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Gründe:

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Der am 30. Oktober 2009 bei Gericht eingegangene, dem Entscheidungstenor sinngemäß entsprechende Antrag hat Erfolg.

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Die in § 80 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) geregelte aufschiebende Wirkung entfällt unter anderem dann, wenn die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. In diesen Fällen ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen, § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Das Gericht der Hauptsache kann auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen, § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

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Zwar spricht vieles dafür, dass die mit Bescheid vom 29. Oktober 2009 angeordnete sofortige Vollziehung den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügt. Der Leiter der Justizvollzugsanstalt X hat in diesem Bescheid wohl in ausreichendem Maße dargelegt, dass ihm der Ausnahmecharakter der Anordnung der sofortigen Vollziehung bewusst gewesen ist. Seine Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung dürfte wohl über eine bloße Leerformel hinausgehen und unter Bezugnahme auf den konkreten Fall des Antragstellers das besondere öffentliche Interesse für die ausnahmsweise sofortige Vollziehbarkeit der Entlassungsanordnung darlegen. Insbesondere hat er auf das Gewicht der von dem Antragsteller begangenen Handlungen hingewiesen. Im Übrigen setzt § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht voraus, dass die von der Behörde zur Begründung der Vollziehungsanordnung angeführten Gesichtspunkte den Sofortvollzug tatsächlich rechtfertigen. Vielmehr ist insoweit allein maßgeblich, zu welchem Resultat eine seitens des Gerichts vorzunehmende eigene Interessenabwägung führt.

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 9. Mai 2005 – 6 B 13/05 –, NRWE und juris.

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Diese vom Gericht bei seiner Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung geht jedoch zugunsten des Antragstellers aus.

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Das Gericht der Hauptsache kann gestützt auf § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage wiederherstellen, wenn das Interesse des Antragstellers, der angefochtenen Maßnahme bis zu deren Bestandskraft nicht nachkommen zu müssen, dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung vorgeht. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist zunächst zu prüfen, ob die angegriffene Verwaltungsentscheidung offensichtlich rechtmäßig oder offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der sofortigen Vollziehung offensichtlich rechtmäßiger Entscheidung besteht regelmäßig, an der sofortigen Vollziehung offensichtlich rechtswidriger Entscheidungen niemals ein öffentliches Interesse. Führt diese Prüfung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist auch auf Grund sonstiger, nicht an den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt.

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Im vorliegenden Fall überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Vollzugsinteresse der Allgemeinheit, weil der Bescheid vom 29. Oktober 2009 offensichtlich rechtswidrig ist.

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Ob dieser Bescheid in formeller Hinsicht rechtlich nicht zu beanstanden ist, insbesondere die Gleichstellungsbeauftragte in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise beteiligt worden ist, kann dahinstehen. Jedenfalls ist er materiell-rechtlich fehlerhaft.

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Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) können Beamtinnen auf Probe und Beamte auf Probe entlassen werden, wenn sie eine Handlung begehen, die im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte, (Nr. 1) oder wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben (Nr. 2). Beide Entlassungstatbestände stehen rechtlich selbständig nebeneinander. Der Dienstherr kann also, falls die tatsächlichen Voraussetzungen beider Tatbestände gegeben sind, die Entlassung entweder auf die eine oder die andere Vorschrift oder auf beide Vorschriften stützen.

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Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. April 1983 - 2 C 89/81 -, DVBl. 1983, 1105; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19. November 2004 - 6 A 1720/02 -, NRWE und juris; - jeweils zu vor Inkrafttreten des BeamtStG geltenden vergleichbaren gesetzlichen Regelungen.

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Ist die Verfügung des Dienstherrn auf eine einzige Vorschrift gestützt, müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift vorliegen. Auf die Voraussetzungen der anderen Vorschrift kommt es dann nicht an.

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Im vorliegenden Fall hat der Leiter der Justizvollzugsanstalt X die Entlassung des Antragstellers allein auf § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG gestützt. Zwar ist in dem streitgegenständlichen Bescheid vom 29. Oktober 2009 lediglich ausgeführt, der Antragsteller werde "gemäß § 23 Abs. 3 BeamtStG" entlassen, ohne den Entlassungstatbestand genau zu benennen. Aus dem Zusammenhang ergibt sich jedoch unzweideutig, dass § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG gemeint ist. Denn in dem Bescheid vom 29. Oktober 2009 ist als Grund für die Entlassung angegeben, dass der Antragsteller für eine weitere Tätigkeit als Justizvollzugsbeamter im allgemeinen Vollzugsdienst wegen offenbarer charakterlicher Mängel nicht geeignet sei. Dementsprechend war in dem Anhörungsschreiben vom 16. September 2009 davon die Rede, es sei beabsichtigt, die Entlassung des Antragstellers gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 2 BeamtStG auszusprechen, weil er sich in der Probezeit nicht bewährt habe. Das sieht der Antragsgegner ebenso. Er hat im Hauptsacheverfahren (13 K 6994/09) mit Schriftsatz vom 20. November 2009 ausgeführt, der Leiter der Justizvollzugsanstalt X habe seine Entscheidung auf die fehlende Bewährung des Antragstellers in der Probezeit gestützt. Dafür, dass die Entlassung des Antragstellers - zumindest zusätzlich - auf § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG gestützt worden ist, gibt es keine Anhaltspunkte.

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Die auf § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG gestützte Entlassung des Antragstellers ist rechtswidrig, weil die tatsächlichen Voraussetzungen dieses Entlassungstatbestandes  nämlich, dass der Antragsteller sich in der Probezeit nicht bewährt hat  nicht vorliegen.

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Im Rahmen des § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG steht dem Dienstherrn ein weitreichender Beurteilungsspielraum zu, der nur eine eingeschränkte rechtliche Kontrolle zulässt. Die Eignungseinschätzung kann im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur darauf überprüft werden, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Urteil vom 19. November 2004 - 6 A 1720/02 -, juris; - zu der vor Inkrafttreten des BeamtStG geltenden vergleichbaren gesetzlichen Regelung des § 34 Abs. 1 Nr. 2 Landesbeamtengesetz.

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Die Entlassung aus dem Probebeamtenverhältnis wegen mangelnder Bewährung ist allerdings keine Ermessensentscheidung. Gelangt der Dienstherr zu der Überzeugung, daß der Beamte auf Probe hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung nicht behebbare Mängel aufweist, so ist er verpflichtet, den Beamten zu entlassen. Mit dem Wort "kann" trägt die Vorschrift dem Gesichtspunkt Rechnung, die Probezeit zu verlängern, wenn die Bewährung oder Nichtbewährung des Beamten noch nicht endgültig festgestellt worden ist.

18

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. März 1998 - 2 C 5/97 -, BVerwGE 106, 263; - zu einer vor Inkrafttreten des BeamtStG geltenden vergleichbaren gesetzlichen Regelung.

19

Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG ist erforderlich, daß der Bewährungsmangel während der Probezeit aufgetreten ist. Mängel, die aus in der Vergangenheit liegenden, vor Beginn der Probezeit abgeschlossenen Sachverhalten herrühren, rechtfertigen nicht die Entlassung nach dieser Vorschrift. Maßgebend für die Beurteilung sind ausschließlich das Verhalten und das Persönlichkeitsbild des Beamten während der laufbahnrechtlichen Probezeit.

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Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 27. Februar 2001 - 2 C 3/00 -, juris, und Urteil vom 27. April 1999 - 2 C 34/98 -, BVerwGE 109, 68; - jeweils zu vor Inkrafttreten des BeamtStG geltenden vergleichbaren gesetzlichen Regelungen.

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Das bedeutet jedoch nicht, dass ein für die Entscheidung des Dienstherrn erhebliches Verhalten in der Probezeit nur deshalb nicht zu berücksichtigen ist, weil es nach der Begründung des Beamtenverhältnisses lediglich fortgesetzt wird und die zugrundeliegenden Fakten dem Dienstherrn bei der Einstellung bekannt waren.

22

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. November 1980 - 2 C 24/78 -, BVerwGE 61, 200; - zu einer vor Inkrafttreten des BeamtStG geltenden vergleichbaren gesetzlichen Regelung.

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Angewandt auf den vorliegenden Fall, ergibt sich:

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Das Gericht kann offen lassen, ob die Einschätzung des Eignung des Antragstellers durch den Leiter der Justizvollzugsanstalt X einer rechtlichen Nachprüfung stand hält. Denn auch wenn das der Fall wäre, würde es auf jeden Fall einer weiteren Tatbestandsvoraussetzung fehlen.

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Grund für die Entlassung des Antragstellers war die strafbaren Handlungen, wegen denen er durch Urteil des Amtsgerichts I vom 15. Dezember 2008 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt worden ist, nämlich gemeinschaftlicher Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und unerlaubter Umgang mit explosionsgefährdenden Stoffen. Diese strafbaren Handlungen waren jedoch mit der Durchsuchung der Wohnung des Antragstellers und der Sicherstellung der Tatgegenstände, die am 28. Januar 2008 stattgefunden hatten, beendet. Eine Fortsetzung gab es nicht. Da der Antragsteller erst in der Zeit danach, nämlich am 17. Juli 2008, in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen worden ist, handelt es sich bei diesen strafbaren Handlungen um einen in der Vergangenheit liegenden, vor Beginn der Probezeit abgeschlossenen Sachverhalt. Sie rechtfertigen somit nicht eine Entlassung nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG.

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Der Antragsgegner hatte auch Gelegenheit, zu diesem Punkt Stellung zu nehmen. Der Antragsteller hatte in der Antragsschrift vom 29. Oktober 2009 ausgeführt, es sei nur das innerhalb der Probezeit gezeigte Verhalten und Persönlichkeitsbild maßgeblich. Das Disziplinarverfahren sei aber bereits geraume Zeit vor dem Beginn der Probezeit eingeleitet worden. In der Antragserwiderung ist der Antragsgegner allerdings darauf nicht im Einzelnen eingegangen.

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Ob das Vorliegen der Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG anders zu beurteilen ist, wenn der Sachverhalt, auf den die mangelnde Eignung gestützt wird, dem Dienstherrn erst nach Aushändigung der Ernennungsurkunde, aber bereits vor dem Wirksamwerden der Ernennung bekannt geworden ist,

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vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München, Beschluss vom 13. März 2008 - 3 B 06.3203 -, juris,

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kann hier dahinstehen. Denn im Falle des Antragstellers war bei der Aushändigung der Ernennungsurkunde am 17. Juli 2008 der maßgebliche Sachverhalt bekannt, zumal unter dem 21. Februar 2008 gegen den Antragsteller ein Disziplinarverfahren eingeleitet worden war.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG (6,5-facher Betrag des Endgrundgehalts A 7 zuzüglich ruhegehaltfähiger Zulagen: 15.225,57 Euro; davon die Hälfte wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes).