1

Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

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die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 11.10.2010 gegen den Rückforderungsbescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) vom 05.10.2010 wiederherzustellen,

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hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

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Gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt in den Fällen wiederherstellen, in denen  wie hier  die Behörde die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO angeordnet und damit den dem Widerspruch oder der Klage normalerweise zukommenden Suspensiveffekt (§ 80 Abs. 1 S. 1 VwGO) beseitigt hat.

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Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Bei der Abwägung sind die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Ergibt die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass der mit der Anordnung sofortiger Vollziehung versehene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, überwiegt das private Aufschubinteresse des Antragstellers. Denn an der Vollziehung einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist hingegen der angegriffene Bescheid offensichtlich rechtmäßig, überwiegt in der Regel das öffentliche Interesse am Bestand des Sofortvollzugs. Formale Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung ist darüber hinaus, dass die Behörde für das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung eine schriftliche Begründung gemäß § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO gegeben hat.

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Unter Beachtung dieser Grundsätze ist der Antrag nur zu einem geringen Teil begründet und im Übrigen unbegründet.

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Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist formell rechtmäßig erfolgt. Das LBV hat im angefochtenen Bescheid die sofortige Vollziehung nicht bloß formelhaft und beschränkt auf die Wiedergabe des Gesetzeswortlauts, sondern mit auf den Einzelfall bezogenen Erwägungen begründet und hiermit den gesetzlichen Erfordernissen Rechnung getragen. Dem formellen Begründungserfordernis ist dann Rechnung getragen, wenn dargelegt wird, dass im konkreten Einzelfall die Realisierung eines Rückzahlungsanspruchs zumindest gefährdet wäre,

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vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 31.01.2002 – 1 DB 2/02 – Juris und vom 18.09.2001 – 1 DB 26/01 – Juris.

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Das LBV hat hierzu ausgeführt, dass vor dem Hintergrund der Höhe des Schadens und unter Berücksichtigung der Erklärung des Antragstellers im Strafverfahren, dass er seine unternehmerische Tätigkeit inzwischen eingestellt habe, die Durchsetzung des Rückforderungsanspruchs gefährdet wäre, wenn erst die Bestandskraft des Bescheides abgewartet würde. Ob diese Gründe die vom Antragsgegner vorgenommene Interessenabwägung tatsächlich rechtfertigen, ist an dieser Stelle ohne Belang. Maßgeblich ist, dass die Begründung erkennen lässt, dass das LBV sich des Ausnahmecharakters einer Anordnung der sofortigen Vollziehung und der Notwendigkeit der Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen bewusst war.

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Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers ist nur insoweit wiederherzustellen, als das LBV die Sonderzahlung für das Jahr 2004 in Höhe von 819,30 Euro zurückfordert, denn nur insoweit überwiegt das Suspensivinteresse des Antragtellers. Im Übrigen überwiegt das öffentliche Interesse am Sofortvollzug das private Aufschubinteresse des Antragstellers.

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Die mit Bescheid des LBV vom 05.10.2010 verfügte Rückforderung erweist sich bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung allein hinsichtlich der Rückforderung der Sonderzahlung 2004 als offensichtlich rechtswidrig, im Übrigen hingegen ist sie offensichtlich rechtmäßig.

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Sie ist zunächst formell rechtmäßig ergangen, denn das LBV ist gemäß § 8 Abs. 1 des Besoldungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbesoldungsgesetz – LBesG) i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung zur Bestimmung der Besoldungsfestsetzungsbehörden des Landes Nordrhein-Westfalen (Besoldungszuständigkeitsverordnung NRW – BesZVO) zuständig für die Rückforderung überzahlter Besoldung.

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Der Bescheid vom 05.10.2010 ist entgegen der Auffassung des Antragstellers auch hinreichend bestimmt im Sinne von § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. Hinreichende Bestimmtheit bedeutet für einen Verwaltungsakt, dass der Inhalt der getroffenen Regelung im Zusammenhang mit den Entscheidungsgründen und den sonstigen bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen für die Beteiligten, insbesondere für die Adressaten, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein muss, dass sie ihr Verhalten danach richten können und dass auch die mit dem Vollzug betraute oder sonst mit der Angelegenheit befasste Behörde oder deren Organe den Inhalt etwaigen Vollstreckungsmaßnahmen oder sonstigen weiteren Entscheidungen zugrundelegen können,

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vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 37 Rdnr 5.

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Diesen Anforderungen ist hier Genüge getan. Für den Antragsteller ist aus dem angefochtenen Bescheid klar ersichtlich, dass und in welcher Höhe vom LBV Rückforderungsansprüche geltend gemacht werden. Auch die Zeiträume, für die gezahlte Besoldung zurückgefordert wird, sind vom LBV in dem angefochtenen Bescheid ausdrücklich aufgeführt.

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Soweit der Antragsteller rügt, es sei nicht klar, wie das LBV die Rückforderungssumme errechnet habe, betrifft dieser Einwand nicht die Bestimmtheit, sondern das sich aus § 39 Abs. 1 VwVfG NRW ergebende Begründungserfordernis beim Erlass schriftlicher Verwaltungsakte. Da allerdings die erforderliche Begründung auch noch nachträglich gegeben und bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG NRW), ist es im vorliegenden Fall unschädlich, dass das LBV eine schriftliche Ausarbeitung über die Berechnung der auf die jeweiligen Rückforderungszeiträume entfallenden Rückforderungsteilbeträge erst im vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren nachgereicht hat.

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Die angegriffene Verfügung ist – jedenfalls soweit es die Rückforderung der laufend gezahlten Dienstbezüge und nicht die Rückforderung der Sonderzuwendung betrifft - bei summarischer Prüfung auch materiell rechtmäßig. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 12 Abs. 2 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) in Verbindung mit den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, §§ 812 ff. BGB.

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Dienstbezüge, zu denen gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 BBesG auch jährliche Sonderzahlungen gehören, sind ohne rechtlichen Grund erlangt, wenn der Besoldungsempfänger mehr erhalten hat, als ihm das Besoldungsrecht gewährt, d.h. wenn die Leistung im Widerspruch zum materiellen Besoldungsrecht steht. Herauszugeben sind grundsätzlich die Bruttobezüge,

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BVerwG, Urteil vom 12.05.1966 – 2 C 197.62 – BVerwGE 24, 92.

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Der Antragsteller hat Dienstbezüge ohne rechtlichen Grund erlangt.

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Gemäß § 9 S. 1 BBesG verliert der Beamte für die Zeit, während der er keinen Dienst leistet, seine Bezüge, wenn er ohne Genehmigung schuldhaft dem Dienst fernbleibt. Der nach materiellem Recht eintretende Anspruchsverlust ist gemäß § 9 S. 3 BBesG festzustellen. Diese systematisch zwar nicht erforderliche, gesetzlich jedoch zwingend vorgesehene Feststellung erfolgt durch Verwaltungsakt. Die Feststellungsverfügung ist verfahrensrechtliche Voraussetzung, um dem Anspruchsverlust durch Einbehaltung der Bezüge oder durch Rückforderung der bereits ausgezahlten Bezüge Rechnung zu tragen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.10.1999 – 2 C 27/98 – BVerwGE 109, 357 m.w.N.

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Der Landrat des Kreises X hat als Kreispolizeibehörde und demnach zuständiger Dienstvorgesetzter (vgl. § 8 Abs. 2 LBesG) den Verlust der Dienstbezüge für die hier in Rede stehenden Zeiträume festgestellt.

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Wenngleich diese Feststellung nicht unanfechtbar ist,

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vgl. zur Bindungswirkung der Feststellung bei bestandskräftiger oder rechtskräftiger Feststellung: BVerwG, Urteil vom 27.01.1994 – 2 C 19/92 – BVerwGE 95, 94,

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so ist doch die Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit dieser Feststellung dem vorliegenden Verfahren entzogen, weil der Landrat des Kreises X gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung seiner Verfügung angeordnet hat, sodass die nach erfolglosem Widerspruch bei der erkennenden Kammer erhobene Klage 26 K 6727/10 keine aufschiebende Wirkung hat.

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Auch wenn die Dienstbezüge gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 BBesG die jährliche Sonderzahlung erfassen, so ist doch zu berücksichtigen, dass sich die Feststellung des Verlusts der Dienstbezüge nur auf einen Teil des Monats Dezember, nämlich den Zeitraum vom 01. bis zum 10.12.2004 erstreckt. Zwar sind gemäß § 9 des Gesetzes über die Gewährung einer Sonderzahlung an Beamte, Richter und Versorgungsempfänger für das Land Nordrhein-Westfalen (Sonderzahlungsgesetz – NRW – SZG-NRW) vom 20. November 2003 für die Gewährung und Bemessung der Sonderzahlung die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse am 1. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres maßgebend, soweit in diesem Gesetz keine anderen Regelungen getroffen sind. Hieraus folgt jedoch nicht, dass der vom 01.12.2004 bis 10.12.2004 eingetretene Verlust der Dienstbezüge zum (vollständigen) Verlust des Anspruchs auf Sonderzahlung führt. Hat nämlich der Antragsteller für einen Teil des Monats Dezember 2004 den Anspruch auf Dienstbezüge behalten, so sind die gesetzlichen Voraussetzungen für den Erhalt der Sonderzahlung erfüllt. Voraussetzung für den Anspruch ist gemäß § 2 Abs. 1 SZG- NRW, dass die Berechtigten

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1. am 1. Dezember in einem der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SZG-NRW bezeichneten Rechtsverhältnis stehen,

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2. seit dem ersten nicht allgemein freien Tag des Monats Oktober ununterbrochen oder im laufenden Kalenderjahr insgesamt sechs Monate bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (§ 29 Abs. 1 BBesG) in einem hauptberuflichen Dienst- oder Arbeitsverhältnis oder einem Ausbildungsverhältnis stehen oder gestanden haben und

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3. mindestens bis einschließlich 31. März des folgenden Jahres im Dienst dieses Dienstherrn verbleiben, es sei denn, dass sie ein früheres Ausscheiden nicht selbst zu vertreten haben.

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Somit ist der Anspruch auf Sonderzahlung nicht davon abhängig, dass im gesamten Monat Dezember oder am Stichtag des 1. Dezember ein Anspruch auf Dienstbezüge bestanden hat.

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Der vom LBV angeführte Ausschlussgrund nach § 4 Abs. 2 SZG-NRW liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift erhalten Personen, deren Bezüge für den Monat Dezember auf Grund einer Disziplinarmaßnahme teilweise einbehalten werden oder kraft Gesetzes in voller Höhe als einbehalten gelten, die Sonderzahlung nur, wenn die einbehaltenen Bezüge nachzuzahlen sind.

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Die (teilweise) Einbehaltung der Bezüge für den Monat Dezember erfolgt jedoch nicht aufgrund einer Disziplinarmaßnahme. Denn die Feststellung des Verlusts der Dienstbezüge ist keine Disziplinarmaßnahme in diesem Sinne.

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Ein Ausschluss des Anspruchs auf Sonderzuwendung folgt auch nicht aus § 4 Abs. 3 SZG-NRW. Die dort geregelte Fallkonstellation, in der die Zahlung der Bezüge auf Grund eines Verwaltungsaktes eingestellt worden ist, Bezüge für den Monat Dezember jedoch nur infolge der Aussetzung einer sofortigen Vollziehung oder der völligen oder teilweisen Widerherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs auszuzahlen sind, ist hier nicht gegeben.

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Ob und ggf. in welcher Höhe eine anteilige Kürzung der Sonderzuwendung gemäß § 6 Abs. 3 SZG-NRW geboten ist, weil der Antragsteller nicht während des gesamten Kalenderjahres auf Grund einer Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn Bezüge erhalten hat, muss einer umfassenden Prüfung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Im Hinblick auf die ggf. erforderliche umfassende Neuberechnung des Sonderzahlungsanspruchs scheint es im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung jedenfalls gerechtfertigt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs hinsichtlich des gesamten, vom LBV zurückgeforderten Sonderzahlungsbetrages wiederherzustellen.

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Die geltend gemachte Rückforderung der Bezüge im Übrigen ist hingegen auch der Höhe nach nicht zu beanstanden.

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Das LBV hat die Zeiten, für die der Verlust der Dienstbezüge festgestellt worden ist, zutreffend für die Berechnung der Rückforderungsbeträge übernommen. Es hat ausgehend von der Gesamtzahl der Kalendertage im jeweiligen Monat den jeweiligen Bruchteil der Bezüge ermittelt, der auf den entsprechenden Zeitraum entfällt, für den der Verlust der Dienstbezüge festgestellt wurde. Insoweit sind rechnerische Fehler weder geltend gemacht noch erkennbar. Insbesondere dürfte vor dem Hintergrund, dass anders als in der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (vgl. § 3 Abs. 1 ArbZV) nach der Verordnung über die Arbeitszeit der Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (AZVOPol) die Arbeitstage nicht auf Montag bis Freitag beschränkt sind, nicht zu beanstanden sein, dass bei der Berechnung des auf den einzelnen Tag entfallenden Bruttobetrages der Besoldung von 30 bzw. 31 Tagen ausgegangen worden ist.

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Soweit der Antragsteller geltend macht, der Baubetrieb sei an den Wochenenden nicht (immer) geöffnet gewesen, es würden aber teilweise auch Bezüge für Wochenendtage zurückgefordert, gehen diese Einwände ins Leere. Sinngemäß will der Antragsteller damit offenbar geltend machen, dass es an den Wochenenden keinen Grund gegeben hätte, eine Arbeitsunfähigkeit vorzuspiegeln. Hiermit kann er aber im vorliegenden Verfahren kein Gehör finden, weil die Feststellung über den Verlust der Dienstbezüge jene Tage erfasst und die sofortige Vollziehung dieser Feststellung angeordnet ist.

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Der Antragsteller kann sich gegenüber dem Rückforderungsanspruch des LBV nicht gemäß § 12 Abs. 2 S. 1 BBesG i.V.m. § 818 Abs. 3 BGB auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Es kann dahinstehen, ob oder ab wann der Antragsteller im Sinne von § 819 BGB wusste oder grob fahrlässig nicht wusste, dass der Rechtsgrund für die Zahlung der Dienstbezüge entfallen war. Der Antragsteller haftet nämlich gemäß § 12 Abs. 2 S. 2 BBesG i.V.m. §§ 820 Abs. 1 S. 2, 818 Abs. 4 BGB verschärft, weil der Anspruch auf Dienstbezüge, die gemäß § 3 Abs. 5 S. 1 BBesG im voraus gezahlt werden, unter dem gesetzlichen Vorbehalt der Feststellung ihres Verlusts wegen ungenehmigten schuldhaften Fernbleibens vom Dienst gemäß § 9 BBesG steht,

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vgl. BVerwG, Urteile vom 27.01.1994 und 21.10.1999, jeweils a.a.O.; VGH München, Beschluss vom 14.05.2007 – 14 ZB 07.882 – Juris.

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Auch wenn gleichwohl in den Fällen der verschärften Haftung eine Berufung auf den Wegfall der Bereicherung nicht schlechthin ausgeschlossen ist,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 27.01.1994, a.a.O.,

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so sind doch Umstände, die den Verbrauch der zu Unrecht gezahlten Bezüge ausnahmsweise unter Berücksichtigung des auch im öffentlichen Recht anwendbaren Grundsatzes von Treu und Glauben als gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, weder vorgetragen noch ersichtlich.

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Auch die erforderliche Billigkeitsentscheidung, die schon mit Blick auf die Höhe der gegen den Antragsteller geltend gemachten Forderung von Amts wegen ergehen musste,

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vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 21.10.1999, a.a.O.,

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hat das LBV getroffen. Das LBV hat dem Antragsteller angemessene Ratenzahlungen unter Berücksichtigung der vom Antragsteller zu belegenden wirtschaftlichen Verhältnisse angeboten. Hierzu sind keine Gesichtspunkte vorgetragen, die die Rückforderung bzw. ihre Abwicklung als eine unzumutbare Härte erscheinen lassen. Anlass dafür, weitergehende Erwägungen anzustellen, bestand für das LBV im Hinblick auf den gesetzlichen Vorbehalt der Zahlungen im Sinne des § 820 Abs. 1 S. 2 BGB nicht,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 27.01.1994, a.a.O.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 S. 3 VwGO, weil der Antragsgegner nur zu einem geringen Teil unterlegen ist.

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Die Streitwertfestsetzung ist nach §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG erfolgt. Mit Blick auf den vorläufigen Charakter einer Entscheidung im Rechtsschutzverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO hat die Kammer die Hälfte des zurückgeforderten Betrages in Ansatz gebracht.