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Der am 8. Januar 2010 bei Gericht eingegangene Antrag,

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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragstellern Fiktionsbescheinigungen nach § 81 Abs. 4 und Abs. 5 AufenthG auszustellen,

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hilfsweise,

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den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragstellern Duldungen gemäß § 60a AufenthG auszustellen,

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und den Antragstellern Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt N aus L zu bewilligen,

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hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

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Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass bisher keine Klage mit dem obigen Begehren erhoben wurde und die Frist für eine noch zu erhebenden Klage abgelaufen wäre. Denn die Erteilung der Fiktionsbescheinigungen wäre mit einer nicht fristgebundenen allgemeinen Leistungsklage zu erstreiten, weil die nur deklaratorische Fiktionsbescheinigung mangels Regelung im Sinne von § 35 VwVfG kein zur Verpflichtungsklage zwingender Verwaltungsakt ist. Anders verhält es sich zwar mit der Duldung. Über die mit Schreiben vom 8. Januar 2010, dem die Antragsschrift dieses Verfahrens beigefügt war, auch beim Antragsgegner gestellten Anträge hat dieser aber noch nicht entschieden.

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Die Antragsteller haben einen auf die Erteilung einer Fiktionsbescheinigung für die Antragstellerin zu 1. und die Erteilung einer Duldung für den Antragsteller zu 2. gerichteten Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2, 294 ZPO).

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Gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG gilt der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend, wenn ein Ausländer die Verlängerung seines Aufenthaltstitels oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels beantragt. Für die als Ausländerbehörde zu treffende Entscheidung ist der Antragsgegner örtlich zuständig. Gemäß § 4 Abs. 1 OBG ist die Ausländerbehörde als Sonderordnungsbehörde örtlich zuständig, in deren Bezirk die zu schützenden Interessen verletzt oder gefährdet werden. Das ist hier im Bezirk des Antragsgegners der Fall, weil sich die Antragstellerin zu 1. mit ihrem am 5. September 2008 geborenen Sohn, dem Antragsteller zu 2. in P aufhält und sich auch auf absehbare Zeit dort aufzuhalten gedenkt. Der Antragstellerin zu 1. ist dies nicht durch eine räumliche Beschränkung (§ 12 Abs. 2 AufenthG) verwehrt. Denn die Ausländerbehörde der Stadt M, die der Antragstellerin zu 1. am 23. April 2008 eine bis zum 31. Dezember 2009 befristete Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG erteilt hat, hat die damit verbundene Nebenbestimmung "Wohnsitznahme nur in M gestattet" am 3. August 2009 – ungeachtet der Rechtmäßigkeit, aber jedenfalls mit Rechtswirksamkeit nach außen – aufgehoben. Damit gilt der Aufenthaltstitel der Antragstellerin zu 1. für das gesamte Bundesgebiet (§ 12 Abs. 1 Satz 1 AufenthG), mit der Folge, dass sie ihren Wohnsitz bundesweit, also auch in P, nehmen kann.

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Die Antragstellerin zu 1. hat noch vor Ablauf der ihr erteilten Aufenthaltserlaubnis einen Antrag auf Verlängerung derselben gestellt, der gemäß der ergänzenden Hinweise des Innenministeriums NRW vom 21. Dezember 2009 zu dessen Erlass vom 17. Dezember 2009 zugleich als Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Anordnung zu werten ist. Die rechtzeitige – nämlich bis zum Ende des Jahres 2009 erfolgte – Antragstellung haben die Antragsteller nicht nur durch die in diesem Verfahren abgegebene eidesstattliche Versicherung des Lebensgefährten der Antragstellerin zu 1., Herrn L1, vom 25. Januar 2010 glaubhaft gemacht, wonach die Antragstellerin zu 1. im Dezember zwei Mal beim Antragsgegner wegen der Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis vorstellig geworden ist. Auch der Antragsgegner selbst hat in seinem an die Bezirksregierung E gerichteten Schreiben vom 18. Januar 2010 angegeben, dass der Antragstellerin zu 1. bei Vorsprachen zum Jahresende, die die Verlängerung der ihr erteilten Aufenthaltserlaubnis zum Ziel gehabt hätten, erklärt worden sei, dass sich der Antragsgegner ausländerrechtlich für unzuständig halte.

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Da es sich bei der erstrebten Aufenthaltserlaubnis mangels Verlängerbarkeit nicht um eine solche nach § 104a AufenthG, sondern um einen eigenständigen Aufenthaltstitel nach § 23 Abs. 1 AufenthG i.V.m. der Anordnung des Innenministeriums NRW vom 17. Dezember 2009 handelt, steht der eine Fiktionswirkung im Bereich von § 104a AufenthG ausschließende § 104a Abs. 5 Satz 5 AufenthG nicht entgegen.

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Über die somit infolge der rechtzeitigen Antragstellung eingetretene Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 4 AufenthG ist der Antragstellerin zu 1. gemäß § 81 Abs. 5 AufenthG eine Bescheinigung (Fiktionsbescheinigung) auszustellen.

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Der Antragsteller zu 2. hat dagegen einen diesbezüglichen Anspruch nicht glaubhaft gemacht. Er hält sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Sein spätestens mit an den Antragsgegner gerichtetem Schreiben vom 8. Januar 2010 gestellter Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat keine Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG ausgelöst. Dem Antragsteller zu 2. war weder auf Antrag noch von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 33 Satz 1 bzw. Satz 2 AufenthG zu erteilen. Zwar war seine Mutter – die Antragstellerin zu 1. – zum Zeitpunkt seiner Geburt als (ungeachtet ihrer Minderjährigkeit, §§ 1626, 1626a BGB) allein personensorgeberechtigter Elternteil im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis. Bei dieser handelte es sich jedoch um eine solche nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Nach § 29 Abs. 3 Satz 3 AufenthG wird indessen ein Familiennachzug in Fällen (u.a.) des § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG nicht gewährt. Diese allgemein den Familiennachzug zu Ausländern betreffende Bestimmung gilt auch für die Sonderregelung in § 33 AufenthG hinsichtlich der Geburt eines Kindes im Bundesgebiet. Auch die Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft, die mit der Geburt eines Kindes im Bundesgebiet entsteht, unterfällt dem Begriff des Familiennachzugs, wie ihn das AufenthG in § 27 Abs. 1 bestimmt hat. Das gleiche gilt im Hinblick auf den Begriff des Kindernachzugs. Für die Anwendbarkeit des Ausschlusstatbestandes in § 29 Abs. 3 Satz 3 AufenthG in den Fällen des § 33 AufenthG spricht schon in systematischer Hinsicht der Umstand, dass § 29 und § 33 Satz 1 gleichermaßen im Abschnitt 6 des Kapitels 2 des AufenthG ("Aufenthalt aus familiären Gründen") geregelt sind. Vor allem stellt das Gesetz selbst den Bezug dieser beiden Vorschriften zueinander ausdrücklich her, indem es in § 33 Satz 1 AufenthG bestimmt, dass einem im Bundesgebiet geborenen Kind eine Aufenthaltserlaubnis abweichend (von § 5 AufenthG und) von § 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG erteilt werden kann. Daraus, dass § 33 Satz 1 AufenthG bezüglich § 29 AufenthG eine Abweichung allein im Hinblick auf die dortige Bestimmung in Abs. 1 Nr. 2 zulässt, ist zu schließen, dass die sonstigen in § 29 AufenthG geregelten Vorgaben und Beschränkungen des Familiennachzugs zu Ausländern auch in den von § 33 erfassten Fällen im Bundesgebiet geborener Kinder gelten sollen. Diese Regelungssystematik bewirkt, dass die mit einer Geburt im Bundesgebiet gemäß § 33 AufenthG verbundene aufenthaltsrechtliche Privilegierung in Gestalt der vollständigen Abweichung von den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG, abgesehen von § 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, nicht auch noch von den anderweitigen Vorgaben befreit, die in § 29 AufenthG allgemein für den Familiennachzug zu Ausländern gemacht werden,

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vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 2. Juni 2008 – 3 Bf 35/05 – juris; Beschluss des erkennenden Gerichts vom 11. Dezember 2009 – 24 K 6147/09 -; Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum AufenthG, Ziff. 33.0.

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Glaubhaft gemacht hat der Antragsteller zu 2. aber den Anspruch auf Erteilung einer Duldung gemäß § 60a Abs. 2 AufenthG, die er mit Schreiben vom 8. Januar 2010 (hilfsweise) auch beim Antragsgegner beantragt hat. Denn seine Abschiebung ist rechtlich unmöglich (Art. 6 GG), solange sich seine Mutter – wie derzeit - rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und eine schützenswerte familiäre Lebensgemeinschaft zwischen beiden besteht. Eine den Antragsteller zu 2. zum Aufenthalt außerhalb Ps zwingende räumliche Beschränkung besteht offenbar nicht. Über die Duldung ist dem Antragsteller zu 2. gemäß § 60a Abs. 4 AufenthG eine Bescheinigung auszustellen.

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Die Antragsteller haben auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, weil sie die Fiktionsbescheinigung bzw. Duldung(sbescheinigung) zur Dokumentation ihres Aufenthaltsstatus benötigen (vgl. § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) und sich der Antragsgegner weigert, dem Begehren der Antragsteller zu entsprechen.

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Aus diesem Grund ist es den Antragstellern auch unzumutbar, die Entscheidung des Gerichts in einem Hauptsacheverfahren abzuwarten, was eine Durchbrechung des für § 123 VwGO grundsätzlich geltenden Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigt.

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Prozesskostenhilfe kann den Antragstellern nicht bewilligt werden, weil sie keine Erklärung über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vorgelegt haben (§ 117 Abs. 2 ZPO).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und entspricht dem Umfang des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens. Die Streitwertfestsetzung ist nach § 52 Abs. 2 GKG erfolgt und bewertet Fiktionsbescheinigung und Duldung jeweils mit dem halben Regelwert, der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nochmals zu halbieren war.