Verwaltungsgericht Düsseldorf, Zu den Voraussetzungen für die Gewährung von Trennungsentschädigung bei Versetzung des Beamten

Tatbestand:

Der Kläger ist Polizeirat im Dienst des beklagten Landes. Er ist verheiratet und wohnt mit seiner Ehefrau und den drei gemeinsamen Kindern T, T1 und T2 in E. Alle drei Kinder sind schulpflichtig. Die am 28.05.1995 geborene T besucht ein Gymnasium in E, das sie voraussichtlich im Juli 2003 verlassen wird. Die am 17.12.1998 geborene Emmi besuchte bis Juli 2008 die Grundschule und seitdem eine weiterführende Schule. Der am 17.03.2001 geboren T2 besucht voraussichtlich noch bis Juli 2011 die I Grundschule in E.

Der Kläger der zuvor beim Polizeipräsidium E, bei der Verkehrsinspektion 3 in L, seinen Dienst verrichtete, wurde mit Wirkung zum 01.07.2007 zum LZPD mit dem Dienstort O versetzt.

Mit Bescheid vom 18.06.2007 wurde dem Kläger seitens der Zentralen Polizeitechnischen Dienste NRW Umzugskostenvergütung zugesagt. Bereits zuvor, mit Schreiben vom 11.06.2007, wurden dem Kläger schriftliche Hinweise zur Gewährung von Trennungsentschädigung erteilt. Darin wurde u.a. darauf aufmerksam gemacht, dass der neue Dienstort O und sein Einzugsgebiet nicht als Gebiet mit Wohnungsmangel ausgewiesen seien. Wohnungsmangel am neuen Dienstort komme deshalb als Hinderungsgrund für einen Umzug bei uneingeschränkter Umzugswilligkeit nicht in Betracht. Grundsätzlich werde bei Vorliegen der Voraussetzungen und wenn kein Hinderungsgrund für einen Umzug vorliege, Trennungsentschädigung nur für maximal 3 Monate (beginnend mit dem Tag der Versetzung) gewährt. Der daneben bestehende Anspruch auf Umzugskostenvergütung bleibe unberührt. Die Vergütung werde gewährt, sofern der Berechtigte innerhalb von 5 Jahren nach Zusage der Umzugskostenvergütung an den neuen Dienstort bzw. den Einzugsbereich verziehe.

Unter dem 29.10.2007 beantragte der Kläger die Gewährung von Trennungsentschädigung, bat aber zugleich um Prüfung, ob nicht Anspruchsberechtigung auf (unbefristete) Trennungsentschädigung unabhängig von der Zusage der Umzugskostenvergütung gewährt werden könne, weil im Stellenbesetzungsverfahren im Ausschreibungstext angegeben worden sei, dass voraussichtlich für die nächsten drei oder vier Jahre Dienstort O sein werde. Längerfristig sei ein Umzug der Abteilung von O nach E1 geplant.

Seinem Antrag, in dem der Kläger angab, grds. umzugsbereit zu sein, fügte der Kläger ein Schreiben bei, in dem er u.a. darauf hinwies, dass seiner Ansicht nach seinem Sohn T2 ein Schulwechsel "frühestens zum Ende des Schuljahres 2008 (21.06.2008)" zuzumuten sei. Seine Tochter T habe erst am 22.01.2007 den Schulwechsel von der Realschule auf das Gymnasium vollzogen. Ein erneuter Schulwechsel bei einem Umzug nach O sei erst nach einer Stabilisierung bezogen auf die gymnasialen Anforderungen zumutbar. Aus seiner Sicht sei deshalb "frühestens zum 21.06.2008" ein Umzug nach O und damit ein Schulwechsel zumutbar. Er behalte sich vor, ggf. einen Folgeantrag zu stellen, weil die Betrachtung der schulischen Laufbahn seiner Kinder von herausragender Bedeutung sei.

Mit Schreiben vom 30.10.2007 teilte das Landesamt für Zentrale Polizeiliche Dienste Nordrhein-Westfalen (LZPD) dem Kläger mit, dass nach der vorliegenden Sachlage die Zusage der Umzugskostenvergütung zulässig und rechtswirksam sei und nach pflichtgemäßem Ermessen sowie nach sorgfältiger Prüfung und Abwägung der zu beachtenden Vorschriften ergangen sei. Da Umzugskostenvergütung zugesagt worden sei, könne Trennungsentschädigung nur nach den Maßgaben des § 2 TEVO bewilligt werden. Es lägen keine verbindlichen Planungsabsichten des IM NRW vor, wonach O lediglich für einen Zeitraum von maximal 3 Jahren Dienstort sein werde. Es bestünden keine konkreten Anhaltspunkte für eine Verlegung des Dienststellenteilbereichs von O nach E1. Eine besondere familiäre Situation oder andere triftige Gründe, bei deren Vorliegen im begründeten Einzelfall von einer Zusage der Umzugskostenvergütung abzusehen sei, sei nicht aktenkundig dokumentiert und auch im Versetzungsverfahren vom Kläger nicht schriftlich geltend gemacht worden. Ein Umzug an den neuen Dienstort werde deshalb auch im Falle des Klägers nicht für unangemessen gehalten. Im Übrigen handele es sich bei der Umzugskostenvergütung um einen ausschließlich begünstigenden Verwaltungsakt, der nicht angefochten werden könne. Rechtsmittel könnten nur gegen den Verwaltungsakt betreffend Gewährung von Trennungsentschädigung geltend gemacht werden.

Durch Bescheid vom 07.11.2007 bewilligte das LZPD dem Kläger Trennungsentschädigung mit Wirkung vom 01.07.2007 bis zu einer möglichen weiteren Personalmaßnahme, längstens jedoch bis zum Ende des Schuljahres 2007/2008.

In dem Bescheid erklärte das LZPD, der Hinderungsgrund für einen Umzug nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 TEVO werde längstens bis Ende des Schuljahres 2007/2008 anerkannt.

In der Folgezeit setze der Beklagte auf entsprechende Anträge des Klägers Trennungsentschädigung auch der Höhe nach fest. Die festgesetzten Beträge in Höhe von insgesamt 4.086,72 Euro gelangten zur Auszahlung.

Unter dem 09.06.2008 stellte der Kläger einen Antrag auf Bewilligung von Trennungsentschädigung über das Schuljahr 2007/2008 hinaus. Zur Begründung führte er aus, durch den Behördenleiter sei im Rahmen einer Besprechung mitgeteilt worden, dass er den Personalkommissionsvorsitzenden des LZPD davon in Kenntnis gesetzt habe, dass mit einem Umzug der Dienststellenbereiche aus O nach E1 ab dem Jahr 2010 zu rechnen sei. Eine endgültige Entscheidung hierüber werde das Innenministerium in den nächsten Wochen treffen. Also bestünden weiterhin konkrete Anhaltspunkte für die Verlegung des Dienststellenbereichs und damit für einen Umzug der Behördenmitarbeiter von O nach E1. Unter diesen Voraussetzungen sei ihm – dem Kläger - ein Umzug in den Einzugsbereich von O nicht zuzumuten.

Mit Schreiben vom 16.07.2008 teilte das LZPD dem Kläger mit, dass mit Ablauf des Schuljahres 2007/2008 die Zahlung der Trennungsentschädigung eingestellt werde.

Durch Bescheid vom 23.09.2008 widerrief das LZPD gemäß § 49 Abs. 2 VwVfG i.V.m. VV 3.0.3 zu § 3 LUKG NRW mit Wirkung zum 01.04.2008 die Zusage der Umzugskostenvergütung. In dem nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Bescheid führte es zur Begründung aus: Nachdem mit Erlass vom 21.04.2008 die Absicht mitgeteilt worden sei, die Dienststellen des LZPD NRW in E1 zu zentralisieren, hätten im Mai diesbezügliche Gespräche im IM stattgefunden. Hierbei seien die geplanten Umzüge der Dezernate 41, 42 und 44 vom Standort O in das neu zu errichtende Bürogebäude auf dem ehemaligen RWSG Gelände in E1 erörtert worden. Die Planung sehe zunächst den Einzug des LZPD ab 2011 vor. Es lägen damit konkrete Tatsachen vor, die einen Umzug an den Standort O mit anschließendem erneuten Umzug an den Standort E1 unter Abwägung der dienstlichen Interessen mit den persönlichen Verhältnissen unzumutbar erscheinen ließen. Hinsichtlich der Bewilligung von Trennungsentschädigung ergehe noch ein gesonderter Bescheid.

Mit Schreiben vom 01.12.2008 teilte der Kläger dem LZPD mit, dass er aufgrund des Widerrufs der Zusage von Umzugskostenvergütung davon ausgehe, dass bis auf weiteres Fortzahlung von Trennungsentschädigung erfolge. Entsprechende Festsetzungsanträge füge er bei. Sollte aus fiskalischen Gründen eine erneute Zusage von Umzugskostenvergütung in Erwägung gezogen werden, so beantrage er bereits jetzt vorsorglich Trennungsentschädigung gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 TEVO im Hinblick auf die Unzumutbarkeit eines Umzugs zum Ende des Schuljahres 2008. Mittlerweile befänden sich seine Kinder wieder im laufenden Schuljahr bis Juli 2009.

Mit Bescheid vom 22.01.2009 nahm das LZPD den Widerruf der Zusage der Umzugskostenvergütung gemäß § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG NRW zurück und führte zur Begründung seiner Entscheidung aus: Auf Grundlage des Erlasses vom 21.04.2008 sei davon auszugehen gewesen, dass mit einem baldigen Umzug der Dienststelle von O nach E1 zu rechnen gewesen sei. Daher sei es zum Zeitpunkt des Widerrufsbescheides gerechtfertigt gewesen, die Zusage der Umzugskostenvergütung zu widerrufen. Das LZPD sei damals zu dem Ergebnis gekommen, dass ein Verbleiben am bisherigen Wohnort und Fortzahlung der Trennungsentschädigung sachgerecht sei. Durch Erlass vom 19.11.2008 sei sein Ermessensspielraum auf Null reduziert worden, weil das IM als Aufsichtsbehörde die damalige Bewertung als "alsbaldige" Verlagerung des Dienstortes nicht teile. Eine verbindliche Fixierung des Umzugstermins sei nicht möglich. Eine Grundlage für den Widerruf der Zusage von Umzugskostenvergütung liege deshalb nicht mehr vor. Andere Gründe für ein Beibehalten des Widerrufs seien daneben nicht erkennbar. Insbesondere seien keine Gründe für die Nichtdurchführung des Umzugs des Klägers ersichtlich. Fiskalische Gründe für ein Absehen von der Zusage der Umzugskostenvergütung lägen nicht vor: Solche Gründe seien dann gegeben, wenn die Gesamtkosten der Umzugskostenvergütung höher seien als die Gesamtkosten der Trennungsentschädigung. Dies sei hier aber nicht der Fall. Der Gesamtbetrag der Trennungsentschädigung belaufe sich bei der Annahme einer Laufzeit von mindestens 3 Jahren auf mindestens 8.708,04 Euro, der Gesamtbetrag der höchsten Trennungsentschädigung auf 15.208,50 Euro. Dem stünden Höchstkosten für einen Umzug von 3.123,08 Euro gegenüber. Der Widerruf der Zusage der Umzugskostenvergütung gem. § 49 Abs. 2 S. 1 VwVfG NRW sei aus den vorgenannten Gründen rechtsfehlerhaft und deshalb zurückzunehmen.

Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 04.02.2009 Widerspruch ein, den das LZPD durch Widerspruchsbescheid vom 09.04.2009 als unbegründet zurückwies. Zur Begründung führte das LZPD aus, der Widerruf der Zusage der Umzugskostenvergütung sei rechtswidrig gewesen, weil er von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen sei, nämlich von der Verlagerung der Dienststelle innerhalb von 3 Jahren an einen neuen Standort, weshalb ein Umzug unter der Prämisse eines weiteren bald erforderlichen Umzugs für unzumutbar gehalten worden sei. Das IM habe erst durch Erlass vom 19.11.2008 schriftlich bestätigt, dass eine Verlegung der Dienststelle nicht feststehe und jedenfalls nicht innerhalb von 3 Jahren stattfinden werde. Dadurch habe sich aber nicht etwa nachträglich die Sach- oder Rechtslage geändert. Vielmehr habe das Landesamt bei seiner Entscheidung von vornherein einen falschen Sachverhalt zugrundegelegt. Die Tatsache, dass eine Verlegung der Dienststelle nicht innerhalb von 3 Jahren stattfinde, sei für die Beurteilung der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit a) und b) LUKG/BUKG entscheidend. Eine fiktive Vergleichsberechnung habe ergeben, dass die Kosten für die Zahlung von Trennungsentschädigung für lediglich 3 Jahre die Kosten für zwei Umzüge übersteigen würden. Bei der Beurteilung, ob ein Umzug aus besonderen Gründen durchgeführt werden solle, sei auch eine Abwägung mit persönlichen Gründen durchzuführen. Solche persönlichen Gründe lägen insbesondere dann vor, wenn bei einer Versetzung aus dienstlichen Gründen, bei der von vornherein mit einer weiteren Versetzung innerhalb von 3 Jahren zu rechnen sei, ein Umzug als unangemessen anzusehen sei. So liege der Fall hier aber eben nicht. Es sei kein Grund ersichtlich, warum der Umzug aus persönlichen Gründen nicht durchgeführt werden sollte. Die Rücknahme des Widerrufs habe auch mit Wirkung für die Vergangenheit erfolgen können. Vertrauensschutz stehe dem nicht entgegen. Soweit der Kläger geltend mache, im Vertrauen auf den Bestand des Widerruf der Umzugskostenvergütung-Zusage keine Umzugsbemühungen mehr durchgeführt zu haben, sei dem zu entgegen, dass auf den Erhalt von Trennungsentschädigung nur in dem Zeitraum vom 23.09.2008 bis 31.10.2008 habe vertraut werden können. Bereits am 31.10.2008 sei die Absicht der Rücknahme des Widerrufs angekündigt worden. Dafür, dass der Kläger sich zwischen dem Wegfall des Hinderungsgrundes und dem Widerruf der Umzugskostenvergütung-Zusage um einen Umzug bemüht habe, seien keine Anhaltspunkte zu erkennen. Das Unterlassen von Umzugsbemühungen sei nicht infolge von Vertrauen auf den Bestand des Widerrufs der Zusage von Umzugskostenvergütung erfolgt.

In dem Widerspruchsbescheid wurde der Kläger auf das Rechtmittel der Klage vor dem Verwaltungsgericht verwiesen.

Mit weiterem Bescheid vom 09.04.2009 lehnte das LZPD die Anträge des Klägers auf Weiterbewilligung von Trennungsentschädigung vom 09.06.2008 und vom 01.12.2008 ab. Zur Begründung führte es aus: Trennungsentschädigung könne nur gewährt werden, wenn einer oder mehrere der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 – 6 TEVO genannten aufgeführten zeitbefristeten Hinderungsgründe einem Umzug entgegenstehe. Die Schulausbildung eines Kindes könne bis zum Ende des laufenden Schuljahres als Hinderungsgrund anerkannt werden. Nur soweit sich das Kind im Zeitpunkt der erstmaligen Antragstellung in der vorletzten Jahrgangsstufe vor Schulabschluss befinde, verlängere sich die Gewährung der Trennungsentschädigung bis zum Ende des folgenden Schuljahres. Vor diesem Hintergrund sei Trennungsentschädigung bis zum 25.06.2008 bewilligt worden. Ein weiterer Hinderungsgrund liege nicht vor.

Gegen die Ablehnung der weiteren Bewilligung von Trennungsentschädigung legte der Kläger am 06.05.2009 Widerspruch ein.

Der Kläger hat am 28.04.2009 Klage erhoben, mit der er sich gegen die Rücknahme des Widerrufs der Zusage von Umzugskostenvergütung wendet und außerdem die Bewilligung von Trennungsentschädigung über das Schuljahr 2007/2008 hinaus begehrt.

Er trägt vor: Die Rücknahme eines Widerrufs sei unzulässig, weil die Behörde bei geänderter Sachlage jederzeit einen neuen Bescheid erlassen könne. Aufgrund des Widerrufs habe ihm – dem Kläger – Trennungsentschädigung zugestanden, weil ihm ein Umzug aus dienstlichen Gründen nicht habe zugemutet werden können. Diese Rechtsgrundlage könne ihm nicht nachträglich mit rückwirkender Kraft entzogen werden. Sollte sich der Dienstherr bei Erlass des Widerrufsbescheides vom 23.09.2008 über den wahren Sachverhalt geirrt haben, so könne dieser Irrtum nicht zu Lasten des Klägers gehen. Zwischenzeitlich seien die Umzugsbestrebungen der Dienststelle aus O wieder so konkret, dass ein entsprechendes Projekt eingerichtet worden sei. Mit der Fertigstellung des Gebäudes in E1 werde Ende 2010 gerechnet. Ein Umzug sei nun für 2012 geplant. Die Zeitverzögerung des Umzugs sei genutzt worden, um den Widerruf als rechtswidrig zu deklarieren.

Der Kläger beantragt,

1. den Rücknahmebescheid des Landesamtes für Zentrale Polizeiliche Dienste vom 22. Januar 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landesamtes für Zentrale Polizeiliche Dienste vom 9. April 2009 aufzuheben,

2. das beklagte Land unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides des Landesamtes für Zentrale Polizeiliche Dienste vom 9. April 2009 zu verpflichten, ihm – dem Kläger – über den 25. Juni 2008 hinaus gemäß seiner Anträge vom 9. Juni 2008 und 1. Dezember 2008 Trennungsentschädigung zu bewilligen.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es macht geltend: Der Widerruf der Zusage von Umzugskostenvergütung sei rechtswidrig gewesen, sodass die Möglichkeit der Rücknahme nach § 48 VwVfG eröffnet gewesen sei. Weder bei Zusage der Umzugskostenvergütung noch beim Widerruf der Zusage habe festgestanden, dass die Dienststelle innerhalb von drei Jahren verlegt werde. Wäre bei Widerruf der Zusage bekannt gewesen, dass ein Umzug nicht innerhalb der nächsten 3 Jahre stattfinden würde, hätte der Widerruf nicht ausgesprochen werden dürfen. Die in § 48 Abs. 2 VwVfG geforderte Prüfung von Vertrauensschutzgesichtspunkten sei erfolgt, mit dem Ergebnis, dass unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung auch das fiskalische Interesse an der Vermeidung ungerechtfertigter Ausgaben in den Vordergrund gestellt worden sei. Einer Fortzahlung von Trennungsentschädigung über den 25.06.2008 hinaus stünde entgegen, dass der geltend gemachte Hinderungsgrund bis zum Ende des Schuljahres anerkannt worden sei. Laut der einschlägigen Kommentierung ende das Schuljahr am letzten Tag des Schuljahres vor den Ferien. Richtig sei, dass die Planungen für einen Erweiterungsneubau im April 2010 begonnen hätten. Der Startschuss hierfür habe aber erst nach Durchlaufen des sog. Mietlistenverfahrens beim Finanzministerium fallen können. Dies setze ein genehmigtes Raumprogramm voraus, welches Ende letzten Jahres durch das Innenministerium gegenüber dem Finanzministerium beantragt worden sei. Die Entwicklung des nun beabsichtigten Neubaus habe für die damalige Entscheidungsfindung keine Rolle spielen können. Die Aufnahme in die Liste der zu realisierenden Neubaumaßnahmen sei zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Gewährung von Trennungsentschädigung nicht vorhersehbar gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage bleibt insgesamt ohne Erfolg.

Die gegen den Rücknahmebescheid vom 22.01.2009 gerichtete Klage (Klageantrag zu 1) ist unzulässig.

Die Zusage von Umzugskostenvergütung ist ein ausschließlich begünstigender Verwaltungsakt, der nicht angefochten werden kann,

vgl. VGH München, Beschluss vom 12.10.2005 – 15 ZB 05.1575 – Juris, Urteil vom 03.11.1983 – 3 B 82 A.910 – Juris; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21.01.1981 – 2 A 102/80 – Juris; Lewer/Steman, Reisekostenrecht des Landes NRW Bd I, Kommentar (Stand: Dezember 2009),TEVO § 2 Anm. 2.

Die Umzugskostenzusage erweist sich rechtlich ausschließlich als eine - dem Empfänger allerdings nicht willkommene - Begünstigung; denn sie erlegt ihm für sich genommen keine irgendwie geartete rechtliche Verpflichtung auf. Mit der Umzugskostenzusage wird weder der Umzug angeordnet noch auch nur selbständig der Erwartung Ausdruck gegeben, dass der versetzte oder abgeordnete Beamte von sich aus (alsbald) an den neuen Dienstort umzieht. Diese Erwartung drückt sich vielmehr schon in der Personalmaßnahme aus, die der Umzugskostenzusage zugrunde liegt. Ein Beamter, der zum Umzug an den neuen Dienstort nicht bereit ist, muss sich somit nicht gegen die Umzugskostenzusage, sondern gegen die ihr zugrundeliegende Personalmaßnahme wenden.

BVerwG, Urteil vom 09.01.1989 – 6 C 47/86 – BVerwGE 81, 149.

Die Zusage der Umzugskostenvergütung ist nicht etwa deshalb als rechtlich (auch) belastend zu bewerten, weil im Falle ihrer Erteilung der Anspruch auf Trennungsgeld entfällt oder jedenfalls eingeschränkt wird. Trennungsgeld wird einem versetzten oder abgeordneten Beamten gewährt, um ihn in angemessenem Umfang von den Kosten zu entlasten, die ihm für eine doppelte Haushaltsführung und notwendige Reisen zwischen Dienst- und Wohnort deswegen entstehen, weil er als Folge der Versetzung oder Abordnung an einem anderen Ort als seinem Wohnort Dienst zu leisten hat. Die Umzugskostenzusage ist mithin das verkörperte Angebot, die Kosten des Umzuges zu erstatten. Dieses Angebot mag von dem Beamten, dem es gemacht wird, als belastend empfunden werden, weil er sich hierdurch zu einem Umzug gedrängt fühlt, den er aus der Sicht seiner persönlichen Verhältnisse als unzweckmäßig oder gar nachteilig ansieht. Entspricht der Beamte nicht der in die Personalmaßnahme eingeschlossenen und durch die Umzugskostenzusage fürsorglich unterstützten Erwartung, er werde seinen Familienwohnsitz sobald wie möglich an den neuen Dienstort verlegen, dann muss er es hinnehmen, dass das Entstehen der trennungsbedingten Kosten auf sein Verhalten zurückgeführt wird, sobald er eine Wohnung am neuen Dienstort hätte finden und die Trennung durch einen Familienumzug hätte beenden können, dies aber nicht getan hat. Die Beziehung zwischen Umzugskostenzusage und Gewährung von Trennungsgeld ist mithin allenfalls eine rein tatsächliche.

BVerwG, Urteil vom 09.01.1989 a.a.O.

Nichts anderes gilt folglich für die Anfechtungsklage gegen die Rücknahme des Widerrufs der Zusage einer Umzugskostenvergütung. Denn durch die Rücknahme des Widerrufs wird der Kläger ausschließlich begünstigt. Es wird ihm eine Begünstigung (zurück-) gegeben, die ihm zuvor (durch den Widerruf) genommen wurde.

Die von den Beteiligten im Klageverfahren diskutierte Frage, ob die Rücknahme des Widerrufs der Zusage von Umzugskostenvergütung rechtmäßig war, ist einer gerichtlichen Entscheidung mithin nicht zugänglich.

Die mit dem Klageantrag zu 2. verfolgte Verpflichtungsklage auf Bewilligung von Trennungsentschädigung ist hingegen in Gestalt einer Untätigkeitsklage gemäß § 75 S. 1 VwGO zulässig.

Das Fehlen des nicht entbehrlichen Vorverfahrens (vgl. § 68 Abs. 1 S. 2, 1. Halbs. VwGO i.V.m. § 54 Abs. 2 S. 2 BeamtStG sowie § 104 Abs. 1 S. 2 LBG NRW in der ab 01.04.2009 geltenden Fassung) steht der Zulässigkeit nicht entgegen, weil der Kläger gegen die Trennungsentschädigung ablehnende Entscheidung vom 09.04.2009 am 06.05.2009 Widerspruch eingelegt hat, über den bis zum Tag der mündlichen Verhandlung, mithin nicht innerhalb angemessener Frist (in der Regel 3 Monate), entschieden worden ist.

Es ist unschädlich, dass die Klage noch vor Einlegung des Widerspruchs, nämlich am 28.04.2009, bei Gericht eingegangen und gleichsam "auf Vorrat" erhoben worden ist, mit der Folge, dass die Klage bei ihrer Erhebung unzulässig gewesen ist. Die Klage muss nicht schon bei Einreichung der Klageschrift zulässig gewesen sein. Maßgeblich ist, dass im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung die Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen. Auch stellte die Klageerhebung keinen zureichenden Grund dafür da, dass über den Widerspruch nicht entschieden wurde. Darüber hinaus gebietet es die Prozessökonomie, die Klage nicht als unzulässig abzuweisen, wenn sie – wie hier - sofort in zulässiger Weise neu erhoben werden könnte.

Die Klage ist jedoch unbegründet. Die ablehnende Entscheidung des LZPD ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Gewährung von Trennungsentschädigung gegen das beklagte Land über den 25. Juni 2008 hinaus – bis zu seiner erneuten Versetzung.

Gemäß § 3 S. 1 des Gesetzes über die Umzugskostenvergütung für die Beamten, Beamtinnen, Richter und Richterinnen (Landesumzugskostengesetz – LUKG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 06.07.1993 in Verbindung mit § 1 der Verordnung über die Gewährung von Trennungsentschädigung (Trennungsentschädigungsverordnung – TEVO) haben u.a. Beamte des Landes, solange Anspruch auf Dienstbezüge besteht, Anspruch auf Trennungsentschädigung aus Anlass der Versetzung aus dienstlichen Gründen.

Der Anspruch auf Gewährung von Trennungsentschädigung, der nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 TEVO im Falle der Versetzung zunächst voraussetzt, dass der neue Dienstort – wie hier O - ein anderer als der bisherige Dienstort – hier E – ist und dass die Wohnung – wie hier – nicht im Einzugsgebiet des neuen Dienstortes liegt, unterfällt gemäß § 2 TEVO weiteren Einschränkungen, wenn Umzugskostenvergütung zugesagt ist.

Ist Umzugskostenvergütung zugesagt, so steht gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 TEVO Trennungsentschädigung nur zu, wenn der Anspruchsberechtigte seit dem Tage des Wirksamwerdens der Zusage – oder falls für den Berechtigten günstiger – der Maßnahme nach § 1 Abs. 2 uneingeschränkt umzugswillig ist und wegen Wohnungsmangels am neuen Dienstort einschließlich seines Einzugsgebietes nicht umziehen kann.

Eine Zusage der Umzugskostenvergütung liegt für die hier streitgegenständliche Zeit ab dem 25.06.2008 – dem Auslaufen des ersten Bewilligungszeitraums – durchgängig vor.

Zwar war die Zusage der Umzugskostenvergütung zwischenzeitlich durch den mit Bescheid vom 23.09.2008 ausgesprochenen Widerruf mit Wirkung zum 01.04.2008 entfallen, wobei es aufgrund der Bestandskraft des nicht angefochtenen Widerrufsbescheides nicht von Bedeutung ist, dass ein Widerruf nach § 49 Abs. 2 VwVfG NRW rechtmäßig nur mit Wirkung für die Zukunft, also mit Wirkung ab 24.09.2008 hätte ausgesprochen werden können. Der Widerruf der Zusage von Umzugskostenvergütung ist jedoch durch Bescheid vom 22.01.2009 gemäß § 48 Abs. 1 VwVfG NRW – bei verständiger Auslegung der im Bescheid enthaltenen Ausführungen mit Wirkung für die Vergangenheit - zurückgenommen worden, sodass es im Ergebnis bei der am 18.06.2007 erfolgten Zusage der Umzugskostenvergütung verblieb.

Ob die erteilte Zusage von Umzugskostenvergütung rechtmäßig war, ist ohne Belang. Denn die Rechtmäßigkeit der Zusage ist schon nach dem Wortlaut aber auch nach der Gesetzessystematik nicht Tatbestandsvoraussetzung des § 2 Abs. 1 TEVO. Vielmehr kommt es ausschließlich darauf an, dass die Zusage tatsächlich erteilt worden ist.

Da zwischen den Beteiligten unstreitig ist, dass am neuen Dienstort in O bzw. in dessen Einzugsgebiet kein Wohnungsmangel herrscht, scheidet eine Gewährung von Trennungsentschädigung mangels Vorliegen einer in § 2 Abs. 1 TEVO genannten, zwingenden Voraussetzung aus.

Allerdings darf Trennungsentschädigung gemäß § 2 Abs. 2 S. 2 TEVO auch gewährt werden, wenn zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der dienstlichen Maßnahme kein Wohnungsmangel, aber einer der Hinderungsgründe des § 2 Abs. 2 Nr. 1 – 6 TEVO vorliegt. Liegt bei Wegfall des Hinderungsgrundes ein neuer Hinderungsgrund vor, kann mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde Trennungsentschädigung bis zu längstens einem Jahr weiterbewilligt werden (§ 2 Abs. 2 S. 3 TEVO).

Ein solcher Ausnahmetatbestand, bei dem ausnahmsweise auch ohne das Vorliegen von Wohnungsmangel Trennungsentschädigung gewährt werden kann, ist vorliegend nicht gegeben.

Voraussetzung für eine Weitergewährung von Trennungsgeld ist auch dann, wenn dem Umzug ein zu berücksichtigender Hinderungsgrund entgegensteht, dass der Berechtigte weiterhin umzugswillig ist. Dies ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut von § 12 Abs. 3 BUKG und § 2 Abs. 2 TEVO und entspricht auch der ständigen Rechtsprechung,

BVerwG, Beschluss vom 29.11.1973 – II B 43.73 -, Buchholz 238.90 Nr. 49 und VGH Baden-Württemberg, Urteile vom 22.11.1988 - 11 S 2500/87 - sowie vom 06.05.1992 - 11 S 1951/91 – Juris.

Der Berechtigte muss somit fortwährend uneingeschränkt gewillt sein, nach Behebung des zu berücksichtigenden Hinderungsgrundes sobald wie möglich an den neuen Dienstort umzuziehen. Uneingeschränkt umzugswillig ist gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 TEVO, wer sich unter Ausschöpfung aller Möglichkeiten nachweislich und fortwährend um eine angemessene Wohnung bemüht.

Es kann offen bleiben, ob der Kläger in diesem Sinne durchgehend uneingeschränkt umzugswillig war, obwohl konkrete Umzugsbemühungen nicht erkennbar sind. Für die erforderliche Umzugswilligkeit spricht, dass er mit seinem Erstantrag auf Bewilligung von Trennungsentschädigung ausdrücklich erklärte, umzugswillig zu sein, sich jedoch bis zum 21.06.2008 an einem Umzug gehindert zu sehen. Zwar kommt es nicht auf die Erklärung, sondern auf den aus dem Verhalten ersichtlichen Willen des Anspruchsberechtigten an,

OVG NRW, Beschluss vom 18.03.1998 – 12 A 2504/96 – Juris.

Hat aber der Bedienstete seine uneingeschränkte Umzugswilligkeit erklärt, so hat die Bewilligungsbehörde solange von der Erfüllung dieser Anspruchsvoraussetzung auszugehen, als die Gesamtumstände des Falles den Antragsteller entgegen seiner Erklärung nicht als umzugsunwillig erscheinen lassen,

vgl. Lewer/Steman, a.a.O., TEVO § 2 Anm. 4 S. 59.

Da der Beklagte zunächst – bis Ende des Schuljahres 2007/2009 - einen Hinderungsgrund anerkannte, hatte der Kläger keinen Anlass, sich um eine Wohnung am neuen Dienstort zu bemühen. Insofern kann hinsichtlich der Frage der Umzugswilligkeit zunächst nur auf seine Erklärungen zurückgegriffen werden. Hier hat der Kläger ausdrücklich darum gebeten, seinen Antrag im Sinne der Zusage der Umzugskostenvergütung zu bearbeiten, falls ein Anspruch auf Trennungsentschädigung nach § 1 TEVO aus Sicht des Beklagten nicht gegeben sei. Soweit der Kläger sich mit Schreiben vom 04.02.2009 auf den Standpunkt stellt, er habe Anspruch auf Trennungsentschädigung, findet dies ersichtlich seinen Grund in dem ursprünglich verfügten Widerruf der Zusage von Umzugskostenvergütung. Der Kläger wollte eine Aufhebung der Rücknahme dieses Widerrufs erreichen. Dem Schreiben kann hiernach nicht der Wille entnommen werden, keinesfalls nach O umzuziehen, sondern lediglich die Rechtsansicht, aufgrund fehlender bzw. unwirksamer Zusage der Umzugskostenvergütung sich nicht um einen Umzug bemühen zu müssen.

Einem Anspruch auf Trennungsentschädigung steht aber bei angenommener Umzugswilligkeit jedenfalls entgegen, dass bei Wegfall des vom Beklagten bis Ende des Schuljahres 2007/2008 anerkannten Hinderungsgrundes kein neuer Hinderungsgrund vorgelegen hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob als Ende des Schuljahres der in § 7 SchulG NRW bestimmte Zeitpunkt, mithin der 31.07.2008, oder der Ferienbeginn, hier der 25.06.2008, zur Beurteilung herangezogen wird.

Für letzteren Zeitpunkt: Lewer/Steman, a.a.O., TEVO § 2 Anm. 17 S. 89.

Denn für beide Zeitpunkte ist ein (neuer) Hinderungsgrund der in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 6 TEVO genannten Art nicht substantiiert geltend gemacht.

Was die Tochter T1 anbetrifft, so hätte diese zum 01.08.2008 ohnehin die Schule wechseln müssen, da der Wechsel von der Grundschule auf die weiterführende Schule anstand. Weder T2 noch T waren in ihrer Schullaufbahn so weit fortgeschritten, dass ein Schulwechsel nicht mehr zumutbar gewesen wäre. Mithin entfiel mit Ferienbeginn bzw. mit Beendigung des Schuljahres der Hinderungsgrund nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 TEVO. In diesem Zusammenhang ist auch von Interesse, dass sich der Kläger in seinem Schreiben vom 01.12.2008, dem Antrag auf Weiterbewilligung von Trennungsentschädigung hinsichtlich der Unzumutbarkeit des Umzugs zum Ende des Schuljahres 2008 nicht etwa auf schulische Gründe, sondern allein auf die Mitteilung der bevorstehenden Zentralisierung des LZPD am Standort E1 berufen hat.

Die Frage, ob ein Hinderungsgrund jedenfalls dann gegeben wäre, wenn im Zeitpunkt der Beendigung des alten Schuljahres bzw. bei Beginn des neuen Schuljahres keine Zusage der Umzugskostenvergütung vorgelegen hätte, stellt sich hier nicht. Denn der Widerruf der Zusage von Umzugskostenvergütung ist erst zum 23.09.2008 (wenngleich rückwirkend zum 01.04.2008) erfolgt. Der Kläger kann sich deshalb nicht mit Erfolg darauf berufen, einen Umzug habe er in der Zeit von Beginn der Sommerferien 2008 bis zum Beginn des neuen Schuljahres aufgrund des Widerrufs der Zusage der Umzugskostenvergütung nicht ins Auge gefasst bzw. verworfen und bei Wirksamwerden der Zusage der Umzugskostenvergütung habe einem Umzug ein Hinderungsgrund nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 TEVO entgegen gestanden, weil das Schuljahr 2008/2009 bereits begonnen habe.

Wenngleich die Rechtmäßigkeit der Zusage einer Umzugskostenvergütung nicht Tatbestandsmerkmal des § 2 Abs. 2 S. 1 TEVO ist, so hat doch ein umzugswilliger Beamter - nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung unter Umständen auch ein umzugsunwilliger Beamter -,

VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 06.05.1992 a.a.O., m.w.N.,

ausnahmsweise Anspruch auf Trennungsentschädigung, wenn ihm ein Umzug nach Treu und Glauben nicht (mehr) zugemutet werden kann. In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist nämlich anerkannt, dass es Fälle geben kann, in denen der Dienstherr nach Erteilung einer Zusage der Umzugskostenvergütung trotz fehlender Umzugswilligkeit des Beamten durch die Versagung von Trennungsgeld gegen Treu und Glauben verstößt und damit rechtsmissbräuchlich handelt,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.05.1989 - 6 B 54/88 – Juris; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18.12.1991 – 2 A 11236/91 – Juris.

Dieser Fall kann dann gegeben sein, wenn die Weiterversetzung des Beamten innerhalb absehbarer Zeit sicher bevorsteht. So bestimmt beispielweise Ziff. 3.1.3. Satz 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Landesumzugskostengesetz (VVzLUKG), dass bei Versetzungen aus dienstlichen Gründen, bei denen von vornherein mit einer weiteren Versetzung innerhalb von drei Jahren zu rechnen ist, von der Zusage der Umzugskostenvergütung abzusehen ist, wenn die Dienststelle unter Abwägung der dienstlichen Belange und der persönlichen Verhältnisse der Berechtigten einen Umzug an den neuen Dienstort für unangemessen hält. Die Weiterversetzung steht sicher bevor im Sinne der oben genannten Rechtsprechung, wenn der Beamte entweder die Versetzungsverfügung oder die Zusage einer Versetzung oder mindestens eine eindeutige Absichtserklärung der zuständigen Stelle erhalten hat, sofern die Personalstelle nicht schon die Zusage der Umzugskostenvergütung zurückgenommen und dem Beamten dadurch einen Anspruch auf Trennungsgeld eingeräumt hat. Die bloße Unsicherheit über den Verbleib am neuen Dienstort reicht nicht aus, um den Umzug als unzumutbar erscheinen zu lassen, sondern die Weiterversetzung muss innerhalb absehbarer Zeit - wobei ein bereits datumsmäßig bestimmter Zeitpunkt vorliegen muss - mit Sicherheit bevorstehen. Die Erwartung der alsbaldigen Versetzung muss zudem der bestimmende Grund dafür gewesen sein, dass der Beamte seine bis dahin zumindest dem Grunde nach vorhandene Umzugsbereitschaft aufgegeben hat,

VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 06.05.1992 a.a.O. m.w.N.

Ob darüber hinaus einem Beamten ein Umzug nach Treu und Glauben allgemein stets dann nicht zuzumuten ist, wenn seine Weiterversetzung innerhalb absehbarer Zeit sicher bevorsteht, hat das Bundesverwaltungsgericht in dem von ihm zu beurteilenden Fall offengelassen und weiter ausgeführt, jedenfalls dann, wenn lediglich die Möglichkeit einer Weiterversetzung des Bediensteten im Rahmen einer Auswahl unter mehreren Kandidaten bestehe, könne sich dieser nicht nach Treu und Glauben auf die Unzumutbarkeit des Umzuges berufen.

vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.05.1989 a.a.O.

Auf den vorliegenden Fall bezogen heißt das: Nur wenn bereits im Juni oder Juli 2008 mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststand, dass mit einer Verlegung des Dienstortes von O nach E1 binnen 3 Jahren zu rechnen war, so hätte der Kläger trotz der zugesagten Umzugskostenvergütung einen Anspruch auf Trennungsentschädigung nach Treu und Glauben. So lag der hier zu beurteilende Fall aber nicht:

Zum Ende des Schuljahres 2008 stand in keiner Weise fest, ob und wann ggf. eine Verlegung der Dienststelle erfolgen würde. Der damalige Zeitplan ging davon aus, dass O der Dienstort für voraussichtlich die nächsten 3 bis 4 Jahre sein würde. Durch den Erlass vom 21.04.2008 ergab sich kein konkret anderer Zeitplan. Dort heißt es bezogen auf den Gesamtraumbedarf völlig allgemein, es sei beabsichtigt, am Standort E1 eine weitest mögliche Zusammenführung der bisher dezentral untergebrachten Dienststellen zu realisieren, sowie den Raumbedarf abzubilden. Wie der Beklagte vorgetragen und in der mündlichen Verhandlung durch seinen Vertreter näher erläutert hat, setzten die Planungen für den Umzug zunächst das Durchlaufen des sog. Mietlistenverfahrens beim Finanzministerium NRW nach Genehmigung des Raumprogramms voraus. Die Genehmigung des Raumprogramms ist erst im Februar 2010 erfolgt.

Im Übrigen erfordert das Bestehen eines Anspruchs auf Trennungsentschädigung nach Treu und Glauben nicht nur, dass der für die Gewährung von Trennungsentschädigung zuständigen Stelle seinerzeit schon ein konkreter Umzugstermin bekannt war. Vielmehr setzt eine Berufung auf Treu und Glauben wegen Unzumutbarkeit des Umzugs voraus, dass dem Kläger die Umstände, die zur Unzumutbarkeit seines Umzugs führen würden, bekannt waren. Mithin müsste dem Kläger bei Wegfall des 1. Hinderungsgrundes im Juni/Juli 2008 eine konkrete Absicht, den Dienstort alsbald von O nach E1 zu verlagern, tatsächlich bekannt gewesen sein. Daran fehlt es aber hier gerade. Konkrete Erkenntnisse über einen bevorstehenden Umzug hatte der Kläger noch nicht, als er sich unter dem 09.06.2008 schriftlich an das LZPD wandte.

In der Folgezeit war dem Kläger noch durch Schreiben vom 16.07.2008 mitgeteilt worden, dass der Anspruch auf Trennungsentschädigung mit Ablauf des Schuljahres 2007/2008 enden werde. Erst durch den Widerruf der Zusage der Umzugskostenvergütung im September 2009 wurde dem Kläger bekannt, dass es konkrete Umzugsabsichten innerhalb der nächsten 3 Jahre gab. Zu diesem Zeitpunkt war der Anspruch auf Trennungsentschädigung aber erloschen, weil ein Hinderungsgrund für einen Umzug tatsächlich nicht gegeben war. § 2 Abs. 4 TEVO bestimmt, dass ein Trennungsentschädigungsanspruch nicht dadurch begründet wird, dass die Zusage der Umzugskostenvergütung widerrufen wird.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Bewilligung bzw. Festsetzung von Trennungsentschädigung beschränkt auf die Zeit vom 25.06.2008 bis 31.07.2008. Hier ist zu berücksichtigen, dass der Kläger in seinem ersten Antrag auf Trennungsentschädigung selbst ausgeführt hat, dass seiner Ansicht nach seinem Sohn T2 ein Schulwechsel – so wörtlich – "frühestens zum Ende des Schuljahres 2008 (21.06.2008) zuzumuten" und ein Umzug daher auch erst zu diesem Termin zumutbar sei. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass das LZPD unter einem weitergehenden Verständnis des Begriffs "Ende des Schuljahres" dem Kläger über dessen Antrag hinaus Trennungsentschädigung bis zum 31.07.2008 bewilligen wollte. Mithin beinhaltet der Bescheid vom 05.12.2007, durch den dem Grunde nach Trennungsentschädigung "bis zu einer möglichen weiteren Personalmaßnahme, längstens jedoch bis zum Ende des Schuljahres 2007/2008" gewährt wurde, nur den vom Kläger in seinem Antrag genannten Zeitraum.

Gegen diesen Bescheid hat sich der Kläger nicht gewandt. Der Bescheid ist damit bestandskräftig. Er regelt auf den Einzelfall bezogen verbindlich, dass ein Hinderungsgrund (nur) bis zum 21.06.2008 besteht. Soweit der Beklagte Trennungsentschädigung dennoch bis 25.06.08 bewilligt und ausgezahlt hat, findet dies seine Berechtigung darin, dass die Schulferien tatsächlich erst zum 25.06.2008 begannen, sodass erst ab diesem Zeitpunkt der Hinderungsgrund entfiel. Der Kläger ist durch diese Bewilligung über den beantragten Zeitraum hinaus nicht beschwert. Mit seinem Einwand, das Schuljahr 2007/2008 habe nach § 7 SchulG NRW erst zum 01.08.2008 geendet, es bestehe somit bis zu diesem Stichtag ein dem Umzug entgegenstehender Hinderungsgrund, kann er wegen der Bestandskraft dieser Entscheidung im vorliegenden Verfahren nicht mehr gehört werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung des § 155 Abs. 4 VwGO hat das Gericht ungeachtet der fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung des Rücknahmebescheides und des hierzu ergangenen Widerspruchsbescheides nicht angewendet, weil der Kläger trotz des gerichtlichen Hinweises in der mündlichen Verhandlung seine Klage gegen den Rücknahmebescheid aufrecht erhalten hat.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 26 K 2929/09