Verwaltungsgericht Düsseldorf, Ausschluss vom aktiven Einsatzdienst bei der Freiwilligen Feuerwehr

Tatbestand:

Der am 05.09.1959 geborene Kläger ist Sozialversicherungsangestellter und seit 1976 Angehöriger der Freiwilligen Feuerwehr der Stadt S, zuletzt im Grad eines Hauptfeuerwehrmanns. Bereits als Feuerwehrmann-Anwärter hat er an einem Lehrgang für Atemschutzgeräteträger teilgenommen und den theoretischen sowie den praktischen Teil mit Erfolg bestanden. Die Ausbildung erstreckte sich auf den leichten und schweren Atemschutz.

Seit Absolvierung dieses Lehrgangs nahm der Kläger regelmäßig im Abstand von drei Jahren an der Arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchung G 26 teil. Nachdem er mit Schreiben vom 26.06.2001 vom Beklagten aufgefordert worden war, die arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchung turnusgemäß zu wiederholen, teilte der Kläger mit, dass er seit mehr als einem Jahr kein Atemschutzgeräteträger mehr sei und deshalb keinen Untersuchungstermin mehr wahrnehmen werde. In der Folgezeit wurden auf diese Mitteilung hin keine Maßnahmen gegen den Kläger ergriffen.

Durch interne Mitteilung vom 02.06.2008 stellte die Feuerwehr S klar, dass es in Auslegung von § 14 der Unfallverhütungsvorschrift – Feuerwehren – GUV-V C 53 zur Sicherstellung der Einsatzbereitschaft der Angehörigen der Feuerwehr S und zum Schutz der Kameradinnen und Kameraden erforderlich sei, dass alle aktiven Feuerwehrangehörigen über einen entsprechenden Nachweis ihrer gesundheitlichen Tauglichkeit verfügen. Der Nachweis der körperlichen Eignung erfolge durch die Aufnahmeuntersuchung beim Neueintritt bzw. Übertritt aus der Jugendfeuerwehr durch den Feuerwehrarzt. Durch ihn würden auch die turnusmäßig erforderlichen Nachuntersuchungen durchgeführt. Der Leiter der Feuerwehr müsse im Rahmen seiner Fürsorgepflicht sowie in seiner Verantwortung für Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz sicherstellen, dass kein Mitglied der Feuerwehr bei dienstlichen Tätigkeiten gesundheitliche Schäden erleide. Bei Nachweis der einschlägigen Gesundheitsuntersuchungen bestünden keine gesundheitlichen Bedenken gegen die Teilnahme am aktiven Dienst. Für die Teilnahme am Einsatzdienst sei die Untersuchung G 26.2 zu absolvieren. Dies beinhalte das Tragen von Filtergeräten bei leichten körperlichen Arbeiten, z.B. als Maschinist. Für die Teilnahme am Einsatzdienst und das Tragen von Atemschutzgeräten (Isoliergerät) sei hingegen die Untersuchung G 26.3 erforderlich. Angehörige der Feuerwehr S, die aktiv im Dienst tätig seien und bei denen die Nachuntersuchung um mehr als drei Monate (Toleranzgrenze) überschritten sei, dürften automatisch nicht mehr im Einsatzdienst tätig werden. Über die Weiterführung des Dienstes als Ausbilder, in der Öffentlichkeitsarbeit oder bei Arbeiten zur Materialerhaltung oder –pflege entscheide der Leiter der Feuerwehr.

Mit Schreiben vom 16.10.2008 wurde der Kläger unter Bezugnahme auf diese interne Mitteilung gebeten, umgehend mit dem Feuerwehrarzt Kontakt aufzunehmen, um einen Termin für eine G 26.2 Untersuchung innerhalb der nächsten 14 Tage zu vereinbaren.

Unter dem 04.11.2008 erklärte der Kläger schriftlich, dass bereits vor zwei Jahren entsprechende Korrespondenz mit dem damaligen Wehrleiter geführt worden sei. Dieser habe mangels Rechtsgrundlage von dem Ansinnen der turnusmäßigen Untersuchung Abstand genommen. Man sei sich einig gewesen, dass § 14 GUV-V C 53 eine Allgemeinbestimmung sei, die die Forderung nach einer regelmäßigen ärztlichen Untersuchung nicht rechtfertige. Lediglich bei Zweifeln am Gesundheitszustand solle der Feuerwehrarzt den Feuerwehrangehörigen untersuchen. Es bestehe demnach keine Untersuchungspflicht, sondern nur eine Option im Bedarfsfall. Die G 26-Untersuchungen seien ausschließlich arbeitsmedizinische Untersuchungen für Atemschutzgeräteträger.

Mit Schreiben vom 09.12.2008 wies der Beklagte darauf hin, dass der Leiter der Feuerwehr im Rahmen seiner Fürsorgepflicht und seiner Verantwortung für Arbeits- und Gesundheitsschutz sicherzustellen habe, dass kein Mitglied der Feuerwehr bei dienstlichen Tätigkeiten gesundheitliche Schäden erleide. Da kaum ein Leiter einer Feuerwehr die körperliche Eignung des Feuerwehrangehörigen beurteilen könne, biete es sich an, auf eine medizinische Untersuchung zurückzugreifen. Wegen der Prüfung der Kondition erscheine hier die G26 Untersuchungsreihe besonders geeignet. Aufgrund des erhöhten Ausatemwiderstandes beim Einsatz von Masken in Überdrucktechnik auch im Filtereinsatz, der jeden Kameraden im Einsatz zum Selbstschutz ereilen könne, sei die G 26.1 nicht ausreichend. Daher werde entsprechend der internen Mitteilung vom 02.06.2008 die G 26.2 Untersuchung angewendet. Bis zum Nachweis der Durchführung dieser Untersuchung dürfe der Kläger nicht mehr im Einsatzdienst tätig werden. Über eine Weiterführung des Dienstes im internen Dienstbetrieb werde mit dem Zugführer beraten.

Nachdem der Kläger um Erteilung eines rechtsmittelfähigen Bescheides gebeten hatte, teilte der Leiter der Feuerwehr S telefonisch mit, dass das Schreiben vom 09.12.2008 als Bescheid zu werten sei, gegen den Widerspruch eingelegt werden könne.

Mit Schreiben vom 11.02.2009 erhob der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid vom 09.12.2008, den der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 12.03.2009 als unbegründet zurückwies.

Zuvor, nämlich mit Schreiben vom 02.03.2009 hatte der Kläger unter Bezugnahme auf verschiedene Telefonate den Beklagten gebeten, ihn bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seinen Widerspruch zu beurlauben. Mit Schreiben vom 26.03.2009 entsprach der Beklagte dieser Bitte und beurlaubte den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch oder den Nachweis einer Tauglichkeitsuntersuchung entsprechend der internen Mitteilung der Feuerwehr S.

Der Kläger hat am 04.04.2009 Klage erhoben.

Er trägt vor: Die Forderung des Beklagten, er – der Kläger – solle sich einer feuerwehrärztlichen Untersuchung unterziehen, entbehre jeglicher Rechtsgrundlage. Der Kläger ist der Ansicht, dass der Gesetzgeber, wenn er entsprechende Reihenuntersuchungen für notwendig erachtet hätte, diese ausdrücklich normiert hätte. Dies sei jedoch unterblieben. Möglicherweise habe der Gesetzgeber hierbei im Blick gehabt, dass bei routinemäßiger Kontrolle eine erhebliche Ausfallquote zu verzeichnen wäre, die insbesondere in ländlichen Gebieten mit ausschließlich freiwilligen Feuerwehren den Brandschutz hätte gefährden können. Zudem fehle es an einer geeigneten, an den Anforderungen ausgerichteten Untersuchung. Es existiere kein wissenschaftlich evidentes Untersuchungsmuster für die vom Beklagten gewünschte Zielsetzung einer allgemeinen präventiven Untersuchung von Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr. Eine ärztliche Nachuntersuchung auf die G 26.2 Untersuchung zu beschränken, weil hier die angeblich größte Herz-Kreislauf-Belastung geprüft werde, könne den Anforderungen nicht gerecht werden. Belastungen des Bewegungsapparates oder psychische Belastungen blieben bei der Untersuchung völlig außer Betracht. Eine Tauglichkeitsuntersuchung nach G 26.2 würde schon deshalb nichts nützen, weil auf den Fahrzeugen des Löschzugs M keine entsprechenden Filtergräte vorhanden seien. Die Forderung nach ärztlicher Nachuntersuchung sei nach alledem rechtswidrig. Nach alledem bestehe keine Berechtigung, ihn vom Einsatzdienst auszuschließen.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 9. Dezember 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. März 2009 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er macht geltend: Die Rechtsgrundlage zur Durchführung einer regelmäßigen ärztlichen Untersuchung liege in § 14 GUV-V C 53. Hiernach dürften nur körperlich und fachlich geeignete Feuerwehrangehörige für den Feuerwehrdienst eingesetzt werden. Bei Zweifeln am Gesundheitszustand solle ein mit den Aufgaben der Feuerwehr vertrauter Arzt den Feuerwehrangehörigen untersuchen. Zweifel im Sinne der Vorschrift bestünden bereits aufgrund der körperlichen Anstrengungen im Feuerwehrdienst. Oft merke der Betroffene selbst nicht, dass er im Ernstfall nicht mehr voll belastbar sei. Besonders im fortschreitenden Alter und nach mehreren Dienstjahren würden sich körperliche Schwächen offenbaren, die einen Einsatz im aktiven Dienst gefährden könnten. Zweifel entstünden demnach bereits, wenn eine körperliche Untersuchung eine gewisse Zeit zurückliege und die volle Einsatzfähigkeit nicht mehr durch regelmäßige Untersuchungen bescheinigt werden könne. Hohe Anforderungen an den Begriff des Zweifels könnten im Hinblick auf das außerordentlich hohe Schutzgut des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit Dritter sowie der Feuerwehrangehörigen nicht gestellt werden. Ein körperliches Unvermögen werde meist erst erkannt, wenn es zu einem Unglücksfall gekommen sei. Dies zu verhindern, sei Sinn und Zweck der feuerwehrrechtlichen Vorschriften. Anders als durch regelmäßige Untersuchungen könnten die Verantwortlichen die Zweifel an der körperlichen Eignung aller Feuerwehrangehörigen im aktiven Dienst nicht beseitigen. Es überwiege insoweit das öffentliche Interesse gegenüber dem privaten Interesses an der Vermeidung einer ärztlichen Untersuchung. § 14 GUV-V C53 beinhalte in der Rechtsfolge intendiertes Ermessen. Demnach sei eine Untersuchung durchzuführen, wenn nicht gewichtige Gründe dagegen sprächen. Im Hinblick auf die vorgenannten Erwägungen könne auf eine Untersuchung nicht verzichtet werden. Durch die Weigerung, an körperlichen Untersuchungen teilzunehmen, könne die körperliche Eignung des Klägers durch den Leiter der Feuerwehr nicht beurteilt werden. Er könne demnach den Kläger vor gesundheitlichen Beeinträchtigungen, die eintreten könnten, wenn er nicht im Vollbesitz seiner Kräfte sei, nicht mehr schützen. Durch die interne Dienstanweisung werde der regelmäßige Nachweis der Gesundheitsuntersuchungen gefordert, da nur bei Vorlage dieses Nachweises keine Bedenken gegen die Teilnahme am aktiven Einsatzdienst bestünden. Der Nachweis der Gesundheitsuntersuchung G 26.2 werde als Mindestuntersuchung gefordert, da jeder Feuerwehrangehörige im Einsatz, auch wenn er nicht als Atemschutzgeräteträger tätig sei, auf Grund der Lage am Einsatzort in die Situation kommen könne, sich mit einem entsprechenden Atemschutzgerät schützen zu müssen. Eine solche Situation könne jederzeit, auch bei harmlos scheinenden Einsätzen, eintreten. Sei der Feuerwehrangehörige z.B. als Maschinist außerhalb des unmittelbaren Gefahrenbereichs tätig, wo er kein Atemschutzgerät benötige und komme es durch den Einsatzverlauf z.B. zu einer Belastung der Umgebungsluft mit Brandrauch, so bestehe plötzlich auch für diesen Feuerwehrangehörigen eine Gesundheitsgefahr, vor der er sich durch Nutzung eines Filtergerätes schützen müsse. Diese grundsätzliche Gefährdungslage gebiete es, durch Untersuchung nach G 26.2 sicherzustellen, dass die Feuerwehrangehörigen im Einsatz gesundheitlich in der Lage seien, Filtergeräte zu tragen. Da beim Kläger der Nachweis der G 26.2 oder G 26.3 fehle, liege ein wichtiger Grund vor, den Kläger gemäß § 8 der Verordnung über die Laufbahn der ehrenamtlichen Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehren (LVO FF) zu beurlauben. Ein Antrag des Betroffenen sei insoweit nicht erforderlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Widerspruchsbehörde ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die als Anfechtungsklage zulässige Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 09.12.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.03.2009 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Die angefochtenen Bescheide bedürfen zunächst der Auslegung: Soweit der Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung zunächst erklärt hat, durch den Bescheid vom 09.12.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides habe der Kläger verbindlich aufgefordert werden sollen, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, kann bei verständiger Würdigung des Bescheides vom 09.12.2008 und des Widerspruchsbescheides vom nicht davon ausgegangen werden, dass der Bestimmung des § 33 Abs. 1 S. 1 LBG (bzw. § 45 Abs. 1 S. 3 LBG NRW a.F.) vergleichbar eine Regelung in Gestalt eines Verwaltungsaktes nach § 35 VwVfG NRW getroffen werden sollte,

zur Verwaltungsaktsqualität der Anordnung, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.08.2009 – 1 B 787/09 – m.w.N. und vom 28.10.2009 – 1 B 1328/09 -.

Der Ausgangsbescheid, gegen den der Kläger den durch den Widerspruchsbescheid vom 12.03.2009 beschiedenen Widerspruch erhoben hat, enthielt bereits keine entsprechende ausdrückliche Aufforderung, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, sondern nur die Feststellung, dass der Kläger bis zum Nachweis der geforderten Untersuchung nicht mehr im Einsatzdienst tätig werden dürfe. Lediglich in dem vorangegangenen Schreiben vom 16.10.2008 war seitens des Beklagten die Bitte geäußert worden, mit dem Feuerwehrarzt einen Termin für die G 26.2 Untersuchung zu vereinbaren. Diese Schreiben ist jedoch nicht zum Gegenstand des Widerspruchsverfahrens gemacht worden. Auch die interne Mitteilung vom 02.06.2008, auf die der Widerspruchsbescheid Bezug nimmt, ordnet nicht an, dass sich der Kläger einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen habe. Die an alle Feuerehrleute gerichtete interne Mitteilung enthält im Kern den an alle Feuerwehrangehörigen gerichteten ausdrücklichen Hinweis, dass bei Nachweis bestimmter Gesundheitsuntersuchungen keine gesundheitlichen Bedenken gegen die Teilnahme am aktiven Dienst bestünden. Soweit im Widerspruchsbescheid unter I. der Gründe ausgeführt wird, der Kläger sei der Ansicht, es bestünde keine Rechtsgrundlage für die Anordnung einer solchen Untersuchung und nachfolgend unter II. der Gründe Ausführungen zur Rechtsgrundlage für die Durchführung einer regelmäßigen ärztlichen Untersuchung gemacht werden, insbesondere auch die Feststellung getroffen wird, dass die Anordnung einer regelmäßigen körperlichen Untersuchung geeignet und verhältnismäßig sei, wird hiermit die Bitte, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, nicht zu einer (ggf. selbständig vollstreckbaren) Aufforderung mit Regelungscharakter erhoben. Vielmehr sind aus der Sicht eines verständigen Erklärungsempfängers die Äußerungen als Hinweis auf eine kraft Gesetzes bestehende Obliegenheit des Klägers zu verstehen, deren Verletzung den Ausschluss vom Einsatzdienst zur Folge haben sollte.

Durch den angefochtenen Bescheid vom 09.12.2008 hat der Beklagte hingegen ausdrücklich und rechtsverbindlich bestimmt, dass der Kläger bis zum Nachweis der G 26.2 Untersuchung entsprechend der internen Mitteilung vom 02.06.2998 nicht mehr im Einsatzdienst tätig werden dürfe. Die Entbindung vom Einsatzdienst stellt einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG NRW da, denn durch die Maßnahme wird unmittelbar in wesentlicher Weise in den Kernbereich der persönlichen Rechts- und Pflichtenstellung des Klägers eingegriffen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.03.2004 – 21 B 2399/03 – Juris.

Für diese Anordnung gibt es keine gesetzliche Grundlage.

Insbesondere lässt sich die getroffene Maßnahme nicht auf § 8 LVO FF stützen.

Allerdings ist eine Beurlaubung als Vorstufe zum Ausscheiden aus dem aktiven Dienst gemäß § 6 LVO FF und zum Ausscheiden aus der Freiwilligen Feuerwehr gemäß § 22 LVO FF anzusehen, sodass es dem Wehrführer mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit möglich ist, auch ohne einen Antrag des Betroffenen von der weniger einschneidenden Maßnahme einer Beurlaubung Gebrauch machen zu können. Namentlich ist eine befristete Beurlaubung aus wichtigem Grund möglich, wenn Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Betroffenen bestehen, den Anforderungen des Feuerwehrdienstes bestehen zu können.

OVG NRW, Beschluss vom 26.03.2004 a.a.O.

Die Entscheidung des Beklagten, den Kläger bis zum Nachweis einer ärztlichen Bescheinigung über mindestens die G 26.2-Untersuchung vom Einsatzdienst auszuschließen, lässt sich schon deshalb nicht auf § 8 LVO FF stützen, weil sie entgegen der gesetzlichen Regelung keine Befristung, sondern anstelle dessen eine Bedingung enthält. Die Befristung (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW) ist eine Bestimmung, durch die eine Rechtsfolge von einem sicheren, zukünftigen Ereignis abhängig gemacht wird. Im Falle des Klägers ist aber gerade nicht sicher, dass er sich der vom Beklagten erwarteten ärztlichen Untersuchung unterziehen wird – im Gegenteil: Der Kläger verweigert sich ausdrücklich dem Eintritt dieses Ereignisses. Von der Befristung zu unterscheiden ist die Bedingung (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW), bei der eine bestimmte Rechtsfolge – hier: Wegfall einer Belastung – von dem Eintritt eines ungewissen Ereignisses abhängig gemacht wird. Die Verfügung vom 09.12.2008 beinhaltet mithin eine auflösende Bedingung anstelle der gesetzlich vorgesehenen Befristung. Soweit sich der Beklagte darauf beruft, dass OVG NRW habe in dem oben bereits zitierten Beschluss entschieden, dass sich die vom Gesetz vorgesehene Befristung auf den Zeitraum beziehen könne, bis eine entsprechende ärztliche Bescheinigung vorliege, ist darauf zu verweisen, dass diesem Beschluss ein anderer Sachverhalt zugrunde lag: Dort hatte der betroffene Antragsteller die arbeitsmedizinische Untersuchung bereits absolviert und selbst darauf hingewiesen, dass er in Kürze der Aufforderung zur Vorlage der Befunde nachkommen wolle. Insofern konnte dort von dem Eintritt eines zukünftigen Ereignisses sicher ausgegangen werden.

Im hier zu beurteilenden Fall hingegen kommt der vermeintlich befristete Ausschluss vom aktiven Dienst einem unbefristeten Ausschluss gleich, der bis zum Ausscheiden des Klägers kraft Gesetzes wegen Vollendung des 60. Lebensjahres gemäß § 22 Abs. 1 lit a) LVO FF andauern würde. Mit anderen Worten: Es erfolgt ein endgültiges Ausscheiden des Klägers aus dem aktiven Dienst unter dem Deckmantel einer befristeten Beurlaubung. Die angeordnete Rechtsfolge ist mithin von § 8 LVO FF nicht gedeckt.

Die Entbindung des Klägers vom aktiven Dienst lässt sich auch nicht auf § 14 Unfallverhütungsvorschrift Feuerwehren (GUV-V C 53) in der Fassung vom Januar 1997 stützen.

Nach dieser Bestimmung dürfen für den Feuerwehrdienst nur körperlich und fachlich geeignete Feuerwehrangehörige eingesetzt werden. Die Vorschrift setzt somit die positive Feststellung der Feuerwehrtauglichkeit vor dem Einsatz für den Feuerwehrdienst voraus.

Die Regelung des § 14 GUV-V C 53 findet die Ermächtigungsgrundlage ihrerseits in § 14 Abs. 1 S. 1 Siebtes Buch Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Unfallversicherung – (SGB VII). Hiernach haben die Unfallversicherungsträger mit allen geeigneten Mitteln für die Verhütung von Arbeitsunfällen, Berufskrankheiten und arbeitsbedingten Gesundheitsgefahren und für eine wirksame Erste Hilfe zu sorgen. § 15 Abs. 1 SGB VII bestimmt, dass die Unfallversicherungsträger unter Mitwirkung der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung e.V. als autonomes Recht Unfallverhütungsvorschriften über Maßnahmen u.a. zur Verhütung von Arbeitsunfällen, erlassen können, soweit dies zur Prävention geeignet und erforderlich ist und staatliche Arbeitsschutzvorschriften hierüber keine Regelung treffen; in diesem Rahmen können Unfallverhütungsvorschriften erlassen werden u.a. über das Verhalten der Versicherten zur Verhütung von Arbeitsunfällen (Nr. 2). Da Mitglieder der Freiwilligen Feuerwehr in Unternehmen zur Hilfe bei Unglücksfällen oder im Zivilschutz unentgeltlich, insbesondere ehrenamtlich tätig sind (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 12 SGB VII), sind sie in der gesetzlichen Unfallversicherung versicherte Personen, die einen Arbeitsunfall im Sinne von § 8 Abs. 1 SGB VII erleiden können. Hieraus folgt die Ermächtigung für die Unfallversicherungsträger, Unfallverhütungsvorschriften auch betreffend Mitglieder der Freiwilligen Feuerwehr zu erlassen.

Allerdings können die kraft autonomem Recht erlassenen Unfallverhütungsvorschriften nicht die landesrechtlichen Regelungen über die Eignung zum Feuerwehrdienst verdrängen oder in ihrem Inhalt verändern. Demgemäß bestimmen die Verwaltungsvorschriften zu § 14 GUV-V C53, das maßgebend für die Forderung der körperlichen und fachlichen Eignung die landesrechtlichen Bestimmungen sind. Entscheidend für die körperliche und fachliche Eignung sind Gesundheitszustand, Alter und Leistungsfähigkeit. Bei Zweifeln am Gesundheitszustand soll ein mit den Aufgaben der Feuerwehr vertrauter Arzt den Feuerwehrangehörigen untersuchen.

Die von § 14 GUV-V C 53 geforderte körperliche Eignung des Klägers ist durch die Eingangsuntersuchung (Erstuntersuchung) vor Aufnahme in die Freiwillige Feuerwehr im Jahre 1976 festgestellt worden. Gegenstand der ärztlichen Beurteilung war insbesondere auch die positiv beantwortete Frage, ob der Kläger erhöhten körperlichen Belastungen unter Geräten des Schweren Atemschutzes gewachsen ist. Diese Beurteilung nach G 26 ist – auch nach heutiger Rechtslage - Gegenstand der Aufnahmeuntersuchung bei den öffentlichen Feuerwehren, zu denen gemäß § 9 Abs. 1 FSHG auch die Freiwilligen Feuerwehren gehören.

Vgl. den RdErl. d. Innenministers v. 11.6.1980 – VIII B 4 – 4.370 – 3 (Ärztlichen Untersuchungen der Angehörigen der öffentlichen Feuerwehren und der Werkfeuerwehren).

Das Gegenteil, also der Mangel der Feuerwehrtauglichkeit, ist in Bezug auf den Kläger nicht festgestellt. Steht der Mangel der Feuerwehrtauglichkeit aus dienstlichen Gründen fest, so scheiden Angehörige der Freiwilligen Feuerwehr nach der landesrechtlichen Regelung kraft Gesetzes aus dem aktiven Dienst aus, vgl. §§ 6, 22 Abs. 1 lit b) LVO FF. Das Ausscheiden aus dem Dienst der Freiwilligen Feuerwehr erfordert mithin die positive Feststellung der Feuerwehruntauglichkeit. Was bis zur Klärung der Feuerwehrtauglichkeit gelten soll, regeln weder die Vorschriften der LVO FF noch § 14 GUV-V C 53.

Ob der Leiter der Feuerwehr nach § 14 GUV-V 53 C oder aus der dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis innewohnenden Fürsorgepflicht berechtigt oder gehalten ist, den Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr bei Zweifeln an der Feuerwehrtauglichkeit vom aktiven Dienst auszuschließen, bis die Feuerwehrtauglichkeit nachgewiesen ist, kann hier dahinstehen.

Denn es fehlt am Vorliegen von Zweifeln an der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers. Zweifel an der gesundheitlichen Eignung müssen sich nämlich auf konkrete Umstände stützen und dürfen nicht aus der Luft gegriffen sein,

OVG NRW, Beschluss vom 04.05.2006 – 6 A 3713/04 – Juris, zu Zweifeln an der Dienstfähigkeit gemäß § 45 Abs. 1 S. 3 LBG a.F.; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11.01.2007 – 12 L 1647 – zu Zweifeln an der Dienstfähigkeit im feuerwehrtechnischen Einsatzdienst.

Derartige konkrete Umstände sind hier weder vorgetragen noch ersichtlich. Es gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger in der Vergangenheit bei Einsätzen den Anforderungen körperlich nicht mehr gewachsen war, etwa körperliche Schwäche, Gesundheitsstörungen (z. B. Schwindel Atemnot usw.) oder andere Auffälligkeiten zeigte oder aber häufiger oder längere Zeit wegen Erkrankung nicht am Dienst teilnehmen konnte. In den Verwaltungsakten sind keine derartigen Vorfälle oder Beobachtungen von Kameraden dokumentiert.

Soweit der Beklagte – namentlich im Widerspruchsbescheid – den Standpunkt vertritt, Zweifel an der körperlichen Eignung bestünden unter Berücksichtigung der körperlichen Anstrengungen im Feuerwehrdienst bereits, wenn eine körperliche Untersuchung eine gewisse Zeit zurückliege und die volle Einsatzfähigkeit nicht mehr durch ein ärztliches Gutachten bescheinigt werden könne, ist dem nicht zu folgen. Würde man dem Rechtsstandpunkt des Beklagten folgen, so würde eine Pflicht des Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr statuiert, sich regelmäßig einer Untersuchung der körperlichen Eignung zu unterziehen, ohne dass es hierfür eine gesetzliche Grundlage gäbe. Es gibt keinen Rechtssatz, nach dem jeder Angehörige der Freiwilligen Feuerwehr in bestimmten Abständen nachweisen müsste, dass er die notwendige gesundheitliche Eignung zur Ausübung des Feuerwehrdienstes (Feuerwehrtauglichkeit) besitzt. Der Nachweis der gesundheitlichen Eignung muss lediglich vor Aufnahme in die Einsatzabteilung erbracht werden, vgl. § 1 Abs. 2 lit b) und Abs. 3 S. 1 LVO FF. Hätte der Landesgesetzgeber eine regelmäßige Gesundheitsprüfung für erforderlich gehalten, wäre eine entsprechende Vorschrift in die LVO FF aufgenommen worden. Auch die Unfallverhütungsvorschriften enthalten keine Regelung, wonach generell jeder Angehörige der Freiwilligen Feuerwehr sich regelmäßig innerhalb einer bestimmten Zeitspanne auf seine allgemeine Feuerwehrtauglichkeit hin untersuchen lassen müsste.

Zweifel an der Feuerwehrtauglichkeit des Klägers können auch nicht aus dem Umstand hergeleitet werden, dass der Kläger sich weigert, an einer vom Beklagten für notwendig erachteten G 26.2 Untersuchung teilzunehmen. Besteht nämlich keine Verpflichtung, sich der vom Beklagten für notwendig gehaltenen Untersuchung zu unterziehen, greift der Grundsatz nicht, dass das die Benutzung eines bestimmten Beweismittels schuldhaft vereitelnde Verhalten einer Partei (Beweisvereitelung) im Rahmen freier Beweiswürdigung als ein Umstand gewertet werden kann, der für die Richtigkeit des Vorbringens des Gegners zeugt,

OVG NRW, Beschluss vom 17.06.2010 – 6 A 2903/09 – Juris, wonach der Dienstherr die Feststellung der Dienstunfähigkeit eines Beamten darauf stützen darf, dass dieser sich ohne hinreichenden Grund weigert, sich einer vom Amtsarzt für erforderlich gehaltenen und vom Dienstherrn zulässigerweise angeordneten fachärztlichen Zusatzuntersuchung zu unterziehen.

Der Ausschluss des Klägers vom Einsatzdienst lässt sich schließlich auch nicht aus der Fürsorgepflicht des Beklagten i.V.m. § 3 Abs. 1 3. Spiegelstrich der Unfallverhütungsvorschrift Arbeitsmedizinische Vorsorge in der Fassung vom Januar 1997 (GUV-V A 4) herleiten. Nach dieser Bestimmung darf der Unternehmer Versicherte, bei denen die Auswahlkriterien für die in Anlage 1 aufgeführten gefährdenden Tätigkeiten erfüllt sind, an diesem Arbeitsplatz oder mit dieser Tätigkeit nur beschäftigen, wenn sie fristgerecht Vorsorgeuntersuchungen durch einen ermächtigten Arzt unterzogen worden sind.

Die Voraussetzungen für ein solches, vom Beklagten im Rahmen der ihm obliegenden Fürsorgepflicht zu beachtendes Beschäftigungsverbot liegen nicht vor.

In der Anlage 1 zur GUV-V A 4 ist als gefährdende Tätigkeit das Tragen von Atemschutzgeräten aufgeführt, wobei hinsichtlich der Nachuntersuchungsfristen, die entweder 12, 24 oder 36 Monate betragen, zwischen Personen bis 50 Jahre und Personen über 50 Jahre sowie nach Gerätegewicht bis 5 kg und Gerätegewicht über 5 kg differenziert wird. In Anhang 8 zur GUV-V A 4 sind die berufsgenossenschaftlichen Grundsätze für die in Anlage 1 vorgeschriebenen arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchungen genannt. Hiernach gilt der berufsgenossenschaftliche Grundsatz G 26 für Atemschutzgeräte. Dieser Grundsatz Arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchung nach G 26 "Atemschutzgeräte",

siehe den entsprechenden Abdruck in: Bayerischer Gemeindeunfallversicherungsverband: Arbeitsmedizinische Vorsorge für Atemschutzgeräteträger im Feuerwehrdienst (GUV-X 99950), Informationen für Bürgermeister und Kommandanten, Atemschutzgeräteträger sowie ermächtigte Ärzte, Anhang 2,

gibt Empfehlungen für gezielte arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchungen zur Feststellung, ob bei Personen gesundheitliche Bedenken gegen das Tragen von Atemschutzgeräten bestehen. Zum Untersuchungsprogramm bei der Nachuntersuchung gehören nach dem Grundsatz G 26 sowohl eine allgemeine Untersuchung als auch eine spezielle Untersuchung, die bei der G 26.2 (für Träger von Atemschutzgeräten der Gruppe 2) eine Spirometrie (Lungenfunktionsprüfung), eine Ergometrie, eine Otoskopie, einen Test Sehschärfe Ferne für den Einsatz im Rettungswesen und einen Hörtest Luftleitung sowie bei jeder 2. Nachuntersuchung eine Röntgenuntersuchung alle 72 Monate bei Personen bis 50 Jahre und alle 48 Monate bei Personen über 50 Jahre umfasst. Hinweise für die Auswahl des zu untersuchenden Personenkreises (Auswahlkriterien im Sinne von § 3 Abs. 1 3. Spiegelstrich GUV-V A 4) geben die Auswahlkriterien für die spezielle arbeitsmedizinische Vorsorge nach dem Berufsgenossenschaftlichen Grundsatz G 26 "Atemschutzgeräte" (BGI 504-26) der Berufsgenossenschaftlichen Zentrale für Sicherheit und Gesundheit, Ausschuss Arbeitsmedizin, 1998.

Der Grundsatz G 26 bestimmt, dass Arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchungen bei Tätigkeiten an Arbeitsplätzen durchzuführen sind, bei denen die Arbeitsplatzbedingungen das Tragen von Atemschutzgeräten gemäß BGI 504-26 zwingend erforderlich macht. Nach den Auswahlkriterien für die spezielle arbeitsmedizinische Vorsorge sind Versicherte, die bei ihrer Tätigkeit Atemschutzgeräte tragen müssen, durch diese Geräte in der Regel einer zusätzlichen Belastung ausgesetzt, die durch das Gewicht des Atemschutzgerätes und seine Druckdifferenzen bei der Ein- und Ausatmung (Einatemwiderstand, Ausatemwiderstand) verursacht wird. Die Gruppeneinteilung der Atemschutzgeräte erfolgt nach dem Gerätegewicht und den Druckdifferenzen bei der Einatmung und Ausatmung. Die Belastung durch die Geräte steigt von Gruppe 1 nach Gruppe 3 an. Ausdrücklich bestimmt Ziffer 5. BGI 504-26, dass Personen, die Atemschutzgeräte für Flucht- und Selbstrettung tragen, nicht nach G 26 untersucht werden. Werden Atemschutzgeräte für Arbeit und Rettung zur Selbstrettung verwendet, kann ebenfalls eine Untersuchung nach G 26 unterbleiben. Dies gilt nicht für Geräte der Gruppe 3, da deren Benutzung vorherige Tragübungen erfordert, die eine Belastung darstellen.

Der Kläger erfüllt bereits nicht die Auswahlkriterien für die in Anlage 1 aufgeführten gefährdenden Tätigkeiten (Tragen von Atemschutzgeräten), sodass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 (GUV-V A 4) für ein Beschäftigungsverbot am Arbeitsplatz oder mit der gefährdenden Tätigkeit (Tragen von Atemschutzgeräten) nicht erfüllt sind.

Der Kläger hat bereits im September 2001 dem Feuerwehrarzt und dem Beklagten gegenüber ausdrücklich erklärt, seit mehr als einem Jahr kein Atemschutzgeräteträger mehr zu sein. Er ist in der Folgezeit bis zu seiner Beurlaubung im Einsatzdienst aktiv gewesen, allerdings bei Bränden nicht im Angriffstrupp eingesetzt gewesen. Der Kläger ist nach seinen unwidersprochen gebliebenen Einlassungen in der mündlichen Verhandlung über viele Jahre aktiv im Einsatzdienst gewesen, ohne ein Atemschutzgerät (Isoliergerät) zu tragen. Mithin gab es für ihn Verwendungsmöglichkeiten, bei denen von vornherein die Erforderlichkeit des Tragens eines Atemschutzgerätes jedenfalls der Gruppe 3 ausgeschlossen war. Von der Möglichkeit der Teilnahme am aktiven Dienst auch für solche Angehörige, die kein Atemschutzgerät (Isoliergerät) tragen können oder wollen geht auch die interne Mitteilung der Feuerwehr S über die Untersuchung zur Feststellung der Feuerwehr- und Atemschutztauglichkeit aus. Denn dort wird zwischen der Teilnahme am Einsatzdienst (einschließlich des Tragens von Filtergeräten bei leichten körperlichen Arbeiten) und dem Tragen von Atemschutzgeräten unterschieden. Nur im letzteren Fall soll die Untersuchung G 26.3 als Nachweis erforderlich sein, um gesundheitliche Bedenken gegen die Teilnahme am aktiven Dienst ausschließen zu können. Demgemäß erachtet der Beklagte die Untersuchung des Klägers nach G 26.2 als ausreichend, um ihn zum aktiven Dienst wieder zuzulassen. Soweit der Beklagte darauf verweist, dass es immer wieder Situationen geben könne, in denen auch der Feuerwehrangehörige, der nicht zum Angriffstrupp gehöre, bei einem Einsatz gezwungen sei, ein Filtergerät (Atemschutzfilter) zu tragen, um sich vor giftigen Rauchschwaden zu schützen, ist hier die Verwendung von Atemschutzgeräten der Gruppe 2 zur Selbstrettung berührt. Dieser Schutz vor Selbstgefährdung ist auch Regelungsgegenstand von Ziff. 2 Abs. 1 der Feuerwehr-Dienstvorschrift 7 (FwDV 7) des Ausschusses Feuerwehrangelegenheiten, Katastrophenschutz und zivile Verteidigung (AFKzV), die für das Land Nordrhein-Westfalen durch Artikel 7 des RdErl des Innenministeriums vom 10.10.2003 in Kraft gesetzt worden ist: Können Einsatzkräfte durch Sauerstoffmangel oder durch Einatmen gesundheitsschädigender Stoffe (Atemgifte) gefährdet werden, müssen entsprechend der möglichen Gefährdung geeignete Atemschutzgeräte getragen werden. Für den Fall, dass Atemschutzgeräte zur Selbstrettung verwendet werden, bestimmt aber Ziff. 5. BGI 504-26, dass eine Untersuchung nach G 26 unterbleiben kann. Eine Vorsorgeuntersuchung des Klägers nach G 26 wird demnach durch keine Rechtsvorschrift zwingend vorgeschrieben.

Aber selbst wenn die Auswahlkriterien erfüllt wären, so würde der Mangel der fristgerecht durchgeführten Vorsorgeuntersuchung nur dazu führen können, dass der Kläger nicht mit einer Tätigkeit beschäftigt werden dürfte, bei der das Tragen von Atemschutzgeräten erforderlich wäre. Ein genereller Ausschluss vom aktiven Dienst hingegen wäre unverhältnismäßig, weil der Kläger, wie die Vergangenheit zeigt, durchaus am Einsatzdienst teilnehmen kann, ohne ein Atemschutzgerät tragen zu müssen. Auch aus Ziff. 3 FwDV 7 folgt, dass die gesundheitliche Eignung für das Tragen von Atemschutzgeräten nicht zwingende Voraussetzung für die weitere Teilnahme am aktiven Dienst ist. Vielmehr heißt es dort, dass Einsatzkräfte, die die entsprechenden Anforderungen nicht erfüllen, nicht unter Atemschutz eingesetzt werden dürfen. Demgemäß ist der Mangel der Atemschutzgerätetauglichkeit kein Grund für den Ausschluss vom aktiven Dienst. Die Nichtdurchführung einer die Atemschutzgerätetauglichkeit betreffenden Vorsorgeuntersuchung kann deshalb nicht dazu führen, dass der Kläger von jeglichem Einsatzdienst entbunden werden darf, sofern für ihn noch geeignete Verwendungsmöglichkeiten bestehen. Insoweit ergibt sich auch nichts anderes daraus, dass dem Beklagten die Organisationsgewalt und ein Direktionsrecht zustehen. Dass für den Kläger keine Verwendung mehr für eine Tätigkeit bei der Freiwilligen Feuerwehr gefunden werden kann, ist vom Beklagten nicht schlüssig vorgetragen.

Nach alledem ist der Ausschluss vom aktiven Einsatzdienst rechtswidrig.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 26 K 2388/09