Verwaltungsgericht Düsseldorf, Besoldung - Erschwerniszulage für Leiter einer Spezialeinheit der Polizei

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Anspruchsberechtigung des Klägers bezüglich einer Erschwerniszulage.

Der am 26.10.1954 geborene Kläger steht seit 1978 im Polizeidienst des beklagten Landes und ist dort im gehobenen Dienst im Rang eines Ersten Polizeihauptkommissars tätig. Seit Oktober 2004 ist der Kläger Leiter der Verhandlungsgruppe am Standort E.

Verhandlungsgruppen werden vom beklagten Land bei den Polizeipräsidien an insgesamt 6 Standorten (Bielefeld, Dortmund, Düsseldorf, Essen, Köln und Münster) unterhalten. Sie sind organisatorisch ebenso wie das Sondereinsatzkommando (SEK) und das Mobile Einsatzkommando (MEK) in der Unterabteilung Spezialeinheiten (SE) angesiedelt. Spezialeinheiten werden zur Verhütung und Verfolgung von Straftaten von erheblicher Bedeutung sowie zur Abwehr von gegenwärtigen Gefahren für Leib, Leben oder Freiheit einer Person eingesetzt, wenn für Zugriffs- und Schutzmaßnahmen, Observations- und Fahndungsmaßnahmen sowie zur Verhandlung und Betreuung speziell für diese Aufgaben geschulte und ausgestattete Einsatzkräfte erforderlich sind. Den Verhandlungsgruppen obliegt insbesondere die Gesprächsführung sowie die notwendige polizeiliche Betreuung von Menschen in psychischen Ausnahmesituationen. Verhandlungsgruppen werden grundsätzlich gemeinsam mit MEK oder SEK eingesetzt.

Ausweislich der Beschreibung des Tätigkeitsgebietes in der dem Kläger erteilten letzten dienstlichen Beurteilung bestehen die wesentlichen Tätigkeiten des Leiters der Verhandlungsgruppe im Leiten der Verhandlungsgruppe, insbesondere Beurteilen der Einsatzlage, Koordinieren der Aufgabenwahrnehmung in der Verhandlungsgruppe, Gewährleisten eines effizienten Kräfte- und Mitteleinsatzes, Führen der Verhandlungsgruppe im Einsatz und bei Übungen, Wahrnehmung von Führungsaufgaben bei Einsätzen aus besonderem Anlass, Entwicklung von Konzeptionen für den Einsatz der Verhandlungsgruppe, Gewährleisten der Erstellung und Aktualisierung der Einsatzunterlagen, Einarbeiten von Nachwuchskräften, Mitwirken bei der Vor- und Nachbereitung von Einsätzen und Übungen unter Beteiligung der Verhandlungsgruppe, Fertigen von Beurteilungsentwürfen für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.

Unter dem 25.11.2008 beantragte der Kläger beim Beklagten die Gewährung einer Erschwerniszulage nach der Erschwerniszulagenverordnung (EZulV). Mit Bescheid vom 06.04.2009 lehnte das Polizeipräsidium E diesen Antrag ab. Den hiergegen gerichteten Widerspruch wies das Polizeipräsidium E durch Widerspruchsbescheid vom 18.05.2009 als unbegründet zurück.

Der Kläger hat am 18.06.2009 Klage erhoben, mit der er in der Hauptsache zunächst die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung einer Erschwerniszulage erstrebt hat.

Er trägt vor: Im Jahre 1998 seien die Spezialeinheiten gegründet und SEK, MEK, die Verhandlungsgruppe sowie die Technische Einsatzgruppe (TEG) darin zusammengefasst worden. Ziel sei es gewesen, die in SE-spezifischen Lagen zusammenarbeitenden Einheiten unter eine Führung zu stellen. SEK und MEK hätten bereits zu dieser Zeit Rufbereitschaften geleistet und eine Erschwerniszulage erhalten. Im Jahr 2000 sei der SE-Erlass dergestalt geändert worden, dass auch die Verhandlungsgruppe Rufbereitschaften zu leisten habe. Die Verhandlungsgruppe sei jedoch nicht in die entsprechende Bestimmung der EZulV aufgenommen worden, was mit dem Hinweis begründet worden sei, das Land befürworte die Aufnahme zwar grundsätzlich, jedoch würden sich die anderen Bundesländer diesem Votum verschließen. Gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV in der bis zum 01.01.2008 geltenden Fassung würden Polizeivollzugsbeamte, die Mitglieder eines mobilen Einsatzkommandos oder eines Spezialeinsatzkommandos eines Landes seien und für besondere polizeiliche Einsätze verwendet würden, eine Zulage von monatlich 153,39 Euro erhalten. Im Zuge der Föderalismusreform sei zwar die EZulV dergestalt geändert worden, dass weder die mobilen Einsatzkommandos/Spezialeinsatzkommandos noch die Verhandlungsgruppen als zulagenberechtigt benannt würden. Die frühere Fassung der EZulV gelte jedoch gemäß Art. 125a GG als Landesrecht fort. Demgemäß erhielten die mobilen Einsatzkommandos und Spezialeinsatzkommandos weiterhin eine Erschwerniszulage, obwohl sie in der zum 01.01.2008 geänderten Erschwerniszulagenverordnung nicht mehr genannt würden. Hingegen seien die Mitglieder der Verhandlungsgruppe von dem Erhalt dieser Zulage ausgeschlossen. Nach unzutreffender Auffassung des Finanzministeriums träfen die Erschwernisse, die von der Zulage abgegolten würden, nicht auf die Tätigkeit der Verhandlungsgruppen zu. Mithin liege eine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung dieser Gruppen vor. Die Erschwernisse, denen das SEK und die Verhandlungsgruppe ausgesetzt seien, seien identisch. Beide seien besonders gefährlichen Situationen ausgesetzt, weshalb die Schutzausstattung beider Gruppen die gleiche sei. Die Verhandlungsgruppe stehe immer an der Seite des SEK, ihre Mitglieder seien besonderen psychischen und physischen Belastungen ausgesetzt. In den Gefahrenbereichen, in denen sie zum Einsatz kämen, sei ständig mit Schusswechseln und Explosivmitteln zu rechnen. Auch die weiteren Belastungen seien vergleichbar. Mitglieder der Verhandlungsgruppe müssten genau wie Angehörige des SEK und MEK Präsenzdienste und Rufbereitschaften leisten. Beide Gruppen müssten eine einjährige Spezialausbildung absolvieren, die mit einer Prüfung abschließe. Die Verhandlungsgruppe werde nicht nur am Standort eingesetzt, sondern an ständig wechselnden Einsatzorten in ganz Nordrhein-Westfalen. Durch den landesweiten Einsatz müssten die Beamten der Verhandlungsgruppe häufig mehr als 100 km fahren. Die Dauer der Einsatzlagen und damit die einsatzbedingte Abwesenheit von zu Hause könne von mehreren Stunden bis zu Tagen und Wochen reichen. Zum Teil sei eine auswärtige Unterbringung erforderlich. Alarmierungsfahrten würden mit dem privaten Pkw unter Nutzung von Sonderrechten von zu Hause bis zur SE-Dienststelle ohne Vergütung durchgeführt. Dabei sei die Nutzung eines privaten Pkw unabdingbar, denn die schnelle Einsatzbereitschaft rund um die Uhr zur Bewältigung der brisanten Einsatzlagen sei zwingend erforderlich.

Aufgrund einer Neuorganisation sei die Verhandlungsgruppe der SE nicht unmittelbar in das SEK integriert, sondern stehe selbständig und gleichrangig neben den Spezialeinsatzkommandos. Der neue Erlass weise die Verhandlungsgruppe und das SEK organisatorisch der gleichen Gruppe zu. Sondereinheiten würden nur bei speziellen, im SE-Erlass genannten Einsatzlagen eingesetzt. Ausdrücklich werde in dem Erlass ausgeführt, dass Verhandlungsgruppen grundsätzlich gemeinsam mit MEK oder SEK eingesetzt würden. Dies gelte namentlich für Einsatzlagen bei Geiselnahme, Entführung, herausragende Erpressung, Bedrohungslage, Suizid, Qualifizierte Festnahme, Gefährdungslage und Amok. Nur bei Durchsuchungsmaßnahmen sei die Verhandlungsgruppe nicht beteiligt.

Zahlreiche Fallbeispiele würden veranschaulichen, dass Mitglieder der Verhandlungsgruppe identischer Gefährdung ausgesetzt seien, wie die sonstigen Kräfte beim SEK. So könne es vorkommen, dass bei einer Geiselnahme der Täter über die Köpfe der Verhandlungsgruppe hinweg mit Kopfschuss bekämpft werde, oder dass bei "face to face" geführten Verhandlungen die Lage eskaliere, z. B. der suizidgefährdete Täter Sprengladungen zünde, oder dass infolge oder zur Vermeidung einer Eskalation der Notzugriff durch Kräfte der Verhandlungsgruppe selbst erfolgen müsse.

Der Kläger beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums E vom 6. April 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Mai 2009 zu verpflichten, festzustellen, dass dem Kläger als Mitglied der Verhandlungsgruppe ebenso wie den Mitgliedern der Spezialeinsatzkommandos Erschwerniszulage nach der Erschwerniszulagenverordnung in Höhe der in § 22 Abs. 2 Nr. 1 genannten Höhe ab November 2008 zusteht,

hilfsweise,

festzustellen, dass § 22 Abs. 2 Ziffer 1 der Erschwerniszulagenverordnung mit Artikel 3 des Grundgesetzes nicht vereinbar ist.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es pflichtet dem Kläger bei, soweit es die Fortgeltung der früheren Fassung der EZulV als Landesrecht betrifft, macht aber im Übrigen geltend: Die EZulV regele abschließend, wer in den Genuss der Erschwerniszulage komme. Mitglieder der Verhandlungsgruppe seien darin nicht genannt. Die Zahlung einer Erschwerniszulage an die Mitglieder der Verhandlungsgruppe sei nicht möglich, weil deren Tätigkeit dem Anforderungsprofil zum Erhalt der Zulage nicht genüge. Die EZulV berechtige nicht zur Zahlung einer Zulage ausschließlich aufgrund der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Organisationseinheit, vielmehr sei auf die zulageberechtigten Verwendung innerhalb der Organisationseinheit abzustellen. Der typischerweise erschwernisbehafteten Tätigkeit müsse herausragendes Gewicht zukommen. Durch die Zulage sollten diejenigen besonderen Erschwernisse abgegolten werden, denen Beamte der GSG 9 und der besonderen Polizeieinheiten der Länder ausgesetzt seien und die darin zu sehen seien, dass diese Polizeieinheiten aufgrund "Struktur, Aufgabenzuweisung und Einsatzmöglichkeiten dieser Spezialeinheit des Bundes vergleichbar" und für Maßnahmen in ganz besonderen Lagen vorgesehen seien und für die eine besondere an der Extremlage ausgerichtete Aus- und Fortbildung erforderlich sei. Die Zusatzausbildung, die ein SEK-Beamter absolvieren und bestehen müsse, sei nicht im entferntesten mit der Ausbildung der Mitglieder der Verhandlungsgruppe zu vergleichen. Diese Kräfte müssten nicht nur über besondere sportliche und körperliche Fähigkeiten verfügen, was sich auch in der Altershöchstgrenze widerspiegele. Sie seien auch großem psychischen Stress ausgesetzt. Sie müssten unter Extrembedingungen unter voller Konzentration in der Lage sein, auf Gefahrensituationen zu reagieren und Situationen einzuschätzen. Jede Fehlinterpretation der Lage und jede Fehlhandlung eines Einzelnen könne das Leben des Opfers sowie der am Einsatz Beteiligten gefährden. Die Aufgabe der Beamtinnen und Beamten der Verhandlungsgruppe bestehe demgegenüber, wie im Erlass des IM vom 07.07.1998 beschrieben, grundsätzlich in der Gesprächsführung und der notwendigen polizeilichen Betreuung von Menschen in psychischen Ausnahmesituationen. Aufgabe sei es, im Gespräch mit dem Täter diesen zur Aufgabe eines bestimmten Handelns zu bewegen oder Angehörige zu betreuen, deren Familienmitglied sich in der Gewalt des Täters oder in einer Gefahrensituation befinde oder einen Suizidenten von seinem Vorhaben abzuhalten. Bei dieser Tätigkeit seien einzelne Beamte/Beamtinnen ohne Frage einer großen Stresssituation ausgesetzt und auch ihnen komme eine hohe Verantwortung zu. Die Gefahren und Erschwernisse unterschieden sich jedoch nicht wesentlich von denen eines Polizeivollzugsbeamten außerhalb der Spezialeinheiten. Auch diese könnten sich nie gewiss sein, welcher Gefahr sie sich gegenüber sähen, wenn sie zu einem Einsatz gerufen würden. Auch müsse der Beamte der Verhandlungsgruppe eigenständig keine Zugriffe wahrnehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Polizeipräsidiums Düsseldorf ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Das Gericht entscheidet über den in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag. Der Übergang von der als Hauptantrag ursprünglich erhobenen Zahlungsklage zur der in der mündlichen Verhandlung gestellten Verpflichtungsklage ist nicht als Klageänderung anzusehen (§ 173 VwGO i.V.m. § 264 ZPO), jedenfalls wäre eine solche Klageänderung zulässig, weil sachdienlich (§ 91 Abs. 1 VwGO). Darüber hinaus hat sich das beklagte Land auf den geänderten Antrag in der Sache eingelassen und daher in die Änderung eingewilligt (§ 91 Abs. 2 VwGO).

Der Hauptantrag ist zulässig, insbesondere in Gestalt einer Verpflichtungsklage statthaft. Es fehlt insoweit nicht etwa am Rechtsschutzinteresse, weil der Kläger unmittelbar auf die begehrte Leistung klagen könnte. Die Feststellung der Anspruchsvoraussetzungen und der Merkmale für die Gewährung von Erschwerniszulagen, soweit die Anspruchsvoraussetzungen auf Merkmalen beruhen, die nur der personalaktenführenden Stelle bekannt sind, obliegt – soweit es die Beamten der Polizeibehörden betrifft – gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 3 lit a) der Verordnung zur Bestimmung der Besoldungsfestsetzungsbehörden des Landes Nordrhein-Westfalen (Besoldungszuständigkeitsverordnung NRW – BesZVO) den Beschäftigungsbehörden. Mithin setzt die Festsetzung und Auszahlung der zur Besoldung gehörenden Erschwerniszulage (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG) durch das Landesamt für Besoldung und Versorgung LBV (§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BesZVO) die vorherige Feststellung der Anspruchsvoraussetzungen durch die Beschäftigungsbehörde – hier des Polizeipräsidiums Düsseldorf – voraus. Das LBV übernimmt für die Festsetzung der Besoldung sodann die Entscheidung dieser Stelle (§ 1 Abs. 1 S. 3 BesZVO).

Die Klage ist mit dem Hauptantrag unbegründet.

Die ablehnende Entscheidung des Polizeipräsidiums E ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, denn der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass ihm eine Erschwerniszulage in Höhe des in § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV genannten Betrages zusteht.

Aus § 22 Abs. 2 Nr. 1 der Erschwerniszulagenverordnung in der am 31.08.2006 geltenden Fassung (a.F.), die gemäß Art. 125a des Grundgesetzes (GG) bis auf Weiteres für in § 1 Abs. 1 des Landesbesoldungsgesetz NRW (LBesG) Genannten unmittelbar fort gilt,

vgl. Ziff. I des Runderlasses des Finanzministeriums zur Durchführung der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen in der Fassung vom 02.02.2010 (2100 – Z. 312),

lässt sich die Verfassungsmäßigkeit und daher Wirksamkeit dieser Vorschrift an dieser Stelle unterstellt kein Anspruch für den Leiter der Verhandlungsgruppe herleiten.

Nach dieser Vorschrift erhält eine Zulage in Höhe von 153,99 Euro monatlich, wer als Polizeivollzugsbeamter in einem Mobilen Einsatzkommando oder in einem Spezialeinsatzkommando eines Landes für besondere polizeiliche Einsätze oder als Flugsicherheitsbegleiter an Bord von deutschen Luftfahrzeugen verwendet wird.

Unstreitig werden Polizeivollzugsbeamte der Verhandlungsgruppe von der Vorschrift nicht genannt. Angehörige der Verhandlungsgruppe sind auch nicht dem MEK oder dem SEK zuzurechnen, denn die Verhandlungsgruppen sind als selbständige Organisationseinheiten dem SEK und MEK gleichberechtigt den Spezialeinheiten zugeordnet.

Auch eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV a.F. ist nicht geboten, im Übrigen wäre sie mit dem Gesetzesvorbehalt nicht vereinbar (§ 2 BBesG).

Besoldungsansprüche können grundsätzlich nicht auf eine analoge Anwendung besoldungsrechtlicher Vorschriften gestützt werden.

BVerwG, Beschluss vom 02.09.1994 – 2 B 51/94 – Juris m.w.N.

Von diesem Grundsatz kann nur ausnahmsweise abgewichen werden. Nur bei einer planwidrigen sachlichen Lücke im Beamtenbesoldungsrecht kann eine dem Willen des Gesetzgebers folgende entsprechende Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen in Betracht kommen.

vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.12.2007 – 2 B 35/07 – Juris; Beschluss vom 24.9.2008 – 2 B 117/07 – DÖD 2009, 99, VG Saarland, Urteil vom 23.03.2010 – 3 K 544/09 – Juris.

Von einer planwidrigen Regelungslücke kann aber schon nach dem Vortrag des Klägers nicht die Rede sein. Der Kläger macht geltend, das Land habe die Aufnahme der Angehörigen der Verhandlungsgruppe in die EZulV zwar schon vor der Föderalismusreform befürwortet, sich hiermit jedoch nicht gegen die anderen Bundesländer durchsetzen können. In Anbetracht dessen kann eine planwidrige, unbewusste Regelungslücke nicht angenommen werden, wenn das Land bei Fortgeltung der EZulV als Landesrecht nach der Föderalismusreform von einer Ergänzung des Verordnungstextes abgesehen hat.

Auch im Wege der verfassungskonformen Auslegung lässt sich ein Anspruch nicht herleiten.

Eine verfassungskonforme Auslegung einfach-gesetzlicher Rechtsnormen ist dann möglich und geboten, wenn eine auslegungsoffene Norm mehrere Deutungen zulässt, von denen die eine zu einem verfassungsgemäßen, die andere hingegen zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führt. Dann ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht. Wenn demgegenüber eine Norm nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen nur eine Deutung zulässt, kommt eine verfassungskonforme Auslegung nicht in Betracht. Jede Auslegung findet ihre Grenzen dort, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers bzw. Verordnungsgebers in Widerspruch stehen würde,

vgl. BVerwG, Urteil vom 14.05.1964 – II C 133.60 – BVerwGE 18, 293 m.w.N.

Angesichts des klaren Wortlauts von § 22 Abs. 2 EZulV a.F. und des durch das Nicht-Tätigwerden klar hervortretenden Willen des Landesgesetzgebers, vorläufig die früher geltende Rechtslage fortgelten zu lassen, verbietet sich im vorliegenden Fall – ungeachtet der Frage der Verfassungswidrigkeit der in Rede stehenden Vorschrift – eine verfassungskonforme Auslegung.

Der Hilfsantrag des Klägers ist ebenfalls zulässig.

Statthafte Klageart ist die Feststellungsklage. Dem steht nicht entgegen, dass die Feststellungsklage grundsätzlich subsidiär gegenüber der allgemeine Leistungsklage oder der Verpflichtungsklage ist (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Diese Klagearten sind vorliegend nicht zielführend.

Der Kläger macht geltend, dass er gleichheitswidrig eine zu niedrige Besoldung erhalte, weil er die Zulage nach der EZulV nicht erhalten kann. Da Besoldungsempfängern aufgrund des Vorbehalts des Gesetzes und des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers auch dann, wenn die Verfassungsmäßigkeit ihrer Alimentation in Frage steht, keine Versorgungsleistungen zugesprochen werden können, die gesetzlich nicht vorgesehen sind, sind sie nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung darauf verwiesen, ihren Alimentationsanspruch im Wege der Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zu verfolgen. Teilt das Verwaltungsgericht diese Beurteilung, so muss es bei formellen Gesetzen nach Art. 100 Abs. 1 GG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit des Besoldungsgesetzes einholen, das die Dienstbezüge festlegt.

vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 20.03.2008 2 C 49/07 BVerwGE 131, 20.

Im Falle der Verfassungswidrigkeit des einschlägigen Besoldungsrechts wird dem Besoldungsempfänger demnach grundsätzlich zugemutet, eine etwa gebotene Neuregelung des Besoldungsanspruchs durch den Gesetzgeber/Verordnungsgeber abzuwarten. Zahlungsansprüche entstehen erst dadurch, dass der Gesetzgeber dem Anliegen durch eine gesetzliche Neuregelung Rechnung trägt.

Hieraus ergibt sich auch das berechtigte Interesse des Klägers im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO an der begehrten Feststellung, da dem Beamten hier dem Kläger bei Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Regelung auf diese Weise die Möglichkeit erhalten bleibt, von einem künftigen Erlass einer bisher nicht ergangenen Regelung ggf. auch für die zurückliegende Zeit zu profitieren. Das Feststellungsinteresse fehlt nicht etwa, weil der Kläger von vornherein aus dem Kreis der potentiell Begünstigten auszuscheiden wäre. Zwar bilden nach der Tätigkeitsbeschreibung in der letzten dienstlichen Beurteilung administrative Aufgaben einen Tätigkeitsschwerpunkt. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung jedoch schlüssig und glaubhaft dargelegt, dass er auch als Leiter der Verhandlungsgruppe regelmäßig bei den Einsätzen mit ausrückt, vor Ort agiert und vergleichbare Gefährdung ausgesetzt ist, wie die übrigen Mitglieder der Verhandlungsgruppe.

Die begehrte Feststellung liegt nicht außerhalb der Prüfungs- und Entscheidungskompetenz des angerufenen Gerichts. Grundsätzlich ist jedes Gericht befugt, die Vorschriften, die für seine Entscheidung maßgeblich sind, auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu prüfen (Prüfungskompetenz) und im Falle der Unvereinbarkeit die Nichtigkeit für den konkreten Fall verbindlich festzustellen (Verwerfungskompetenz). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht lediglich nach Artikel 100 Abs. 1 des Grundgesetzes für formelle Gesetze, hinsichtlich derer dem Verwaltungsgericht nur eine Prüfungskompetenz und allein dem Bundesverfassungsgericht die Verwerfungskompetenz zukommt. Bei der Erschwerniszulagenverordnung handelt es sich aber nicht um ein formelles Gesetz, das vom (parlamentarischen) Gesetzgeber in einem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren erlassen wurde, sondern um eine Rechtsverordnung, die von der Bundesregierung erlassen worden ist und gemäß Art. 125a des Grundgesetzes (GG) bis auf Weiteres für die in § 1 Abs. 1 LBG NRW Genannten unmittelbar fortgilt,

vgl. den Runderlass des Finanzministeriums des Landes NRWE über die Durchführung der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen in der Fassung vom 2. Februar 2010 (2100 – Z.312).

Auch das erforderliche Vorverfahren ist durchgeführt. Zwar war die Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Vorschrift nicht ausdrücklich Gegenstand des Vorverfahrens, jedoch schloss das Zahlungsbegehren, welches mit dem Widerspruchsschreiben vom 25.11.2008 auch auf die Grundlage von Art. 3 GG gestützt wurde, die Frage der Rechtswidrigkeit der unterschiedlichen Behandlung von Mitgliedern der SEK und MEK einerseits und Mitgliedern der Verhandlungsgruppe andererseits ein.

Die hiernach zulässige Klage ist unbegründet. § 22 Abs. 2 EZulV a.F. verstößt nicht deshalb gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil die Beamten und Beamtinnen, die der Spezialeinheit Verhandlungsgruppe angehören, aus dem Kreis der Zulageberechtigten ausgeschlossen sind.

Art. 3 Abs. 1 GG fordert, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das Grundrecht ist vor allem dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art oder solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können. Das aus dem allgemeinen Gleichheitssatz abzuleitende Verbot, wesentlich Gleiches willkürlich ungleich zu behandeln, gilt auch im Bereich des Besoldungsrechts.

BVerfG, Beschlüsse vom 04.06.1969 - 2 BvR 343, 377, 333, 323/66 - BVerfGE 26, 141; vom 10.10.1978 - 2 BvL 10/77 - BVerfGE 49, 260; BVerwG, Beschluss vom 31.07.2007 - 2 B 2/07 - Juris m.w.N.

Beim Erlass besoldungsrechtlicher Vorschriften hat der Gesetzgeber allerdings einen weiten Spielraum politischen Ermessens, innerhalb dessen er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen und verschiedenartige Gesichtspunkte berücksichtigen darf. Der Gleichheitssatz ist nicht schon dann verletzt, wenn der Gesetzgeber nicht die gerechteste, zweckmäßigste oder vernünftigste Lösung gewählt hat. Die Gerichte können, sofern nicht von der Verfassung selbst getroffene Wertungen entgegenstehen, nur die Überschreitung äußerster Grenzen beanstanden, jenseits derer sich gesetzliche Vorschriften bei der Abgrenzung von Lebenssachverhalten als evident sachwidrig erweisen. Dem Gesetzgeber steht es insbesondere frei, aus der Vielzahl der Lebenssachverhalte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Gleich- oder Ungleichbehandlung maßgebend sein sollen. Ihm muss zugestanden werden, auch das gesamte Besoldungsgefüge und übergreifende Gesichtspunkte in den Blick zu nehmen,

BVerfG, Beschluss vom 04.04.2001 - 2 BvL 7/98 - BVerfGE 103, 310 ff. m. w. N.

Jede Regelung des Besoldungsrechtes muss zwangsläufig generalisieren und typisieren und wird in der Abgrenzung unvermeidbare Härten mit sich bringen; sie wird insoweit vielfach unter irgendeinem Gesichtspunkt für die unmittelbar Betroffenen fragwürdig erscheinen. Die vielfältigen zu berücksichtigenden Gesichtspunkte werden nicht immer miteinander in Einklang zu bringen sein. Die sich daraus ergebenden Unebenheiten, Friktionen und Mängel sowie gewisse Benachteiligungen müssen deshalb hingenommen werden.

BVerfG, Beschluss vom 06.05.2004 - 2 BvL 16/02 - DVBl 2004,1102.

Hieran gemessen ist § 22 Abs. 2 EZulV a.F. mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht unvereinbar.

Die unterschiedliche Behandlung von Polizeivollzugsbeamten, die in einer Verhandlungsgruppe verwendet werden gegenüber Polizeivollzugsbeamten, die in einem Mobilen Einsatzkommando oder in einem Spezialeinsatzkommando eines Landes für besondere polizeiliche Einsätze verwendet werden, ist nicht evident sachwidrig, weil trotz ähnlicher Belastung der genannten Spezialeinheiten bzw. der ihr zugehörigen Beamten Unterschiede solcher Art bestehen, aufgrund derer der Verordnungsgeber unterschiedliche Rechtsfolgen vorsehen durfte.

Nach § 47 Satz 1 BBesG dient die Erschwerniszulage der Abgeltung besonderer, bei der Bewertung des Amtes nicht berücksichtigter Erschwernisse. Sie soll danach Aufgaben und Arbeitsbedingungen der Beamten abgelten, die in ihrer Tätigkeit stets wiederkehrend besonderen, durch die Besoldung nicht abgegoltenen Belastungen ausgesetzt sind.

BVerwG, Urteil vom 30.09.1987 - 6 C 52.86 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 5, S. 1; Verwaltungsgerichtshof (VGH) Baden-Württemberg, Urteil vom 13.07.2004 - 4 S 1729/03 - Juris.

Es muss sich um eine Belastung handeln, die bei der Bewertung des Amtes noch nicht berücksichtigt ist. Unter den Begriff der Erschwernis im Sinne des § 47 BBesG fallen entsprechend nur Umstände, die zu den Normalanforderungen der Laufbahn hinzukommen und bei den Beamten der gleichen Besoldungsgruppe, gegebenenfalls sogar im gleichen Amt, konkret funktionsbezogen unterschiedlich sind.

BVerwG, Urteil vom 03.01.1990 - 6 C 11.87 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 6, S. 7; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13.07.2004 a.a.O.

Diese Vorgabe des § 47 BBesG berücksichtigend sollen durch die Erschwerniszulage nach § 22 Abs. 2 EZulV a.F. diejenigen besonderen Erschwernisse abgegolten werden, denen Beamte besonderer Polizeieinheiten der Länder ausgesetzt sind und die darin zu sehen sind, dass diese Polizeieinheiten, die aufgrund Struktur, Aufgabenzuweisung und Einsatzmöglichkeiten den Spezialeinheiten des Bundes (insbes. GSG 9) vergleichbar sind, für Maßnahmen in ganz besonderen Lagen vorgesehen sind, die eine Risikobereitschaft und eine besondere, an Extremlagen ausgerichtete Aus- und Fortbildung erfordern.

Diese Zielrichtung der Erschwerniszulage für Polizeivollzugsbeamte ist vom Bundesverwaltungsgericht bereits in Bezug auf § 23a EZulV vom 26. April 1976 (BGBl. I S. 1101), geändert durch die Erste Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen vom 25. Mai 1979 (BGBl. I, S. 603) - EZulV 1976 - hervorgehoben worden,

BVerwG, Urteil vom 14.03.1991 - 2 C 42/88 - NVwZ-RR 1992, 89, unter Bezugnahme auf BRDrs. 145/79 <Beschluß>.

Nach dieser Vorschrift wurde Polizeivollzugsbeamten, die in einem Verband des Bundesgrenzschutzes oder in einem Polizeiverband der Länder für besondere polizeiliche Einsätze verwendet wurden, eine Erschwerniszulage in Höhe von 200 DM monatlich gewährt.

Durch die Fünfte Verordnung zur Änderung der Erschwerniszulagenverordnung vom 28. Oktober 1994 (BGBl I, S. 3358) wurde § 23a Abs. 1 EZulV neu gefasst, insbesondere der zulageberechtigte Personenkreis durch die Aufnahme weiterer Spezialeinheiten (Einsatzkommandos) des Bundes und der Länder erweitert und den Organisationsstrukturen der Spezialeinheiten angepasst.

Durch die Verordnung zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 17. Juni 1998 (BGBl I S. 1378) wurden in der Neufassung der Erschwerniszulagenverordnung als redaktionelle Änderungen die Regelungen aus § 23a Abs. 1 EzulV 1976 in § 22 Abs. 1 EZulV übernommen.

Für die nachfolgende Einbeziehung weiterer Anspruchsbegünstigter (Beamte des Zollfahndungsdienstes bei bestimmter Verwendung) durch die Sechste Verordnung zur Änderung der Erschwerniszulagenverordnung vom 25. Oktober 2000 war u.a. die mit deren Aufgaben verbundene erhöhte Gefährdung (Observationen und Fahndungen mit höchstem Gefährdungsgrad sowie Einsatzlagen, die die Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen höchst gewaltbereite, bewaffnete Täter erfordern) und die regelmäßige lange und unbestimmte Einsatzdauer maßgeblich.

Vgl. im Einzelnen die amtliche Begründung zur Sechsten Änderungsverordnung, BR-Drucks. 498/00.

Schon seinerzeit war die Forderung des Deutschen Gewerkschaftsbundes (DGB) nach der Ausweitung des Personenkreises in § 22 EZulV nicht in den Entwurf der Änderungsverordnung übernommen worden,

vgl. BR-Drucks. 498/00, S. 8 und Geschäftsbericht der Abteilung VI im Bundesvorstand der GdP, Ziff. 2.7, S. 119 f. abrufbar über http://www.gdp.de/gdp/gdp.nsf/id/buko/$file/Buko_GBsechs.pdf.

Erst durch die Siebte Verordnung zur Änderung der Erschwerniszulagenverordnung vom 21.01.2003 wurden die Anspruchsvoraussetzungen für Polizeivollzugsbeamte der Länder in einem eigenständigen Absatz 2 geregelt. Diese Änderung war rein redaktioneller Natur,

vgl. Begründung zum Verordnungsentwurf der Bundesregierung, BR-Drucks. 792/02, S. 7.

Für die in Absatz 1 genannten Spezialeinheiten wurde die Erschwerniszulage hingegen unter Hervorhebung der ganz besonderen Einsatzlagen auf 225 Euro angehoben.

Diese Historie belegt, dass für den Verordnungsgeber neben der Einsatzdauer vor allem der Grad der Gefährdung bei den polizeilichen Einsätzen für die Gewährung der Erschwerniszulage maßgeblich war, wobei die Gefährdung insbesondere dann als besonders gravierend angesehen wurde, wenn die Polizeivollzugsbeamten dazu berufen waren, selbst unmittelbaren Zwang anzuwenden.

Wie aus der Beantwortung der Kleinen Anfrage Nr. 3473 durch die Landesregierung hervorgeht, hat die Landesregierung nach der Föderalismusreform bewusst davon abgesehen, Angehörige der Verhandlungsgruppe in die Zulage einzubeziehen, weil nach der Einschätzung des Landes die Erschwernis auf die Tätigkeit der Verhandlungsgruppe nicht zutrifft. Mit der Zulage würden u.a. die besonderen Erschwernisse der Tätigkeit in einem SEK oder MEK, insbesondere die mit dem erheblichen Trainingsaufwand zur Erlangung und Aufrechterhaltung der (körperlichen) Leistungsfähigkeit verbundenen besonderen Belastungen abgegolten.

Vgl. Antwort des Finanzministeriums Nordrhein-Westfalen aus August 2009 auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Hammelrath, Stüttgen und Dr. Rudolph, LT-Drucks. 14/9546.

Mithin hat der nunmehr zuständige Verordnungsgeber neben der Berücksichtigung von Einsatzdauer und dem Grad der Gefährdung maßgeblich auf die besonderen körperlichen Anforderungen abgestellt, die von den Angehörigen des SEK und MEK abverlangt werden, nicht hingegen auf die mit der Verwendung verbundene psychische Belastung.

Dies ist im Licht von Art. 3 Abs. 1 GG und der oben dargestellten Grundsätze, insbesondere des weiten Ermessensspielraums beim Erlass besoldungsrechtlicher Vorschriften, nicht zu beanstanden. Denn wie oben bereits ausgeführt, steht es dem Gesetzgeber insbesondere frei, aus der Vielzahl der Lebenssachverhalte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Gleich- oder Ungleichbehandlung maßgebend sein sollen. Evident sachwidrig ist diese Vorgehensweise nicht, mag sie auch nicht die gerechteste, zweckmäßigste oder vernünftigste Lösung sein.

Die körperliche Belastung eines Angehörigen des SEK oder MEK ist tatsächlich höher als die körperliche Belastung der Mitglieder der Verhandlungsgruppe. Hierbei ist zum einen zu berücksichtigen, dass der SEK oder MEK-Beamte im Einsatzfall typischerweise höhere körperliche Kräfte aufwenden muss als das im Einsatz befindliche Mitglied der Verhandlungsgruppe, dem jedenfalls typischerweise die Aufgabe obliegt, die Kommunikation mit dem Täter oder der gefährdeten Person zu führen. Zum anderen kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass diese körperliche Leistungsfähigkeit durch ständiges, regelmäßiges Training aufrecht erhalten werden muss. Auch diese Belastung ist für die Mitglieder der Verhandlungsgruppen geringer, wenngleich ständiges Training auch sie absolvieren müssen und dieses Training in Teilen – etwa beim Schusstraining – vergleichbare Anforderungen stellen dürfte.

Vgl. zu den Anforderungen im Rahmen der Einführungsfortbildung SEK die Sonderausgabe "30 Jahre Spezialeinheiten" der Zeitschrift "Streife", herausgegeben vom Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen im Jahr 2004.

Die erhebliche körperliche Mehrbelastung von SEK- und MEK-Kräften gegenüber Mitgliedern der Verhandlungsgruppe zeigt sich auch in den besonderen Einstellungsvoraussetzungen, die nur für diese Kräfte, nicht aber für die Verwendung von Beamten in einer Verhandlungsgruppe gelten.

Bewerber und Bewerberinnen für Stellen bei der Verhandlungsgruppe müssen sich anders als Bewerber und Bewerberinnen für Stellen in einem MEK oder SEK nicht einer ärztlichen Eignungsuntersuchung unterziehen. Der höheren körperlichen Belastung von SEK- und MEK-Beamten wird zudem durch das Bewerberhöchstalter (40 Jahre bzw. 36 Jahre) und durch das Höchstalter für eine Verwendung im SEK (45 Jahre) und MEK (50 Jahre) Rechnung getragen,

vgl. im Einzelnen den Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 10. Juni 2008 – Spezialeinheiten und –kräfte der Polizei.

Ferner ist es nicht evident sachwidrig, wenn bei der zulässig typisierenden Betrachtung,

Vgl. insoweit VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13.07.2004 a.a.O. und VG Düsseldorf, Urteil vom 26.06.2009 – 13 K 3869/07 – Juris,

zugrunde gelegt wird, dass die Einsatzkräfte des SEK bzw. MEK bei einer typischen Einsatzlage im Regelfall einer noch höheren Gefährdung ausgesetzt sind als die Kräfte der Verhandlungsgruppe. Zwar werden sich die Mitglieder der Verhandlungsgruppe – wenn sie nicht, was allerdings häufiger der Fall sein dürfte, aus sicherer Deckung mit dem Täter oder gefährdeten Personen verhandeln – oftmals vorübergehend in der Schusslinie oder jedenfalls im unmittelbaren Gefährdungsbereich aufhalten. In vielen Fällen – bei geplanten Zugriffen – werden sie den Gefährdungsbereich jedoch rechtzeitig verlassen können, sei es durch "in Deckung gehen", sei es durch "zur Seite springen", denn ihre Aufgabe besteht nicht darin, selbst unmittelbaren Zwang auszuüben. Vielmehr wenden sie diesen nur im Notzugriff – also bei einer "untypischen" Einsatzlage – an. Demgegenüber ist die Anwendung unmittelbaren Zwangs die typische Vorgehensweise der SEK- und MEK-Kräfte, die in diesem Moment regelmäßig – von Ausnahmefällen abgesehen, etwa bei gezielten Schüssen aus sicherer Entfernung – einer besonders hohen Gefährdung ausgesetzt sind. Dass die Mitglieder der Verhandlungsgruppe, wie vom Kläger in der mündlichen Verhandlung anschaulich und nachvollziehbar geschildert, in bestimmten Situationen und Einsatzlagen – z. B. bei Bewaffnung des Täters mit Sprengstoff oder bei der Bekämpfung des Täters "über die Köpfe der Verhandlungsgruppe hinweg" - der gleichen Gefährdung ausgesetzt sein können wie die SEK-Kräfte vermag nicht darüber hinwegzuhelfen, dass bei einer typisierten Betrachtung die Gefährdung der SEK-/MEK-Kräfte höher ist.

Bei seiner Entscheidung verkennt das Gericht nicht die erhebliche Gefährdung, der die Mitglieder der Verhandlungsgruppe bei ihren Einsätzen ausgesetzt sein können. Es lässt auch nicht die erhebliche psychische Belastung der Mitglieder der Verhandlungsgruppe außer Betracht. Eine Aufnahme in den zulageberechtigten Personenkreis erscheint auch dem Gericht wünschenswert. Eine evident sachwidrige Ungleichbehandlung mit der Folge der Verfassungswidrigkeit von § 22 Abs. 2 EZulV a.F. kann das Gericht jedoch angesichts des weiten Gestaltungsspielraums des Verordnungsgebers nicht feststellen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache gemäß §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 26 K 4100/09