtigt der Verordnungsgeber, wie hier, eine Anhebung der Höchstaltersgrenze, tritt der Gesichtspunkt der "ausgewogenen Altersstruktur" in den Hintergrund. Denn die Festlegung einer höheren Altersgrenze ist nicht geeignet, zu einer Verjüngung eines eher überalterten Lehrkörpers, wie er (gerichtsbekannt) in Nordrhein-Westfalen anzutreffen ist, und in diesem Sinne zu einer ausgewogeneren Altersstruktur beizutragen. Demnach erscheint es als unschädlich, dass sich sowohl in der allgemeinen Begründung zur Neuregelung der Laufbahnverordnung als auch in der Einzelbegründung zu §§ 52 und 6 LVO n.F. keine Ausführungen zur Bedeutung der Höchstaltersgrenze für die Altersstruktur in der Lehrerschaft finden, hier vielmehr allein auf die Zielsetzung abgestellt wird, "ein ausgewogenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen".

Der Verordnungsgeber hat in der neu gefassten Laufbahnverordnung zudem nicht nur mit 40 Jahren eine als solche unbedenkliche neue Altersgrenze festgelegt, sondern auch die Sonder- und Ausnahmefälle nunmehr in ausreichendem Maße selbst bestimmt:

Der Katalog des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstaben a) bis d) LVO n.F. führt die zwingend - also ohne ein behördliches Ermessen - zu beachtenden Überschreitungsgründe auf. Waren dort bisher bereits die Betreuung minderjähriger Kinder und die Pflege naher Angehöriger geregelt, sind nunmehr früher im Ermessensbereich (§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F.) angesiedelte weitere Verzögerungstatbestände hinzugetreten (Dienstpflicht nach Art. 12a GG, freiwilliges soziales Jahr). Hier (in Satz 5) verortet worden ist nunmehr auch die Bestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F., wonach die für die Bearbeitung der Bewerbung aufzuwendende Zeit nicht zu Lasten des Bewerbers gehen soll.

Die Zulassung von Ausnahmen im Ermessenswege ist nun nicht mehr voraussetzungslos möglich, sondern von dem Vorliegen der in § 84 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 LVO n.F. näher umschriebenen Voraussetzungen abhängig. Mit der hier erfolgten Festlegung tatbestandlicher Voraussetzungen für die (im übrigen) in das Ermessen gestellten Ausnahmen von der Altersgrenze ist der vom Bundesverwaltungsgericht (a.a.O., Rn 25 ff.) an den Verordnungsgeber gerichteten Aufforderung, die Bestimmung von Ausnahmetatbeständen nicht der Verwaltung zu überlassen, diese vielmehr im Wesentlichen selbst zu regeln, in ausreichendem Maße Rechnung getragen worden.

In Nr. 1 ist mit dem Abstellen auf das erforderliche (erhebliche) dienstliche Interesse zum einen deutlich gemacht worden, dass eine solche Ausnahme nicht dem persönlichen, etwa wirtschaftlichen Interesse des Bewerbers dient. Zugleich erfährt das zu fördernde öffentliche Interesse dadurch eine weitere Präzisierung, dass es in Bezug gesetzt wird zu dem Erfordernis der Gewinnung von Fachkräften. Der Umstand allein, dass die Neuregelung inhaltlich an die bisher durch Erlasse bestimmten Ausnahmeregelungen (Mangelfacherlass etc.) anknüpft, spricht als solcher jedenfalls nicht gegen die Tragfähigkeit der Regelung. Maßgebend ist vielmehr, ob der Regelungsgehalt des Ausnahmetatbestandes, gemessen an den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Anforderungen, hinreichend bestimmt ist. Das ist durch die Aufstellung von tatbestandlichen Voraussetzungen, welche die Zielrichtung der Norm zweifelsfrei erkennen lassen, geschehen. Von dem Verordnungsgeber eine zusätzliche "Gruppen"-Bildung, d.h. eine weitergehende Typisierung der angesprochenen Fallgruppen, zu fordern

- so wohl Schnellenbach, a.a.O., S. 22 f., 49 f., der die inhaltliche Substanz als "zu dürftig" kritisiert -,

bedeutete nach Ansicht der Kammer eine Überspannung der an eine abstrakt-generelle Rechtnorm zu stellenden Anforderungen. Eine solche Rechtsnorm muss jedenfalls nicht ins Detail gehen. Zu berücksichtigen ist namentlich, dass die fraglichen Bestimmungen der Laufbahnverordnung Regelungen für sämtliche betroffenen Laufbahnen treffen müssen, so dass regelmäßig nicht die Notwendigkeit besteht, in einer bestimmten Laufbahn auftretende spezifische Fragestellungen einer eingehenden Regelung zu unterziehen. Sofern das beklagte Land zur Umsetzung der Norm in der Praxis Ausführungsbestimmungen erlassen wird, bleibt deren Bedeutung zudem hinter den bisherigen Erlassregelungen zurück. Denn künftig wird sich der Dienstherr hierbei angesichts der tatbestandlich festgelegten Ausnahmevoraussetzungen im Wesentlichen lediglich im Bereich norminterpretierender und nicht ermessenlenkender Verwaltungsvorschriften bewegen, so dass die verordnungsrechtliche Altersgrenze nicht mehr "in weitem Umfang und für einen erheblichen Bewerberkreis durch Behördenentscheidungen überlagert" (so zur früheren Rechtslage BVerwG a.a.O., Rn. 27) werden wird.

Mit dem Ausnahmetatbestand der Nr. 2 ist eine Härtefallregelung getroffen worden, die gleichfalls durch die Bezeichnung bestimmter tatbestandlicher Voraussetzungen ("beruflicher Werdegang", "aus ... nicht zu vertretenden Gründen", "nachweislich", "unbillig") die Zielrichtung selbst deutlich macht. Zwar mag die Verwendung mehrerer unbestimmter Rechtsbegriffe die Handhabung dieser Ausnahmebestimmung erschweren.

Vgl. Schnellenbach, a.a.O., S. 23.

Durchgreifende rechtliche Bedenken wären unter diesem Gesichtspunkt aber nur dann zu erheben, wenn die Regelung völlig unpraktikabel wäre. Davon ist jedoch nicht auszugehen, zumal sie sich auch ansonsten gebräuchlicher Rechtsbegriffe bedient und als Auslegungshilfen die in der Rechtssprechung entwickelten Grundsätze herangezogen werden können. So knüpft die Härtefallregelung erkennbar an die bislang schon im Rahmen des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. geübte und von der Rechtsprechung

- vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 24. September 2008 – 6 A 1586/07 -, juris -

geforderte Praxis an, mit dem Instrument der Ausnahmebewilligung besonders gelagerten Einzelfällen gerecht zu werden, insbesondere wenn der Bewerber aus einer besonderen Ausnahmesituation herrührende Gesichtspunkte anführt, die nicht offenkundig hinter dem öffentlichen Interesse an einer Begrenzung der Versorgungslasten zurückstehen müssen.

Schließlich erweist sich die LVO n.F. nicht deshalb als unwirksam, weil die Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 bezüglich der Höchstaltersgrenze keine Übergangsregelungen enthält, insbesondere nicht die - angesichts des Verdikts der bisherigen Regelung durch die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) ohnehin fern liegende – Bestimmung trifft, dass in den noch nicht abgeschlossenen Antragsverfahren statt der Neuregelung eine abweichende (z.B. die frühere) Regelung gelten soll. Soweit für den Fall des Fehlens entsprechender Übergangsbestimmungen geltend gemacht wird, die Neufassung der Bestimmungen über die Höchstaltersgrenze verstoße gegen das Verbot der Rückwirkung von Gesetzen, folgt das erkennende Gericht dem nicht. Eine grundsätzlich unzulässige echte Rückwirkung liegt nur dann vor, wenn ein bereits abgewickelter, in der Vergangenheit abgeschlossener Tatbestand nachträglich neu geregelt wird. Erforderlich ist, dass der von der Rückwirkung betroffene Tatbestand in der Vergangenheit nicht nur begonnen hat, sondern im Zeitpunkt der Neuregelung bereits abgeschlossen war. Dem gegenüber liegt eine grundsätzlich zulässige unechte Rückwirkung vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 – 2 C 4.05 , DVBl 2006, 648.

Die Anwendung des neuen Laufbahnrechts begründet keinen Fall einer echten Rückwirkung, da der betroffene Tatbestand vor Inkrafttreten der LVO n.F. am 18. Juli 2009 noch nicht abgeschlossen war. Die hierbei erfolgte – bei Annahme einer zuvor "Altersgrenzen freien" Rechtslage erstmalige - Festlegung der Höchstaltersgrenze greift nicht in einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt - d.h. hier: ein bestehendes Beamtenverhältnis auf Probe – ein, wirkt sich vielmehr allenfalls für die Zukunft (nachteilig) auf das derzeit im Klagewege verfolgte Einstellungsbegehren aus. Geht man von einem Fall der unechten Rückwirkung aus, erweist sich diese als zulässig, weil "Bestandsinteressen" nicht die Veränderungsgründe des Verordnungsgebers überwiegen. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin darauf, in den Genuss der durch die Entscheidungen des BVerwG vom 19. Februar 2009 kurzzeitig eröffneten Möglichkeit einer von einer Höchstaltersgrenze unabhängigen Einstellung in das Beamtenverhältnis zu kommen, ist nicht anzunehmen. Jedenfalls müssen die insoweit bestehenden Erwartungen der Klägerin hinter das gewichtige Interesse des Dienstherrn zurücktreten, in Anbetracht der Dauerhaftigkeit des Beamtenverhältnisses ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen.

Schließlich führt auch der Hinweis der Klägerin auf die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Koblenz,

vgl. nur Urteil vom 1. September 2009 – 6 K 1357/08.KO -,

nicht weiter, weil sich die Rechtslage in NRW von derjenigen in Rheinland-Pfalz unterscheidet, wo die Höchstaltersgrenze lediglich in Verwaltungsvorschriften geregelt ist. Allein aus diesem, auf die hiesige Rechtslage nicht übertragbaren Grund hat das Verwaltungsgericht Koblenz die dortigen Regelungen als rechtswidrig angesehen.

III. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat das erkennende Gericht über den geltend gemachten Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nach den Bestimmungen der Laufbahnverordnung in der ab dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung zu entscheiden.

Aus § 113 Abs. 5 VwGO folgt, dass einer Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage nur dann stattgegeben werden darf, wenn die Klägerin im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf den mit der Klage begehrten Verwaltungsakt hat. Allerdings ergibt sich nicht aus dem Prozessrecht, sondern ausschließlich aus dem materiellen Recht, ob der von der Klägerin mit der Verpflichtungsklage geltend gemachte Anspruch besteht und welcher Beurteilungszeitpunkt maßgebend ist. Ändert sich während des Verfahrens das materielle Recht, so ist auf der Grundlage dieser Änderung zu entscheiden, ob das neue Recht einen durch das alte Recht begründeten Anspruch beseitigt bzw. verändert oder unberührt lässt. Entscheidend ist, ob sich das geänderte Recht nach seinem zeitlichen und inhaltlichen Geltungsanspruch auf den festgestellten Sachverhalt erstreckt oder ob das alte Recht Anwendung findet.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Februar 1999 – 2 C 4.98 -, DokBer B 1999, 206, und vom 31. März 2004 - 8 C 5.03 -, BVerwGE 120, 246.

Letzteres ist dann der Fall, wenn das neue Recht eine Übergangsregelung enthält, die bestimmt, dass eine frühere Rechtslage für in der Vergangenheit liegende Sachverhalte weitergelten soll. Hiervon hat aber der Verordnungsgeber, wie bereits ausgeführt, rechtsfehlerfrei abgesehen.

Das Abstellen auf eine frühere Rechtslage ist auch nicht aus sonstigen Gründen geboten. Es kommt zwar bei solchen begünstigenden Verwaltungsakten in Betracht, bei denen das Gesetz für das Entstehen eines Anspruchs an einen ganz bestimmten (hier: in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt anknüpft, und wenn dem Gesetz nicht zu entnehmen ist, dass ein solcher Anspruch wegen einer späteren Veränderung der Sach- oder Rechtslage untergehen soll.

Vgl. Kopp, VwGO, Kommentar, 15. Auflage, § 113 Rn 221; ferner Schnellenbach a.a.O., S. 29.

Vorliegend schreibt das einschlägige Fachrecht derartiges aber nicht vor. Die Einstellung in das Beamtenverhältnis ist nach den materiell-rechtlichen Bestimmungen grundsätzlich nur dann möglich, wenn sämtliche beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen, zu denen neben (fachlicher, persönlicher und gesundheitlicher) Eignung und Befähigung auch die Einhaltung der Altersgrenze gehört, im Zeitpunkt der Begründung des Beamtenverhältnisses vorliegen. Insbesondere ist die Begründung eines Beamtenverhältnisses nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) möglich (§ 8 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG).

Zwar kann die frühere Rechtslage zudem dann heranzuziehen sein, wenn die Ermessensregelung es auch jetzt noch zulässt, dass der Klägerin die begehrte Leistung bewilligt wird. So darf der Klägerin allein wegen der Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes kein - jedenfalls kein gesetzlich ausdrücklich gewollter - Nachteil erwachsen. Wäre das geltend gemachte Begehren zu einem früheren Zeitpunkt als dem der Entscheidung des Gerichts berechtigt gewesen, "könnte" (bzw. müsste) dies auch jetzt noch berücksichtigt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 -, a.a.O.; vgl. ferner das eine Klage auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe betreffende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 1998 - 2 C 20.97 -, ZBR 1999, 22, in dem die Berücksichtigung der früheren Rechtslage unter Hinweis auf die Ausnahmemöglichkeit des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. zugelassen wurde.

Auch in diesem Fall erfolgt zwar die Verbeamtung mit Wirkung ex nunc, maßgebend für die Beantwortung der Frage, ob die Höchstaltersgrenze der Verbeamtung entgegen steht, ist aber die in dem (in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt der Begründung des Dauerbeschäftigungsverhältnisses gültig gewesene Rechtslage.

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall hätte allerdings die Einstellung der Klägerin in das Beamtenverhältnis nicht aus Altersgründen abgelehnt werden können, wenn man der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts folgt, dass nicht nur die auf § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. gestützte Verwaltungspraxis bei der Einstellung von Lehrern mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG durchgreifenden Bedenken begegnete, sondern auch die Ausnahmebestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. als solche und darüber hinaus sogar die Bestimmung der Höchstaltersgrenze von 35 Jahren in § 52 Abs. 1 LVO a.F. unwirksam waren. Denn in diesem Fall hätte es im Zeitpunkt der erneuten Antragstellung im April 2009 überhaupt keine (wirksame) Altersgrenze gegeben.

Im hier zu entscheidenden Fall ist aber ein Abweichen von dem Grundsatz der Maßgeblichkeit der derzeitigen Rechtslage aus den vorstehenden Gründen weder gerechtfertigt noch gar geboten. Bei den zur Begründung der Anwendbarkeit alten Rechts herangezogenen dogmatischen Ansätzen handelt es sich im weitesten Sinne um mit der Dauer des Verwaltungs- bzw. Gerichtsverfahrens begründete Billigkeitserwägungen sowie um die Beseitigung der Folgen rechtswidrigen Verwaltungshandelns. Derartige Erwägungen gebieten aber vorliegend nicht das Abstellen auf die Rechtslage vor Inkrafttreten der geänderten Laufbahnverordnung am 18. Juli 2009. Es begegnet insbesondere keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass über den erneuten Einstellungsantrag der Klägerin vom 15. April 2009 nicht vor dem Inkrafttreten der LVO n.F. entschieden wurde. Nachdem die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 den Beteiligten am bzw. ab dem 8. April 2009 zugestellt und anhand der Urteilsgründe die Auswirkungen der Entscheidungen auf die Wirksamkeit der einschlägigen Bestimmungen der Laufbahnverordnung deutlich geworden waren, konnte zunächst dem Verordnungsgeber Gelegenheit gegeben werden, die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts umzusetzen. Das ist schließlich innerhalb eines angemessenen Zeitraums von rund drei Monaten geschehen. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass nicht nur eine politische Grundsatzentscheidung über die Einführung einer (neuen) Höchstaltersgrenze zu treffen war, sondern die nach den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts (a.a.O.) hierbei zu beachtenden und abzuwägenden Umstände den Erlass einer Änderungsverordnung nicht von heute auf morgen zuließen. Das Abwarten der vom Beklagten angekündigten Neuregelung der Höchstaltersgrenze durch den Verordnungsgeber war vor allem deshalb tunlich, weil das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 19. Februar 2009 nicht den eigentlichen materiellen Gehalt der früheren laufbahnrechtlichen Regelung verworfen, vielmehr die Höchstaltersgrenze auch vor dem Hintergrund des in Art. 33 Abs. 2 GG mit Verfassungsrang ausgestatteten Leistungsgrundsatzes als grundsätzlich zulässiges Mittel zur Gewährleistung des beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzips anerkannt hatte.

Ebenso Schnellenbach, a.a.O., S. 35 f., zum berechtigten Zuwarten mit der Behördenentscheidung, sowie S. 31: "Sofern die Behörde dem (der Rechtswidrigkeit) nicht durch eine (rückwirkende) Aufhebung des fraglichen Bescheides und eine Neubescheidung unter Zugrundelegung des neuen Rechts Rechnung trägt, hat sie zu gewärtigen, dass sie in einem Verwaltungsstreitverfahren zu einer Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts – d.h. (unter anderem) zu einer Orientierung am neuen Laufbahnrecht – verpflichtet wird."

Ist somit auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen und erweist sich hiernach die Ablehnung des Antrags auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe als rechtmäßig, ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Ebenso zu Klagen, die bereits vor Februar 2009 rechtshängig waren: VG E, Urteile vom 6. Oktober 2009 – 2 K 7399/08 – u.a. sowie vom 5. Januar 2010 – 2 K 3851/08 -, VG Aachen, Urteil vom 8. Oktober 2009 – 1 K 1286/07 –, VG Münster, Urteil vom 2. November 2009 4 K 205/05 , jeweils juris.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung wird gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen. Die Rechtssache hat nach Auffassung des erkennenden Gerichts grundsätzliche Bedeutung, weil es noch keine obergerichtlichen Entscheidungen über Klagen auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nach Ergehen der Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 und Inkrafttreten der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 gibt und die Beantwortung der hierbei auftretenden Rechtsfragen für Entscheidungen in zahlreichen weiteren gerichtlichen Verfahren mit dem selben oder einem gleichartigen Streitgegenstand von Bedeutung ist.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 K 7973/09