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Der am 27. August 2010 gestellte Antrag auf Wiederherstellung und Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Duldungsverfügung des Antragsgegners vom 10. August 2010 hat Erfolg.

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Bei der im Verfahren auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotenen Interessenabwägung kommt den Aufschubinteressen der Antragstellerin der Vorrang zu vor den öffentlichen Interessen, die der Antragsgegner mit den angegriffenen Regelungen der Ordnungsverfügung verfolgt. Bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung spricht alles für die Rechtswidrigkeit der Duldungsverfügung.

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Für die Anordnung, das Befahren/Betreten der Grundstücke der Antragstellerin G1 und G2 in E durch Mitarbeiter der K sowie beauftragter Unternehmen zu dulden, den Mitarbeitern der K sowie der beauftragten Unternehmen den Zugang zu gewähren und die Durchführung der Maßnahmen entsprechend dem als Anlage 1 beigefügten Erläuterungsbericht zu ermöglichen, fehlt es an einer Rechtsgrundlage.

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Eine bodenschutzrechtliche Duldungspflicht der Antragstellerin ergibt sich nicht aus § 3 Abs. 2 Satz 1 LBodSchG NRW. Danach ist der Eigentümer eines Grundstücks verpflichtet, das Betreten und die Untersuchung des Grundstücks durch die in Absatz 1 genannten Bediensteten der Behörden und deren Beauftragten zu gestatten und zu dulden, soweit dies zur Aufgabenerfüllung nach dem Bundes-Bodenschutzgesetz oder diesem Gesetz erforderlich ist. Bedienstete im Sinne des Absatz 1 sind die Bediensteten der für die Durchführung der Aufgaben des Bundes-Bodenschutzgesetzes, dieses Gesetzes und der auf Grund dieser Gesetze erlassenen Verordnungen zuständigen Behörde. Die Mitarbeiter der K sowie die von diesen beauftragten Unternehmen sind keine Bedienstete des Antragsgegners als zuständiger Behörde und handeln auch nicht im Auftrag des Antragsgegners. Die K ist vielmehr ein Zusammenschluss der von den Firmen E1 GmbH und X AG beauftragten Gutachter. Andere als die in § 3 Abs. 2 Satz 1 LBodSchG NRW genannten Berechtigten haben nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift kein aus dieser Norm folgendes Betretungs- und Untersuchungsrecht. Aufgrund des einschränkenden Verweises in Absatz 2 auf die in Absatz 1 genannten Bediensteten ist klar gestellt, dass entsprechende Duldungspflichten des Eigentümers auch nicht gegenüber den Mitarbeitern jeder Behörde, sondern nur gegenüber den Bediensteten der zuständigen Behörde bestehen. Das schließt eine erweiternde Auslegung aus.

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Die Duldungsverfügung kann auch nicht auf § 10 Abs. 1 Satz 1 BBodSchG gestützt werden. Dabei kann offen bleiben, ob § 3 LBodSchG NRW als spezialgesetzliche Regelung die allgemeine Ermächtigungsgrundlage des § 10 Abs. 1 BBodSchG verdrängt. Für diese Auffassung der Antragstellerin spricht allerdings nicht viel, denn dies hätte zur Folge, dass der Grundstückseigentümer grundsätzlich nur das Betreten sowie bodenschutzrechtliche Untersuchungen durch die Behörde selbst und den von ihr Beauftragten zu dulden hätte. Hat dagegen ein Verantwortlicher nach § 4 Abs. 3, 5 und 6 BBodSchG aufgrund einer entsprechenden behördlichen Anordnung zur Erfüllung seiner Sanierungspflicht Untersuchungen auf dem Grundstück durchzuführen, könnte der Eigentümer dies verhindern bzw. verlangen, dass die Behörde selbst die Untersuchungen durchführt oder in Auftrag gibt. Das würde den Zweck des Gesetzes vereiteln, die Durchführung von Untersuchungen zur Gefährdungsabschätzung bis hin zur Sanierung gerade dem Störer aufzuerlegen (§§ 9 Abs. 2, 10 Abs. 1, 13 Abs. 1 BBodSchG) und die öffentliche Hand insoweit von Lasten freizuhalten. Die Vorschrift des § 3 LBodSchG dürfte damit in erster Linie bei den von der Behörde durchzuführenden orientierenden Untersuchungen nach § 9 Abs. 1 BBodSchG greifen.

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Die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Satz 1 BBodSchG liegen nicht vor. Danach kann die zuständige Behörde zur Erfüllung der sich aus den §§ 4 und 7 und den auf Grund von § 5 Satz 1, §§ 6 und 8 erlassenen Rechtsverordnungen ergebenden Pflichten die notwendigen Maßnahmen treffen. Auf dem Grundstück G3 sollen ausweislich des Erläuterungsberichts, der als Anlage 1 der Duldungsverfügung beigefügt ist, ergänzende Boden- und Grundwasseruntersuchungen durchgeführt werden, um die Verunreinigung hinreichend genau zu erkunden. In der Begründung der Verfügung heißt es, es lägen zurzeit noch keine abschließenden Kenntnisse über die vertikale und horizontale Ausdehnung der Verbreitung vor. Erst mit Hilfe der ergänzenden Untersuchungen sei es möglich, ein zielführendes Sanierungskonzept zu erstellen. Wegen der bereits eingetretenen schädlichen Bodenveränderung auf dem Grundstück der Antragstellerin kann es weder um deren Vermeidung (§ 4 Abs. 1 BBodSchG) und Abwehr (§ 4 Abs. 2 BBodSchG), noch um die Pflicht zur Vorsorge gehen (§ 7 BBodSchG). Ebenso wenig dient die Verfügung der Erfüllung der Pflichten aus § 5 Satz 1 BBodSchG (Entsiegelung von dauerhaft nicht mehr genutzten Flächen), § 6 BBodSchG (Auf- und Einbringen von Materialien auf oder in den Boden) oder aus § 8 BBodSchG (Einhaltung der in der BBodSchV enthaltenen Werte und Anforderungen). Als Zweck der Duldungsverfügung kommt damit allein die Erfüllung der Sanierungspflicht nach § 4 Abs. 3 BBodSchG in Betracht, worauf sich der Antragsgegner auch stützt. Allerdings dienen die geplanten Untersuchungen nicht der Sanierung des streitgegenständlichen Grundstücks. Sie stellen nach der Begründung des angefochtenen Bescheides lediglich sanierungsvorbereitende Untersuchungen dar, die die Erstellung eines Sanierungskonzepts ermöglichen sollen. In der Sanierungsphase befindet sich die Altlast noch nicht. Bei den vorgesehenen Maßnahmen – Sondierungen/Bohrungen, Probenahmen, Durchführung von Schürfen etc. – handelt es sich nicht um Dekontaminations-, Sicherungs- oder sonstige Beseitigungs- oder Minderungsmaßnahmen, die gesetzlich in § 2 Abs. 7 BBodSchG als Sanierung definiert sind. Die Erstellung eines Sanierungskonzepts ist nicht Gegenstand der geplanten Maßnahme. Ungeachtet dessen dürfte die Erstellung eines Sanierungskonzepts auch nur gemäß § 13 BBodSchG bei qualifizierten Altlasten und nicht auf der Grundlage des § 10 Abs. 1 BBodSchG angeordnet werden dürfen,

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vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 23. August 2004 – 6 TG 1119/03 -, NVwZ 2005, 718.

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Als Ermächtigungsgrundlage scheidet § 10 Abs. 1 BBodSchG für die vorliegende Anordnung daher aus.

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Soweit die geplanten Untersuchungen als Sanierungsuntersuchungen zu qualifizieren sind, kann sich die Duldungspflicht der Antragstellerin mithin nur aus § 13 Abs. 1 BBodSchG ergeben. Soweit es der Sache nach noch um Gefährdungsabschätzungsuntersuchungen geht, könnte die Duldungspflicht aus § 9 Abs. 2 BBodSchG folgen. Als wesensgleiches Minus zur Untersuchungsanordnung dürften beide Vorschriften auch zu Duldungsverfügungen gegen die in § 4 Abs. 3, 5 oder 6 BBodSchG genannten Personen ermächtigen,

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vgl. Sondermann/Hejma, BBodSchG, 2. Aufl., § 9 Rz. 28.

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Zwar ist die Antragstellerin als Eigentümerin Zustandsstörerin im Sinne des § 4 Abs. 3 BBodSchG. Gleichwohl kann sie auch auf der Grundlage der §§ 13 Abs. 1, 9 Abs. 2 BBodSchG derzeit nicht verpflichtet werden, das Betreten ihres Grundstücks und die Durchführung von Untersuchungen durch Mitarbeiter der K sowie beauftragter Unternehmen zu dulden. Die materiellen Anforderungen an die Rechtmäßigkeit einer Duldungsverfügung sind nicht erfüllt.

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Die Duldungsverfügung soll es der Verwaltung ermöglichen, eine Ordnungsverfügung, die in Rechte Dritter eingreifen kann, im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchzusetzen und dabei zugleich die Rechte des oder der betroffenen Dritten zu berücksichtigen,

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vgl. von Kalm, Die Duldungsverfügung im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung, DÖV 1996, 463.

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Sie verpflichtet den Dritten, die seine Rechte berührende Vollziehung einer Ausgangsverfügung zu dulden. Die Duldungsanordnung hat eine Doppelnatur. Sie ist ein Gestaltungsakt, der zivilrechtliche Ansprüche des Duldungspflichtigen, die einem Vollzug der Grundverfügung durch den Handlungspflichtigen entgegenstehen, ausschließt. Gleichzeitig ist sie eine vollstreckungsfähige Anordnung, durch die dem Duldungspflichtigen untersagt wird, den Vollzug zu behindern,

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vgl. VGH München, Beschluss vom 24. Oktober 2005 – 9 CS 05.1840 -, NVwZ-RR 2006, 389.

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Es fehlt an einer Ausgangsverfügung gegenüber den Firmen E1 GmbH oder X AG, mit der diesen öffentlich-rechtliche Handlungspflichten auferlegt werden, die vollzogen werden sollen. Die Duldungsverfügung dient daher auch nicht der Beseitigung eines Vollstreckungshindernisses.

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Eine Konkretisierung und Festlegung der Untersuchungspflichten nach §§ 13 Abs. 1, 9 Abs. 2 BBodSchG durch ordnungsbehördliche Anordnung gegenüber X und E1 oder durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit den beiden Firmen ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch nicht entbehrlich. Das mit einer Duldungsanordnung ausgesprochene Gebot, die Vollziehung bestimmter Maßnahmen zu dulden, besteht spiegelbildlich zu entsprechenden öffentlich-rechtlichen Handlungspflichten eines anderen polizeirechtlich Verantwortlichen: (nur) was dieser an Maßnahmen vornehmen muss, muss jener hinnehmen. Das bedeutet zum einen, dass die zu duldende Maßnahme ihrerseits materiell rechtmäßig sein muss. Denn der mit der Durchführung der Maßnahme einhergehende Eingriff in das Eigentumsrecht des zur Duldung Verpflichteten ist nur dann gerechtfertigt, wenn auch die von einem Dritten geplanten Maßnahmen rechtmäßig, insbesondere hinreichend bestimmt und verhältnismäßig sind. Zum anderen muss wegen der Eigentumsgarantie die Rechtmäßigkeit der durchzuführenden Maßnahme selbst und die Rechtmäßigkeit ihrer Vollziehung gewährleistet sein. Das ist nur der Fall, wenn das Vorgehen des Dritten ordnungsbehördlich, sei es im Wege der Anordnung, sei es im Wege eines öffentlich-rechtlichen Vertrages festgelegt ist und die Einhaltung der daraus folgenden Handlungspflichten im Wege der Vollstreckung durchgesetzt werden kann. Art und Umfang der Untersuchungen sind vom Antragsgegner nicht vorgegeben und können auch den gesetzlichen Vorschriften in §§ 13 Abs. 1, 9 Abs. 2 BBodSchG nicht mit der hinreichenden Bestimmtheit entnommen werden. Die Rede ist nur von "notwendigen Untersuchungen". Es ist nicht erkennbar, welche Untersuchungsmaßnahmen im Einzelnen von den Verantwortlichen gefordert werden, weil keine konkreten Handlungspflichten enthalten sind. Die Normen statuieren nicht einmal eine ergebnisbezogene Verpflichtung für jedermann wie § 4 Abs. 1 BBodSchG. Hinzu kommt, dass auch nicht feststeht, ob die Firmen E1 GmbH oder X als Handlungsstörer in Anspruch genommen werden können. Beide bestreiten ihre Verhaltensverantwortlichkeit. Das Verfahren 17 K 4572/08, in dem die Verantwortlichkeit der Fa. X von der Kammer bejaht worden war, ist noch nicht rechtskräftig entschieden. Ob die geplanten Maßnahmen tatsächlich zur Erstellung eines Sanierungskonzepts durch eine oder beide Firmen führen werden, ist völlig offen. Mangels ordnungsbehördlicher Anordnung oder Festlegung in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag ist E1 und X gegenüber auch nicht sichergestellt, dass die K tatsächlich auf der Grundlage des Erläuterungsberichts vorgeht. Bleiben die Firmen E1 GmbH und X hinter den im Erläuterungsbericht der K genannten Untersuchungen zurück oder gehen sie über die geplanten Maßnahmen hinaus, hat dies den Firmen E1 und X gegenüber keine ordnungsbehördlichen Folgen. Eine behördliche Kontrolle findet nicht statt. Der Antragsgegner könnte von der Antragstellerin ordnungsbehördlich die Duldung einer Tätigkeit verlangen, die er auf der anderen Seite nicht durchsetzen kann.

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Die Duldung der Durchführung von Detail- und Sanierungsuntersuchungen auf der Grundlage von §§ 13 Abs. 1, 9 Abs. 2 BBodSchG setzt daher eine Anordnung durch die Behörde voraus, die die (materielle) Polizeipflicht der als Verhaltensstörer in Betracht kommenden Firmen E1 und X in dem Sinne aktualisiert und konkretisiert, dass Art und Weise ihrer Erfüllung bestimmt, also die notwendigen Untersuchungen festgelegt werden. Die Duldung eines privaten Handelns, und liegt es auch im öffentlichen Interesse, kann ordnungsbehördlich nicht verlangt werden.

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Die Anordnungen zu Ziffer 2 und 3 erweisen sich damit ebenfalls als rechtswidrig mit der Folge, dass hinsichtlich der Androhung des Zwangsgeldes in Ziffer 4 bis 6 die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen war.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziff. 1.5., 2.2.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Fassung 2004, NVwZ 2004, 1327 ff.