Verwaltungsgericht Düsseldorf, Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe wegen der Fiktion des § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO n.F.

Der am 00.00.1968 geborene Kläger steht als angestellter Lehrer im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes. Er begehrt die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe.

Nach dem 1989 abgelegten Abitur studierte er von Oktober 1991 bis September 1993 an der Universität I Mathematik und begann im Oktober 1993 an der Kunsthochschule in B/NL ein Studium der Instrumentalpädagogik, des Gesanges und der klassischen Musik, absolvierte zwischenzeitlich von 1. März 1994 bis zum 31. Mai 1995 seinen Zivildienst und beendete das Musikstudium am 4. Juli 2001 mit dem Abschluss als Gesangspädagoge (Baccalaureus).

Während des Studiums waren am 00.00.1995 sein Sohn P und am 00.0.2000 seine Tochter M geboren worden.

Zwischen 1997 bis 2002 war der Kläger an der Musikschule E und von 2001 und 2007 an der Städtischen Musikschule P1 auf Honorarbasis als Instrumentallehrer tätig.

Vom 6. September 2004 bis zum 6. Juli 2005 arbeitete er zudem als teilzeitbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis (Aushilfsangestellter) mit 12 Wochenstunden an der Gesamtschule in E-N. Das Arbeitsverhältnis wurde vom 22. August 2005 bis zum 23. Juni 2006 mit zunächst 15 bzw. später mit 17 und dann wieder mit 12 Wochenstunden fortgesetzt. Auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages mit dem Verein zur Förderung des Modellvorhabens "Selbstständige Schule" in E e.V. setzte der Kläger seine Lehrertätigkeit an der Gesamtschule in E-N vom 9. August 2006 bis zum 31. Januar 2007 mit 15 Wochenstunden als Diplom-Musiklehrer fort.

Die Bezirksregierung Arnsberg anerkannte mit Schreiben vom 14. Dezember 2004 bzw. 29. März 2006 die Baccalaureus-Prüfung des Klägers als Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen im Fach Musik (Ein-Fach-Musik). Zusätzlich legte er am 23. Oktober 2006 die Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen im Fach Musik (Ein-Fach-Prüfung) ab. Von März 2006 bis Juni 2007 studierte der Kläger außerdem Geschichte als Erweiterungsfach in F und bestand am 4. Juni 2007 die Erweiterungsprüfung.

Zwischen dem 1. Februar 2007 und dem 31. Januar 2009 durchlief er im Bereich der Bezirksregierung Düsseldorf (nachfolgend: Bezirksregierung) den regulären Vorbereitungsdienst nach Maßgabe der OVP und schloss ihn mit der Zweiten Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen im Fach Musik mit der Note ausreichend ab. Das mit den einzelnen Prüfungsleistungen versehene Zeugnis ist auf den 31. Januar 2009 datiert, trägt aber zusätzlich den Datumsstempel 13. November 2008.

Mit Schreiben vom 18. November 2008 (Eingang bei der Bezirksregierung: 20. November 2008) bewarb sich der Kläger auf eine Reihe schulscharf ausgeschriebener Stellen im Fach Musik, u.a. an der Gesamtschule I in F (1-GE-1548). Die Bezirksregierung teilte ihm unter dem 12. Dezember 2008 mit, sie habe aufgrund des Ergebnisses des Auswahlverfahrens in Aussicht genommen, ihn zum 1. Februar 2009 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes einzustellen und der Gesamtschule I zuzuweisen, sofern er die laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen hierzu erfülle. Andernfalls sei ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis nach den Vorschriften des Tarifvertrages der Länder (TV-L) vorgesehen. Der Kläger nahm diese in Aussicht genommene Einstellung ohne Vorbehalt an.

Mit Schreiben vom 28. Januar 2009 wies die Bezirksregierung darauf hin, der 1968 geborene Kläger habe die Höchstaltersgrenze von – seinerzeit – 35 Jahren bereits überschritten, sodass er die Voraussetzungen für eine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht erfülle. Ausnahmetatbestände lägen nicht vor. Ihm werde daher ein unbefristeter Arbeitsvertrag angeboten. Mit Arbeitsvertrag vom 28. Januar 2009 stellte ihn die Bezirksregierung ab dem 1. Februar 2009 als vollzeitbeschäftigte Lehrkraft auf unbestimmte Zeit an und wies ihn der Gesamtschule I in F zu.

Der Kläger hat beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen am 7. August 2009 die vorliegende Klage erhoben, mit der er seine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe begehrt. Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 3. August 2009 mangels örtlicher Zuständigkeit an das erkennende Gericht verwiesen.

Der Kläger trägt zur Begründung vor: Er erfülle alle sonstigen Voraussetzungen für die Einstellung in das Beamtenverhältnis, sodass allein seine Überalterung die Verbeamtung verhindert habe. Indes sei wegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (nachfolgend: BVerwG) vom 19. Februar 2009 die Höchstaltersgrenze unwirksam. Da die Ablehnung der Verbeamtung mangels Rechtsbehelfsbelehrung nicht bestandskräftig sei, könne er die Übernahme in das Probebeamtenverhältnis geltend machen, zumal bei ihm auch die gesundheitliche Eignung hierfür bereits festgestellt worden sei. Es sei ferner unstreitig, dass er sich zu einem Zeitpunkt beworben habe, zu dem sein 40. Lebensjahr noch nicht vollendet gewesen sei. Soweit der Beklagte darauf verweise, er, der Kläger, habe keinen förderungsfähigen Verbeamtungsantrag im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO gestellt, sei festzuhalten, dass die dem zu Grunde liegende Rechtsauffassung auf einer zu der alten Rechtslage ergangenen Rechtsprechung beruhe, die heute nicht mehr bestehe. Ferner sei auch im Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 30. Juli 2009 ausdrücklich vorgesehen, dass die offenen oder ruhenden Einstellungsanträge positiv zu bescheiden seien, wenn im Antragszeitpunkt das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet gewesen sei, die übrigen Voraussetzungen vorlägen und gemäß § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO seit der Antragstellung noch kein Jahr vergangen sei. Der Verordnungsgeber habe nicht daran angeknüpft, dass die Zweite Staatsprüfung noch nicht absolviert sei. Er, der Kläger, müsse daher nach Maßgabe dieser Bestimmung eingestellt werden.

Unabhängig davon mache er mit seinem vom 1. März 1994 bis zum 30. Mai 1995 geleisteten Zivildienst als Verzögerungstatbestand im Sinne des § 6 Abs. 2 LVO mit der Maßgabe geltend, dass eine Kausalitätsprüfung wegen der Neufassung des § 6 Abs. 2 LVO nicht mehr erfolgen dürfe. Außerdem könne ihm nicht entgegengehalten werden, dass mit der neuen LVO am 18. Juli 2009 eine neue Sach- und Rechtslage entstanden sei, und dass dementsprechend der maßgebliche Zeitpunkt der Termin der letzten mündlichen Verhandlung sei. Dies entspreche nicht der Rechtsauffassung des 6. Senates des OVG NRW. Ferner werde die neue LVO den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 19. Dezember 2009 – 2 C 18.07 – nicht gerecht. Weder sei eine ordnungsgemäße Beteiligung der Berufsverbände erfolgt noch würden die materiellen Anforderungen erfüllt. Desweiteren sei die Frage, ob die Höchstaltersgrenze gegen europäisches Recht verstoße, noch nicht vom EuGH entschieden. Schließlich habe die Bezirksregierung noch keine Entscheidung über die Frage der Billigkeit getroffen, sodass die Ablehnung der Verbeamtung schon wegen fehlender Ermessenserwägungen fehlerhaft sei.

Mit Schriftsatz vom 19. Juli 2010 hat der Kläger seinen Antrag präzisiert und insbesondere auch die Aufhebung von Schriftsätzen der Bezirksregierung begehrt, mit denen sie im laufenden Gerichtsverfahren (Schriftsatz vom 11. August 2010) und ihm gegenüber (Schriftsatz vom 31. August 2009) die Versagung der Einstellung in das Probebeamtenverhältnis bekräftigt hat.

Der Kläger beantragt schriftsätzlich,

den Beklagten unter Aufhebung der mit Aushändigung des Schreibens der Bezirksregierung Düsseldorf vom 28. Januar 2009 und des Arbeitsvertrages vom 28. Januar 2009 vorgenommenen Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe sowie unter Aufhebung der mit Schriftsatz der Bezirksregierung Düsseldorf vom 11. August 2009 sowie mit Schreiben vom 31. August 2009 mitgeteilten Entscheidung zu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

die Klage abzuweisen.

Er führt aus: Der Kläger habe keinen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Maßgeblich sei die Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Mit der am 18. Juli 2009 in Kraft getretenen Neufassung der Laufbahnverordnung des beklagten Landes (nachfolgend: LVO) sei indes die Höchstaltersgrenze für Lehrer auf 40 Jahre festgelegt worden. Der Kläger habe auch diese Altersgrenze aber überschritten. Ausnahmetatbestände lägen nicht vor. Insbesondere könne sich der Kläger nicht auf § 6 Abs. 2 letzter Satz LVO berufen. Zwar habe er sich am 25. November 2008 und damit zu einem Zeitpunkt um Einstellung beworben, als er das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Allerdings sei dieser Antrag noch nicht förderungsfähig gewesen, da der Kläger die Zweite Staatsprüfung zu diesem Zeitpunkt noch nicht bestanden hatte. Vielmehr habe er das Zweite Staatsexamen erst am 31. Januar 2009 und damit nach Vollendung des 40. Lebensjahres absolviert. Auf dieses Datum sei für das Bestehen der Zweiten Staatsprüfung abzustellen. Zum einen ergebe sich aus § 7 Abs. 1 OVP, dass der Vorbereitungsdienst 24 Monate dauere, hier also bis zum 31. Januar 2009. Ferner würden gemäß § 42 Abs. 4 OVP Zeugnisse bei bestandener Prüfung auf den Tag datiert, an dem das Prüfungsergebnis schriftlich bekannt gegeben werde, also hier am 31. Januar 2009. Auch gemäß § 18 Abs. 2 LABG a.F. ende das Beamtenverhältnis zu dem Zeitpunkt, zu dem die Prüfung abgelegt sei. Das sei der Fall, wenn das Prüfungsergebnis schriftlich bekannt gegeben sei. Die Bekanntgabe erfolge im Verlauf des letzten Ausbildungsmonats. Eine hiervon abweichende Handhabung führe zu einer unzulässigen Ungleichbehandlung, weil der Zeitpunkt des Bestehens der Zweiten Staatsprüfung von der zufälligen Festlegung des Prüfungstermins abhinge. Überdies würde auch das Beamtenverhältnis auf Widerruf bei einem Abweichen vom 31. Januar als dem Zeitpunkt des Bestehens der Staatsprüfung früher enden; es sei dann kein einheitliches Verwaltungshandeln mehr möglich. Im Übrigen ergebe sich auch aus dem nach wie vor anwendbaren Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 2. Oktober 2007, dass zur Vermeidung "vorsorglicher" Anträge zu einem Zeitpunkt, zu dem keine Klarheit darüber bestehe, ob überhaupt die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen – insbesondere das Bestehen der Zweiten Staatsprüfung – vorlägen, ein förderungsfähiger Antrag im Sinne des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F. (heute: § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO) erst vorliege, wenn die Zweite Staatsprüfung bestanden sei.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Entscheidung kann im Einvernehmen mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO) durch den Berichterstatter (§ 87a Abs. 3 i.V.m. Abs. 3 VwGO) ergehen.

Die Klage hat Erfolg.

Die Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe, die in den Schreiben der Bezirksregierung vom 28. Januar 2009, 11. August 2009 und 31. August 2009 sowie in der Unterbreitung des Arbeitsvertrages vom 28. Januar 2009 zum Ausdruck kommt, ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO). Er hat einen Anspruch darauf, dass der Beklagte über sein Übernahmebegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet.

Der Verbeamtung des Klägers stehen die Bestimmungen über die Höchstaltersgrenze der Laufbahnverordnung in der seit dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung nicht entgegen (dazu unter I.). Diese Bestimmungen sind wirksam (dazu unter II.) und dem heutigen Urteil zu Grunde zu legen, denn maßgebend ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (dazu unter III.).

I. Der Kläger hat einen Anspruch auf erneute Entscheidung über sein Verbeamtungsbegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.

Art. 33 Abs. 2 GG und die zur Konkretisierung dieser Norm ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften,

vgl. § 15 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern vom 17. Juni 2008, BGBl. I S. 1010 - nachfolgend: BeamtStG – i.V.m. § 9 und § 8 Abs. 1 Nr. 1 des mit Wirkung vom 1. April 2009 in Kraft getretenen Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. April 2009, GV. NRW. S. 224 - nachfolgend: LBG NRW -; inhaltsgleich: § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Mai 1981, GV. NRW. S. 234, zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. November 2008, GV. NRW. S. 706 - nachfolgend: LBG a.F. -,

gewähren zwar keinen unmittelbaren Anspruch auf Einstellung oder Übernahme in ein Beamtenverhältnis. Die Entscheidung hierüber liegt vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der dabei den Grundsatz gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu beachten hat. Der Zugang zu einem solchen Amt ist zudem abhängig von der Erfüllung bestimmter gesetzlicher Anforderungen, zu denen insbesondere auch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen gehören.

Hierzu gehört die Einhaltung der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 LVO n.F. darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a LVO n.F. in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Der am 00.00.1968 geborene Kläger hat diese Höchstaltersgrenze im Zeitpunkt der heutigen gerichtlichen Entscheidung allerdings um etwa eineinhalb Jahre überschritten.

Dennoch durfte der Beklagte die Einstellung des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht auf dessen Überalterung stützen, da dies in seinem Fall gemäß § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO n.F. unschädlich ist. Hiernach erhöht sich nämlich das Höchstalter, wenn der Bewerber an dem Tag, an dem er den Antrag auf Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gestellt hat, die Höchstaltersgrenze nicht überschritten hatte und die Einstellung oder Übernahme innerhalb eines Jahres nach der Antragstellung erfolgt.

So liegt der Fall hier.

Der Kläger hat mit der von ihm am 18. November 2008 unterzeichneten und am 20. November 2008 bei der Bezirksregierung eingegangenen Bewerbung (vgl. Beiakte Heft 3 Blatt 275 -281) die Einstellung in den öffentlichen Schuldienst beantragt, womit auch das Begehren auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe erfasst war. Unter anderem hatte er sich um die schulscharf ausgeschriebene Stelle an der Städtischen Gesamtschule I in F beworben, an der er heute tätig ist.

Dabei handelte es sich um einen Antrag im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO n.F. Maßgeblich ist im Fall einer Bewerbung um ein Dauerbeschäftigungsverhältnis im öffentlichen Dienst allgemein und insbesondere im Fall einer Bewerbung um Einstellung in den öffentlichen Schuldienst der Antrag, der nach erfolgreicher Teilnahme an dem betreffenden Auswahlverfahren zur unbefristeten Einstellung in den (Schul-)Dienst führt. Das folgt aus Sinn und Zweck der in Satz 5 enthaltenen allgemeinen Ausnahme. Damit sollen Härten vermieden werden, die durch den Ablauf des Einstellungsverfahrens, insbesondere dessen Dauer, bedingt sind. Ein Bewerber, der einen förderungsfähigen Einstellungsantrag gestellt hat, soll nicht allein wegen der Zeitdauer zwischen Einreichung seiner später erfolgreichen Bewerbung und dem Einstellungstermin als überaltert gelten. Ihm sollen keine Nachteile durch eine zwischenzeitliche Überschreitung der Höchstaltersgrenze entstehen, wenn er im Falle einer in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit seiner Antragstellung erfolgten Einstellung zugleich in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden wäre. Infolgedessen ist der Antrag beziehungsweise die Bewerbung in dem Verfahren entscheidend, das später zur Einstellung des Bewerbers geführt hat.

Hierzu etwa Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteile vom 30. Mai 2008, 6 A 3347/07 - und - 6 A 3734/05 -, ferner vom 6. Juli 1994 – 6 A 1725/94 -, ZBR 1995, 202; außerdem Beschlüsse vom 21. Dezember 2000 - 6 A 3627/00 -, 26. März 2002 – 6 A 1961/01 -, NVwZ-RR 2002, 860, vom 22. September 2003 – 6 A 3861/02 -, vom 13. März 2006 - 6 A 1743/04 – und vom 29. Februar 2008 - 6 A 831/07 -, jeweils zu der vergleichbaren Vorläuferregelung in § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F.

Der Antrag des Klägers vom 18./20. November 2008 hat unstreitig zu seiner unbefristeten Einstellung in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes geführt, sodass es sich auch um einen förderungsfähigen Antrag handelte. Die Höchstaltersgrenze war zu diesem Zeitpunkt noch nicht überschritten, weil der am 00.00.1968 geborene Kläger sein 40. Lebensjahr erst mit Ablauf des 18. Dezember 2008 vollendete. Schließlich ist der Kläger auch innerhalb eines Jahres nach Antragstellung, nämlich zum 1. Februar 2009 und damit etwa zweieinhalb Monate später unbefristet angestellt worden. Damit konnte seine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht unter Hinweis auf das Überschreiten der Höchstaltersgrenze abgelehnt werden.

Hieran ändern die Einwände des Beklagten nichts. Soweit er darauf verweist, der Antrag sei nicht förderungsfähig gewesen, weil der Vorbereitungsdienst und damit das Beamtenverhältnis auf Widerruf im November 2008 noch angedauert habe und erst mit der Ausgabe des Zeugnisses über die Zweite Staatsprüfung am 31. Januar 2009 beendet gewesen sei, dringt er nicht durch. Vielmehr hatte die Bezirksregierung selbst dem Kläger unter dem 12. Dezember 2008 – also deutlich vor dem Ende des Vorbereitungsdienstes am 31. Januar 2009 – mitgeteilt, sie habe aufgrund des Ergebnisses des Auswahlverfahrens in Aussicht genommen, ihn zum 1. Februar 2009 einzustellen. Offenbar hatte sie zu diesem Zeitpunkt also keinerlei Bedenken, das Antragsbegehren zu fördern. Dass der Vorbereitungsdienst im Zeitpunkt der Antragstellung noch andauerte, ändert hieran nichts. Nach der vorgenannten Rechtsprechung ist für die Förderungsfähigkeit maßgeblich, dass Anträge nicht im Hinblick auf § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO n.F. bzw. früher im Hinblick auf § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F. mit Erfolg "auf Vorrat" gestellt werden können sollen. Es soll verhindert werden, dass jemand aus § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F. oder § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO n.F. Einstellungsansprüche herleitet, obwohl nicht einmal Klarheit darüber besteht, ob er die Zweite Staatsprüfung überhaupt erfolgreich ablegen wird. Hat er dagegen die Prüfung durchlaufen und steht fest, dass er sie bestanden hat, besteht kein Grund, seinen Antrag als noch nicht förderungsfähig anzusehen. Es ist auch nicht erkennbar, weshalb hierdurch eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung droht. Steht nach Durchlaufen der Prüfung fest, ob sie bestanden oder nicht bestanden ist, erscheint es sachlich gerechtfertigt, hieran die Rechtsfolge des § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO n.F. zu knüpfen.

Ebenso wenig spricht § 18 Abs. 2 LABG i.d.F. vom 21. April 2009 (SGV.NRW.223, nachfolgend: a.F.) zwingend gegen die Annahme der Förderungsfähigkeit vor Aushändigung des Zeugnisses. Diese Vorschrift, insbesondere die Legaldefinition des Begriffs des Ablegens der Prüfung in § 18 Abs. 2 Satz 3 LABG a.F. (Prüfung ist abgelegt, sobald Prüfungsergebnis schriftlich bekannt gegeben wurde), trennt nämlich den tatsächlichen Prüfungstag mit der mündlichen Mitteilung des Prüfungsergebnisses von einem – hier geschaffenen – Begriff des Ablegens der Prüfung. Aus der Verknüpfung dieses Begriffs mit der Frage, wann das Beamtenverhältnis auf Widerruf endet, ergibt sich, dass der Gesetzgeber durch die einheitlich steuerbare, schriftliche Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses eine Möglichkeit schaffen wollte, das Ende des Vorbereitungsdienstes einheitlich festzulegen. Wäre der tatsächliche Tag der Prüfung ausschlaggebend, endete der Vorbereitungsdienst und damit das Beamtenverhältnis auf Widerruf wegen der eingeschränkten Prüfungskapazitäten bei Absolventen des gleichen Ausbildungsjahrgangs zu unterschiedlichen Zeitpunkten. Hierdurch ergäben sich Ungleichheiten, weil die Referendare die mit dem Beamtenverhältnis verbundenen Vorteile, insbesondere die Besoldung, unterschiedlich lange hätten in Anspruch nehmen können. Dies war offenbar nicht gewollt. Hiervon losgelöst ist aber die Frage zu betrachten, ob sich aus dem Umstand, dass die Zweite Staatsprüfung erfolgreich durchlaufen wurde, die Rechtsfolge des § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO n.F. herleiten lässt. Wie bereits ausgeführt, ist hier ausschlaggebend, ob man willkürlich früh gestellte Einstellungsanträge verhindern kann. Dies ist indes bereits möglich, wenn man die Förderungsfähigkeit eines solchen Antrages davon abhängig macht, ob die Zweite Staatsprüfung erfolgreich durchlaufen wurde. Auf das Ende des Vorbereitungsdienstes und des Beamtenverhältnisses kommt es daher nicht an.

Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang schließlich auf den Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 2. Oktober 2007 (211-1.12.03.03-973) verweist, der unter Hinweis auf die oben zitierte Rechtsprechung des OVG NRW die Förderungsfähigkeit eines Einstellungsantrages davon abhängig macht, wann die Zweite Staatsprüfung "bestanden" ist, dringt er nicht durch. Wie soeben aufgezeigt ist es zur Verhinderung von Vorratsanträgen nicht erforderlich, auf das Ende des Beamtenverhältnisses auf Widerruf abzustellen. Es besteht vielmehr schon dann im Sinne der genannten Rechtsprechung Klarheit darüber, ob überhaupt die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen vorliegen, wenn dem Referendar am Ende des Prüfungstages (mündlich) mitgeteilt wird, dass er die Zweite Staatsprüfung bestanden hat.

Dass der Kläger zu dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgebenden Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bereits ein Alter – nämlich 41 Jahre – erreicht hat, das über dem durch die Laufbahnverordnung vorgeschriebenen Einstellungshöchstalter von 40 Jahren liegt, steht dem Erfolg seiner Klage nicht entgegen. War nämlich das der Klage zu Grunde liegende Begehren im Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten berechtigt, kann es auch heute noch berücksichtigt werden, weil § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F. die Möglichkeit vorsieht, eine Ausnahme von dem Höchstalter für die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe zuzulassen.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 18. Juni 1998 2 C 6.98 , NVwZ 1999, 132, und vom 20. Januar 2000 – 2 C 13.99 , ZBR 2000, 305 zu § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F.

Die Voraussetzungen hierfür liegen vor. Im Falle des Klägers hat sich der auf den Lehrerberuf bezogene berufliche Werdegang aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen verzögert, die ein Festhalten an der Altersgrenze als unbillig erscheinen lassen. Hätte nämlich die Bezirksregierung über seinen – förderungsfähigen – Einstellungsantrag vom 18./20. November 2008 zeitnah unter zutreffender Berücksichtigung des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F. (heute: § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO n.F.) entschieden, wäre es nicht zu den weiteren Verzögerungen und insbesondere nicht zur Klageerhebung gekommen. Diese Verzögerungen dürfen daher nicht zu seinen Lasten gehen und lassen eine ablehnende Entscheidung als unbillig erscheinen.

Unabhängig hiervon steht die Überalterung im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auch deshalb dem Erfolg der Klage nicht entgegen, weil die Ausnahmevorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO n.F. eine Regelung trifft, die mit ihren materiell-rechtlichen Wirkungen in die Vergangenheit zurückwirkt und ein Überschreiten der Höchstaltersgrenze unter bestimmten Voraussetzungen unabhängig davon als unschädlich ansieht, ob es im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung gegeben ist.

Die Ablehnung der Verbeamtung stand daher in Widerspruch zur aktuell geltenden Laufbahnverordnung.

Die Frage, ob darüberhinaus mit dem Ableisten des Zivildienstes ein Ausnahmetatbestand im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe a) LVO n.F. vorliegt, insbesondere ob der Zivildienst ursächlich für die Überalterung ist bzw. ob überhaupt eine Kausalitätsprüfung vorgenommen werden kann, bedarf hiernach keiner Entscheidung.

II. Das erkennende Gericht hat keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der dieser Entscheidung zu Grunde gelegten Neuregelung der Höchstaltersgrenze durch die §§ 52, 6 und 84 LVO in der derzeit geltenden Fassung.

Durchgreifende Verfahrensfehler sind nicht festzustellen. Selbst wenn unterstellt wird, dass die Beteiligung der Spitzenorganisationen der zu-ständigen Gewerkschaften und Berufsverbände bei der Vorbereitung der Änderungsverordnung hinter den Anforderungen des § 94 LBG NRW zurückgeblieben ist, hätte dies nicht die Nichtigkeit der Verordnung zur Folge, weil das Beteiligungsrecht lediglich im Vorfeld des eigentlichen Rechtssetzungsverfahrens angesiedelt ist und nicht in das Rechtssetzungsverfahren selbst hineinreicht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 1979 – 2 N 1/78 -, BVerwGE 59, 48; VG Aachen, Urteil vom 8. Oktober 2009 - 1 K 1286/07 -, juris; Schnellenbach, Rechtsgutachten von Juli 2009 für die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft, S. 17 (Fn 1).

Die Neufassung der Laufbahnverordnung ist materiell rechtmäßig. Sie wird insbesondere den vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 19. Februar 2009 (- 2 C 18.07 -, juris) aufgestellten Anforderungen gerecht, wonach dann keine grundsätzlichen materiell-rechtlichen Bedenken gegen die Bestimmung einer Altersgrenze für die Einstellung in das Beamtenverhältnis bestehen, wenn die Altersgrenze und ihre Ausnahmetatbestände normativ hinreichend geregelt sind. Das ist vorliegend der Fall.

Zum einen bildet die Verordnungsermächtigung in § 5 Abs. 1 LBG NRW ungeachtet dessen, dass sie die Bestimmung von Altersgrenzen nicht ausdrücklich erwähnt, eine ausreichende gesetzliche Grundlage zur Regelung von laufbahnrechtlichen Altersgrenzen durch den Verordnungsgeber, weil Altersgrenzen zu den Regelungen gehören, durch die herkömmlicherweise das Laufbahnwesen der Beamten gestaltet wird (BVerwG a.a.O., Rn 11, zur gleichartigen Bestimmung des § 15 Abs. 1 Satz 1 LBG a.F.).

Zum anderen erweisen sich die einschlägigen Bestimmungen der geänderten Laufbahnverordnung als solche als rechtmäßig.

Der Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) gebietet keinen Verzicht auf eine Höchstaltersgrenze. Laufbahnrechtliche Altersgrenzen für Einstellung und Übernahme in das Beamtenverhältnis werden zudem weder durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz noch durch Gemeinschaftsrecht (Richtlinie 2000/79/EG) ausgeschlossen (BVerwG a.a.O., Rn. 9 und 10 bzw. Rn. 11 bis 23). Das erkennende Gericht sieht sich angesichts dieser Ausführungen nicht veranlasst, die Entscheidung des EuGH abzuwarten oder gar diese Frage selbst dem EuGH vorzulegen.

Auch dass der Verordnungsgeber die Altersgrenze nunmehr gerade auf 40 Jahre festgesetzt hat, ist nicht zu beanstanden. Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit keine bestimmten Vorgaben gemacht. Es hat vielmehr betont, dass dem Normgeber bei der Wahl der Mittel, mit denen er ein legitimes Ziel erreichen will, ein Gestaltungsspielraum eingeräumt ist, bei dem politische, wirtschaftliche, soziale, demografische und auch haushaltsbezogene Erwägungen Berücksichtigung finden können (a.a.O., Rn. 18). Besondere Bedeutung gewinnt hierbei das im Lebenszeitprinzip begründete Interesse an möglichst langen aktiven Dienstzeiten und an der Vermeidung einer übermäßigen Belastung durch Versorgungspflichten (BVerwG, a.a.O., Rn. 16, 21). Zwar muss in die Überlegungen einbezogen werden, dass Altersgrenzen eine empfindliche Beeinträchtigung des Leistungsgrundsatzes darstellen; auch wird die Angemessenheit der Altersgrenze davon abhängen, in welchem Umfang Ausnahmen vorgesehen werden. Angesichts der in § 6 Abs. 2 und § 84 Abs. 2 LVO n.F. aufgeführten zahlreichen Fallgruppen, in denen eine Überschreitung der Altersgrenze obligatorisch oder im Ermessensweg zugelassen wird, sowie angesichts des Umstandes, dass nunmehr eine Anhebung der Altersgrenze von 35 auf 40 Jahre erfolgt ist, hat der Verordnungsgeber mit der Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 aber eine insgesamt ausgewogene, jedenfalls von Rechts wegen nicht zu beanstandende Neuregelung der Altersgrenze getroffen. Auch soweit das Bundesverwaltungsgericht den Zweck von Altersgrenzen nicht nur in der Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sieht, sondern darauf verweist, dass "daneben" dem Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen Altersstrukturen Bedeutung beigemessen werden "kann" (a.a.O., Rn. 12) und die Berücksichtigung dieses Interesses "nur auf der Grundlage einer plausiblen und nachvollziehbaren Planung" zulässig sei (a.a.O., Rn. 21), ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Neuregelung der Höchstaltersgrenze. Es besteht keine Verpflichtung, bei der Festlegung einer Altersgrenze in jedem Fall auch auf diesen Aspekt tragend abzustellen und ihn eingehend zu prüfen. Beabsichtigt der Verordnungsgeber, wie hier, eine Anhebung der Höchstaltersgrenze, tritt der Gesichtspunkt der "ausgewogenen Altersstruktur" in den Hintergrund. Denn die Festlegung einer höheren Altersgrenze ist nicht geeignet, zu einer Verjüngung eines eher überalterten Lehrkörpers, wie er (gerichtsbekannt) in Nordrhein-Westfalen anzutreffen ist, und in diesem Sinne zu einer ausgewogeneren Altersstruktur beizutragen. Demnach erscheint es als unschädlich, dass sich sowohl in der allgemeinen Begründung zur Neuregelung der Laufbahnverordnung als auch in der Einzelbegründung zu §§ 52 und 6 LVO n.F. keine Ausführungen zur Bedeutung der Höchstaltersgrenze für die Altersstruktur in der Lehrerschaft finden, hier vielmehr allein auf die Zielsetzung abgestellt wird, "ein ausgewogenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen".

Der Verordnungsgeber hat in der neu gefassten Laufbahnverordnung zudem nicht nur mit 40 Jahren eine als solche unbedenkliche neue Altersgrenze festgelegt, sondern auch die Sonder- und Ausnahmefälle nunmehr in ausreichendem Maße selbst bestimmt:

Der Katalog des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstaben a) bis d) LVO n.F. führt die zwingend - also ohne ein behördliches Ermessen - zu beachtenden Überschreitungsgründe auf. Waren dort bisher bereits die Betreuung minderjähriger Kinder und die Pflege naher Angehöriger geregelt, sind nunmehr früher im Ermessensbereich (§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F.) angesiedelte weitere Verzögerungstatbestände hinzugetreten (Dienstpflicht nach Art. 12a GG, freiwilliges soziales Jahr). Hier (in Satz 5) verortet worden ist nunmehr auch die Bestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F., wonach die für die Bearbeitung der Bewerbung aufzuwendende Zeit nicht zu Lasten des Bewerbers gehen soll.

Die Zulassung von Ausnahmen im Ermessenswege ist nun nicht mehr voraussetzungslos möglich, sondern von dem Vorliegen der in § 84 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 LVO n.F. näher umschriebenen Voraussetzungen abhängig. Mit der hier erfolgten Festlegung tatbestandlicher Voraussetzungen für die (im übrigen) in das Ermessen gestellten Ausnahmen von der Altersgrenze ist der vom Bundesverwaltungsgericht (a.a.O., Rn 25 ff.) an den Verordnungsgeber gerichteten Aufforderung, die Bestimmung von Ausnahmetatbeständen nicht der Verwaltung zu überlassen, diese vielmehr im Wesentlichen selbst zu regeln, in ausreichendem Maße Rechnung getragen worden.

In Nr. 1 ist mit dem Abstellen auf das erforderliche (erhebliche) dienstliche Interesse zum einen deutlich gemacht worden, dass eine solche Ausnahme nicht dem persönlichen, etwa wirtschaftlichen Interesse des Bewerbers dient. Zugleich erfährt das zu fördernde öffentliche Interesse dadurch eine weitere Präzisierung, dass es in Bezug gesetzt wird zu dem Erfordernis der Gewinnung von Fachkräften. Der Umstand allein, dass die Neuregelung inhaltlich an die bisher durch Erlasse bestimmten Ausnahmeregelungen (Mangelfacherlass etc.) anknüpft, spricht als solcher jedenfalls nicht gegen die Tragfähigkeit der Regelung. Maßgebend ist vielmehr, ob der Regelungsgehalt des Ausnahmetatbestandes, gemessen an den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Anforderungen, hinreichend bestimmt ist. Das ist durch die Aufstellung von tatbestandlichen Voraussetzungen, welche die Zielrichtung der Norm zweifelsfrei erkennen lassen, geschehen. Von dem Verordnungsgeber eine zusätzliche "Gruppen"-Bildung, d.h. eine weitergehende Typisierung der angesprochenen Fallgruppen, zu fordern

- so wohl Schnellenbach, a.a.O., S. 22 f., 49 f., der die inhaltliche Substanz als "zu dürftig" kritisiert -,

bedeutete eine Überspannung der an eine abstrakt-generelle Rechtnorm zu stellenden Anforderungen. Eine solche Rechtsnorm muss jedenfalls nicht ins Detail gehen. Zu berücksichtigen ist namentlich, dass die fraglichen Bestimmungen der Laufbahnverordnung Regelungen für sämtliche betroffenen Laufbahnen treffen müssen, so dass regelmäßig nicht die Notwendigkeit besteht, in einer bestimmten Laufbahn auftretende spezifische Fragestellungen einer eingehenden Regelung zu unterziehen. Sofern das beklagte Land zur Umsetzung der Norm in der Praxis Ausführungsbestimmungen erlassen wird, bleibt deren Bedeutung zudem hinter den bisherigen Erlassregelungen zurück. Denn künftig wird sich der Dienstherr hierbei angesichts der tatbestandlich festgelegten Ausnahmevoraussetzungen im Wesentlichen lediglich im Bereich norminterpretierender und nicht ermessenlenkender Verwaltungsvorschriften bewegen, so dass die verordnungsrechtliche Altersgrenze nicht mehr "in weitem Umfang und für einen erheblichen Bewerberkreis durch Behördenentscheidungen überlagert" (so zur früheren Rechtslage BVerwG a.a.O., Rn. 27) werden wird.

Mit dem Ausnahmetatbestand der Nr. 2 ist eine Härtefallregelung getroffen worden, die gleichfalls durch die Bezeichnung bestimmter tatbestandlicher Voraussetzungen ("beruflicher Werdegang", "aus ... nicht zu vertretenden Gründen", "nachweislich", "unbillig") die Zielrichtung selbst deutlich macht. Zwar mag die Verwendung mehrerer unbestimmter Rechtsbegriffe die Handhabung dieser Ausnahmebestimmung erschweren.

Vgl. Schnellenbach, a.a.O., S. 23.

Durchgreifende rechtliche Bedenken wären unter diesem Gesichtspunkt aber nur dann zu erheben, wenn die Regelung völlig unpraktikabel wäre. Davon ist jedoch nicht auszugehen, zumal sie sich auch ansonsten gebräuchlicher Rechtsbegriffe bedient und als Auslegungshilfen die in der Rechtssprechung entwickelten Grundsätze herangezogen werden können. So knüpft die Härtefallregelung erkennbar an die bislang schon im Rahmen des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. geübte und von der Rechtsprechung

- vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 24. September 2008 – 6 A 1586/07 -, juris -

geforderte Praxis an, mit dem Instrument der Ausnahmebewilligung besonders gelagerten Einzelfällen gerecht zu werden, insbesondere wenn der Bewerber aus einer besonderen Ausnahmesituation herrührende Gesichtspunkte anführt, die nicht offenkundig hinter dem öffentlichen Interesse an einer Begrenzung der Versorgungslasten zurückstehen müssen.

Schließlich erweist sich die LVO n.F. nicht deshalb als unwirksam, weil die Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 bezüglich der Höchstaltersgrenze keine Übergangsregelungen enthält, insbesondere nicht die - angesichts des Verdikts der bisherigen Regelung durch die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) ohnehin fern liegende – Bestimmung trifft, dass in den noch nicht abgeschlossenen Antragsverfahren statt der Neuregelung eine abweichende (z.B. die frühere) Regelung gelten soll. Soweit für den Fall des Fehlens entsprechender Übergangsbestimmungen geltend gemacht wird, die Neufassung der Bestimmungen über die Höchstaltersgrenze verstoße gegen das Verbot der Rückwirkung von Gesetzen, folgt das erkennende Gericht dem nicht. Eine grundsätzlich unzulässige echte Rückwirkung liegt nur dann vor, wenn ein bereits abgewickelter, in der Vergangenheit abgeschlossener Tatbestand nachträglich neu geregelt wird. Erforderlich ist, dass der von der Rückwirkung betroffene Tatbestand in der Vergangenheit nicht nur begonnen hat, sondern im Zeitpunkt der Neuregelung bereits abgeschlossen war. Dem gegenüber liegt eine grundsätzlich zulässige unechte Rückwirkung vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 – 2 C 4.05 , DVBl 2006, 648.

Die Anwendung des neuen Laufbahnrechts begründet keinen Fall einer echten Rückwirkung, da der betroffene Tatbestand vor Inkrafttreten der LVO n.F. am 18. Juli 2009 noch nicht abgeschlossen war. Die hierbei erfolgte – bei Annahme einer zuvor "Altersgrenzen freien" Rechtslage erstmalige - Festlegung der Höchstaltersgrenze greift nicht in einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt - d.h. hier: ein bestehendes Beamtenverhältnis auf Probe – ein, wirkt sich vielmehr allenfalls für die Zukunft (nachteilig) auf das derzeit im Klagewege verfolgte Einstellungsbegehren aus. Geht man von einem Fall der unechten Rückwirkung aus, erweist sich diese als zulässig, weil "Bestandsinteressen" nicht die Veränderungsgründe des Verordnungsgebers überwiegen. Ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers darauf, in den Genuss der durch die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 kurzzeitig eröffneten Möglichkeit einer von einer Höchstaltersgrenze unabhängigen Einstellung in das Beamtenverhältnis zu kommen, ist nicht anzuerkennen. Jedenfalls müssen die insoweit bestehenden Erwartungen des Klägers hinter das gewichtige Interesse des Dienstherrn zurücktreten, in Anbetracht der Dauerhaftigkeit des Beamtenverhältnisses ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen.

III. Im Übrigen hat das erkennende Gericht über den geltend gemachten Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nach den Bestimmungen der Laufbahnverordnung in der ab dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung zu entscheiden.

Aus § 113 Abs. 5 VwGO folgt, dass einer Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage nur dann stattgegeben werden darf, wenn der Kläger im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf den mit der Klage begehrten Verwaltungsakt hat. Allerdings ergibt sich nicht aus dem Prozessrecht, sondern ausschließlich aus dem materiellen Recht, ob der vom Kläger mit der Verpflichtungsklage geltend gemachte Anspruch besteht und welcher Beurteilungszeitpunkt maßgebend ist. Ändert sich während des Verfahrens das materielle Recht, so ist auf der Grundlage dieser Änderung zu entscheiden, ob das neue Recht einen durch das alte Recht begründeten Anspruch beseitigt bzw. verändert oder unberührt lässt. Entscheidend ist, ob sich das geänderte Recht nach seinem zeitlichen und inhaltlichen Geltungsanspruch auf den festgestellten Sachverhalt erstreckt oder ob das alte Recht Anwendung findet.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Februar 1999 – 2 C 4.98 -, DokBer B 1999, 206, und vom 31. März 2004 - 8 C 5.03 -, BVerwGE 120, 246.

Letzteres ist dann der Fall, wenn das neue Recht eine Übergangsregelung enthält, die bestimmt, dass eine frühere Rechtslage für in der Vergangenheit liegende Sachverhalte weitergelten soll. Hiervon hat aber der Verordnungsgeber, wie bereits ausgeführt, rechtsfehlerfrei abgesehen.

Das Abstellen auf eine frühere Rechtslage ist auch nicht aus sonstigen Gründen geboten. Es kommt zwar bei solchen begünstigenden Verwaltungsakten in Betracht, bei denen das Gesetz für das Entstehen eines Anspruchs an einen ganz bestimmten (hier: in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt anknüpft, und wenn dem Gesetz nicht zu entnehmen ist, dass ein solcher Anspruch wegen einer späteren Veränderung der Sach- oder Rechtslage untergehen soll.

Vgl. Kopp, VwGO, Kommentar, 15. Auflage, § 113 Rn 221; ferner Schnellenbach a.a.O., S. 29.

Vorliegend schreibt das einschlägige Fachrecht derartiges aber nicht vor. Die Einstellung in das Beamtenverhältnis ist nach den materiell-rechtlichen Bestimmungen grundsätzlich nur dann möglich, wenn sämtliche beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen, zu denen neben (fachlicher, persönlicher und gesundheitlicher) Eignung und Befähigung auch die Einhaltung der Altersgrenze gehört, im Zeitpunkt der Begründung des Beamtenverhältnisses vorliegen. Insbesondere ist die Begründung eines Beamtenverhältnisses nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) möglich (§ 8 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG).

Zwar kann die frühere Rechtslage zudem dann heranzuziehen sein, wenn die Ermessensregelung es auch jetzt noch zulässt, dass dem Kläger die begehrte Leistung bewilligt wird. So darf dem Kläger allein wegen der Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes kein - jedenfalls kein gesetzlich ausdrücklich gewollter - Nachteil erwachsen. Wäre das geltend gemachte Begehren zu einem früheren Zeitpunkt als dem der Entscheidung des Gerichts berechtigt gewesen, "könnte" (bzw. müsste) dies auch jetzt noch berücksichtigt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 -, a.a.O.; vgl. ferner das eine Klage auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe betreffende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 1998 - 2 C 20.97 -, ZBR 1999, 22, in dem die Berücksichtigung der früheren Rechtslage unter Hinweis auf die Ausnahmemöglichkeit des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. zugelassen wurde.

Auch in diesem Fall erfolgt zwar die Verbeamtung mit Wirkung ex nunc, maßgebend für die Beantwortung der Frage, ob die Höchstaltersgrenze der Verbeamtung entgegen steht, ist aber die in dem (in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt der Begründung des Dauerbeschäftigungsverhältnisses gültig gewesene Rechtslage.

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall hätte allerdings die Einstellung des Klägers in das Beamtenverhältnis nicht aus Altersgründen abgelehnt werden können, wenn man der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts folgt, dass nicht nur die auf § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. gestützte Verwaltungspraxis bei der Einstellung von Lehrern mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG durchgreifenden Bedenken begegnete, sondern auch die Ausnahmebestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. als solche und darüber hinaus sogar die Bestimmung der Höchstaltersgrenze von 35 Jahren in § 52 Abs. 1 LVO a.F. unwirksam waren. Denn in diesem Fall hätte es im Zeitpunkt der Antragstellung im November 2008 überhaupt keine (wirksame) Altersgrenze gegeben.

Im hier zu entscheidenden Fall ist aber ein Abweichen von dem Grundsatz der Maßgeblichkeit der derzeitigen Rechtslage aus den vorstehenden Gründen weder gerechtfertigt noch gar geboten. Bei den zur Begründung der Anwendbarkeit alten Rechts herangezogenen dogmatischen Ansätzen handelt es sich im weitesten Sinne um mit der Dauer des Verwaltungs- bzw. Gerichtsverfahrens begründete Billigkeitserwägungen sowie um die Beseitigung der Folgen rechtswidrigen Verwaltungshandelns. Derartige Erwägungen gebieten vorliegend nicht das Abstellen auf die Rechtslage vor Inkrafttreten der geänderten Laufbahnverordnung am 18. Juli 2009. Es ist nicht ersichtlich, auf welche Billigkeitsgesichtspunkte sich der Kläger insoweit hätte berufen können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Das Gericht lässt die Berufung nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil es die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO nicht für gegeben erachtet.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 K 5145/09