1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist Rechtsanwalt mit eigener Kanzlei. Das Landesamt für Datenverarbeitung und Statistik Nordrhein-Westfalen, jetzt: Landesbetrieb Information und Technik NRW, zog den Kläger in den Jahren 2003, 2004 und 2005 zur Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich heran, indem es ihm die entsprechenden Fragebögen übersandte. Nachdem der Kläger sich im Jahre 2006 gegen eine erneute Auskunftspflicht wandte, zog der Beklagte den Kläger mit Bescheid vom 25. März 2008 für das Berichtsjahr 2006 zur Auskunft zur Dienstleistungsstatistik heran.

3

Einem gegen diesen Bescheid gerichteten Verfahren auf einstweiligen Rechtschutz gab das erkennende Gericht mit Beschluss vom 4. Juni 2008 statt (23 L 684/08). Die hiergegen durch den Beklagten eingelegte Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen durch Beschluss vom 29. August 2008 zurück (8 B 959/08).

4

Zwischenzeitlich wurde dem Kläger der Erhebungsbogen für das Berichtsjahr 2007 zugesandt. Auf eine Durchsetzung der Auskunftspflicht mittels Heranziehungsbescheid verzichtete der Beklagte im Hinblick auf das laufende Klageverfahren.

5

Gegen den Bescheid des Beklagten vom 25. März 2008 hat der Kläger am 23. April 2008 Klage erhoben.

6

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Es sei nicht zulässig, dass er zum vierten mal in Folge zur Auskunft herangezogen werde. Der Beklagte habe sich über eine Rotation überhaupt keine Gedanken gemacht und könne daher bis heute keinen Rotationsplan vorlegen. Deshalb könne keine Rede davon sein, dass Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte für die Entscheidung über eine Rotation ausschlaggebend gewesen seien. Vielmehr sei das Interesse der Betroffenen an einer gleichmäßigen Verteilung der Belastung bislang überhaupt noch nicht in den Blick genommen worden. Da der Gesetzgeber eine systematische Rotation zur Entlastung der Auskunftspflichtigen ausdrücklich vorgesehen habe, müsse eine maximale Höchstdauer der Heranziehung bestimmt sein. Der Beklagte sei nicht berechtigt, sich aus Gründen besserer statistischer Ergebnisse über das Gebot der Rotation einfach hinwegzusetzen. Das sorgfältige und richtige Ausfüllen der Auskunftsbögen erfordere einen enormen Arbeitseinsatz. Nach so vielen Jahren der Heranziehung sei er dadurch unverhältnismäßig belastet.

7

Der Kläger beantragt,

8

den Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 25. März 2008 aufzuheben.

9

Der Beklagte beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Hierzu trägt er im Wesentlichen vor:

12

Aus dem Dienstleistungsstatistikgesetz ergebe sich nicht, in welchen zeitlichen Abständen Stichproben zu ziehen seien. Aus der Gesetzesbegründung ergebe sich lediglich, dass eine Rotation durchzuführen sei, um die Belastung der Befragten abzubauen. Der Gesetzgeber habe aber bewusst auf eine Festlegung der Geltungsdauer der Stichprobe verzichtet und die Entscheidung über eine Neuziehung in das pflichtgemäße Ermessen der Statistischen Bundesamtes gestellt. Die getroffenen Auswahlkriterien trügen der Begrenzung der Belastung der Auskunftspflichtigen angemessen Rechnung und seien daher verhältnismäßig. Einer konkreten Festlegung der Höchstdauer der Inanspruchnahme habe es nicht bedurft. Ein Wechsel der Auskunftspflichtigen sei aber bei der Ziehung der Stichprobe im Jahre 2003 nach 5 bis 7 Jahren in Aussicht genommen gewesen. Um einen hohen Genauigkeitsgrad der Ergebnisse zu gewährleisten, sei es erforderlich, die Stichprobe über einen solchen längeren Zeitraum beizubehalten. Zu Beginn der Dienstleistungsstatistik seien deren genauer Verlauf und deren konkrete Entwicklung noch nicht absehbar gewesen. Aufgrund vieler Abmeldungen, Neugründungen oder Wirtschaftszweigwechseln handele es sich um eine Statistik mit hoher Dynamik innerhalb der Erhebungseinheiten. Daher seien grundsätzlich längere Laufzeiten in Abhängigkeit von aktuellen marktwirtschaftlichen Entwicklungen und Gegebenheiten notwendig und zulässig. Aus den Erfahrungen bei der vergleichbaren Handelsstatistik habe sich eine Laufzeit einer Stichprobe von etwa fünf Jahren als notwendig und ausreichend herausgestellt. Die Entscheidung über den Zeitpunkt einer Neuauswahl träfen die statistischen Ämter sowohl auf der Basis von methodischen Überlegungen und neuen gesetzlichen Vorgaben als auch zur Entlastung der bislang berichtenden Unternehmen. Die Zeitpunkte für die Stichprobenziehung für das Berichtsjahr 2003 als auch für das Berichtsjahr 2008 seien daher nach pflichtgemäßem Ermessen bestimmt worden, wenn auch jeweils Änderungen der Wirtschaftszweigklassifikationen die Neuziehung geboten hätten. Bereits zu Beginn einer Stichprobe würden Rotationspläne aufgestellt. Wenn auch kein Rotationsplan in Form einer schriftlichen Unterlage vorgelegt werden könne, so bestehe doch seit langer Zeit Konsens zwischen dem Statistischen Bundesamt und den statistischen Ämtern der Länder, die Neuauswahl einer Stichprobe mit einer möglichst vollständigen Rotation gegen auskunftspflichtige Einheiten der vorausgegangenen Stichprobe zu verbinden. Diese Selbstverständlichkeit eigens in einem Rotationsplan festzuhalten, sei nicht erforderlich. Es genüge, sie in den Vorgaben für die Programmierung der Stichprobenziehung dem Programmierer verbindlich vorzuschreiben. So sei bei der Ziehung der Stichprobe im Jahre 2003 gegen die Dienstleistungsstichprobe 2002 und zusätzlich gegen die Stichprobe der vierteljährlichen Handwerksberichterstattung rotiert worden. Dies ergebe sich aus den vorgelegten Unterlagen "Methodische Grundlagen der Erstellung des Auswahlplans" zur Dienstleistungsstatistik 2003. Bei der bevorstehende Auswahl zur Dienstleistungsstatistik 2008 werde eine Rotation gegen die auskunftspflichtigen Einheiten der Dienstleistungsstatistik 2007 sowie gegen die bis zum Berichtsjahr 2002 auskunftspflichtigen Einheiten erfolgen. Es sei daher nicht davon auszugehen, dass der Kläger für das Berichtsjahr 2008 erneut zum Kreis der Berichtspflichtigen zählen werde. Eine Neuziehung bereits für die Berichtsjahre 2006 oder 2007 habe sich verboten, da zu dieser Zeit bereits die Änderung der Wirtschaftszweigklassifikationen für da Berichtsjahr 2008 bekannt gewesen sei. Ein Wechsel der Stichproben für das Berichtsjahr 2006 oder 2007 hätte zum einen zu erheblichen Kosten für die bundesweite Neuziehung geführt. Zum anderen hätten stichprobenbedingte Fehler verlässliche Ergebnisse bei solch kurzer Laufzeit in Frage gestellt. Aus den Erfahrungen der letzten Jahre lasse sich schließen, dass zukünftig ein Zeitraum von 3 bis 5 Jahren bis zu Ziehung einer neuen Stichprobe sinnvoll sei.

13

Der Großteil der erfragten Merkmale sei so gewählt, dass die auskunftspflichtigen Einheiten die Antworten unmittelbar aus einer kaufmännischen Buchführung bzw. aus den Geschäftsaufzeichnungen entnehmen könnten. Soweit einzelne Angaben noch nicht vorlägen, könnten die Daten auch sorgfältig geschätzt werden. Üblicherweise sänke mit der Dauer der Erhebung der Aufwand für den Einzelnen, da sich eine gewisse Routine in der Aufbereitung der Daten einstellen dürfte.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte, auch der des Verfahrens 23 L 684/08, sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

15

Entscheidungsgründe:

16

Die Klage hat Erfolg.

17

Der Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 25. März 2008 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung –VwGO-).

18

Rechtsgrundlage für die angefochtene Heranziehung zur Auskunftserteilung sind die §§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 1 und Abs. 2, 5 Abs. 1 des Gesetzes über Statistiken im Dienstleistungsbereich -Dienstleistungsstatistikgesetz- (DlStatG) vom 19. Dezember 2000 in der Fassung der Änderung durch Art. 5 des Gesetzes vom 17. März 2008. Danach besteht für den Inhaber oder Leiter des Unternehmens oder der Einrichtung zur Ausübung einer freiberuflichen Tätigkeit für die jährlichen Erhebungen im Bereich der von § 2 Abs. 1 DlStatG erfassten Dienstleistungsbereiche eine Auskunftspflicht über bestimmte statistische Erhebungsmerkmale. Die Erhebung wird als Stichprobe bei höchstens 15 % aller Erhebungseinheiten durchgeführt, wobei die Ergebungseinheiten nach einem mathematisch-statistischen Verfahren ausgewählt werden.

19

Der Kläger unterfällt dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzes. Auskunftspflichtig sind gemäß § 5 Satz 2 DlStatG die Inhaber oder Leiter der Unternehmen oder Einrichtungen zur Ausübung einer freiberuflichen Tätigkeit. Diese Voraussetzung erfüllt der Kläger als Inhaber einer freiberuflichen Tätigkeit als eigenständiger Rechtsanwalt. Die Tätigkeit als Rechtsanwalt unterfällt dem von § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abteilung 74 DlStatG genannten Dienstleistungsbereich,

20

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.08.2008 -8 B 959/08- in: juris.

21

Die Entscheidung den Kläger auch für das Berichtsjahr 2006 zur Auskunftserteilung aufzufordern, widerspricht den methodischen und verfahrensrechtlichen Vorgaben des Dienstleistungsstatistikgesetzes.

22

Der Kreis derjenigen, die zur Auskunft herangezogen werden können, ist in den §§ 5 und 2 DlStatG geregelt. Allerdings können von diesen "potentiell Betroffenen" nach § 1 Abs. 2 Satz 1 DlStatG nur bis zu einer Höchstgrenze von 15 % tatsächlich zur Auskunft herangezogen werden. Die zeitliche Vorgabe des § 1 Abs. 2 DlStatG –"jährliche Erhebungen" - bezieht sich nicht auf die Auswahl der 15 % nach dem mathematisch-statistischen Verfahren, sondern sie bezieht sich auf die Stichprobe "bei" den ausgewählten 15 % und erlaubt keine verlässlichen Rückschlüsse, innerhalb welcher Abstände diese 15 % auszuwählen sind. Im Gesetz ist die Frage, wie lange eine einmal gezogenen Stichprobe verwendet werden darf, nicht geregelt und unterfällt daher dem Ermessensspielraum der Behörde. Diese ist befugt, zur Sicherung einer gleichförmigen Inanspruchnahme allgemeine Auswahlgrundsätze zu entwickeln,

23

vgl. BVerwG, Urteil vom 15.11.1989 – 1 B 136.89 -, NVwZ-RR 1990, 418,

24

wobei die Erhebungseinheiten gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 DlStatG nach einem mathematisch-statistischen Verfahren auszuwählen sind.

25

Die gerichtliche Prüfung der Auswahlentscheidung beschränkt sich nach § 114 VwGO darauf, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten wurden oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Ermessensschranken ergeben sich dabei auch aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, d.h. die Ermessensentscheidung darf nicht außer Verhältnis zu dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung stehen.

26

Daran anknüpfend ist die Heranziehung des Klägers für das Berichtsjahr 2006 rechtswidrig. Die ihr zugrunde liegenden Auswahlkriterien tragen dem gesetzlichen Gebot der Begrenzung der Belastung der Auskunftspflichtigen nicht angemessen Rechnung und verletzen damit den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Defizite des federführend vom Statistischen Bundesamt erarbeiteten Auswahlverfahrens muss sich der Beklagte zurechnen lassen, auch wenn die Entscheidung ansonsten mit den entwickelten Vorgaben übereinstimmt. Die Rechtswidrigkeit der Auswahlkriterien bedingt auch die Rechtswidrigkeit der konkreten Auswahlentscheidung.

27

Der Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung für das Gesetz zur Einführung einer Dienstleistungsstatistik und zur Änderung statistische Rechtsvorschriften vom 7. September 2000 (BT-Drucksache 14/4040) ist zu entnehmen, dass eine mehrmalige Heranziehung einer einmal gezogenen Stichprobe möglich sein soll. So heißt es auf Seite 14 der genannten Bundestags-Drucksache: "Das Auswahlverfahren sieht im Übrigen einen systematischen Austausch der jeweils Auskunftspflichtigen vor. Diese Rotation dient dazu, die Belastung der Befragten, die durch eine jährlich wiederholte Beteiligung an der Erhebung entsteht, abzubauen und somit eine möglichst gleichmäßige Verteilung der Auskunftsverpflichtung zu erreichen." Hierfür sprechen auch Sinn und Zweck des Gesetzes. Die jährlichen Erhebungen sind wesentliche Grundlage der amtlichen Statistiken wie der Dienstleistungsstatistik, die ihrerseits unmittelbar der aktuellen und situationsbezogenen Wirtschafts-, Sozial- und Arbeitsmarktpolitik dienen. Dieser Aufgabe können sie jedoch nur dann hinreichend Rechnung tragen, wenn sie statistisch verlässlich sind. Diese wäre nicht gewährleistet, wenn jährliche eine neue Ergebungseinheit auszuwählen wäre.

28

Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber das Interesse der wiederholt zu Erhebungszwecken herangezogenen Pflichtigen an einer Entlastung als besonders schützenswert eingestuft. Er ist davon ausgegangen, dass "in der überwiegenden Zahl aller Stichprobenschichten.......die vollständige Rotation in regelmäßigen Abständen möglich sein" wird,

29

vgl. BT-Drucks. 24/4049 S.15.

30

Diesem Interesse tragen die vom Beklagten dargelegten Auswahlgrundsätze auch im Verhältnis zu dem oben genannten wichtigen Interesse an einem hohen Genauigkeitsgrad der Ergebnisse der statistischen Erhebung nicht ausreichend Rechnung.

31

Der Beklagte hat vorgetragen, bei der Ziehung der Stichprobe im Jahr 2003 sei ein Wechsel der Auskunftspflichtigen nach 5 bis 7 Jahren in Aussicht genommen worden. Einer konkreten Festlegung der Höchstdauer der Inanspruchnahme bedürfe es aber nicht. Eine solche Festlegung könne zu Beginn einer Statistik auch nicht getroffen werden, da deren genauer Verlauf und deren konkrete Entwicklung noch nicht absehbar seien. Eine Entscheidung über den Zeitpunkt einer Neuauswahl träfen die Referenten des Statistischen Ämter des Bundes und der Länder auf ihrer jährlichen Besprechung sowohl auf der Basis von methodischen Überlegungen und neuen gesetzlichen Vorgaben als auch zur Entlastung der bisher Auskunftspflichtigen.

32

Diese Vorgehensweise entspricht nicht dem Gesetzeszweck einer systematischen und damit effektiven Begrenzung der Belastung der einer Stichprobe angehörenden Erhebungseinheiten. Auf Seiten des Beklagten fehlen konkrete zeitlichen Vorgaben, wann die wiederholte Inanspruchnahme unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten für unzumutbar gehalten wird. In der Klagebegründung hat der Beklagte zunächst vortragen, bei der Ziehung der Stichprobe im Jahr 2003 sei ein Wechsel der auskunftspflichtigen nach 5 bis 7 Jahren in Aussicht genommen worden. In der mündlichen Verhandlung hat er einen Zeitraum von 3 bis 5 Jahren bis zur Ziehung einer neuen Stichprobe für vertretbar gehalten. Dass es sich hierbei um mehr als reine Absichtserklärungen handelt, die noch dazu von unterschiedlichen Zeiträumen ausgehen, hat der Beklagte nicht nachvollziehbar dargelegt. Konkrete Festlegungen für eine "vollständige Rotation in regelmäßigen Abständen" (s. BT-Drucks. 14/4049 S. 15) fehlen.

33

Entgegen dem Vortrag des Beklagten hat er auch keine Rotationspläne aufgestellt, obwohl § 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c) Bundesstatistikgesetz (BStatG) gerade für Wirtschaftsstatistiken die Führung von Adressdateien u.a. zum Zweck der Aufstellung von Rotationsplänen vorsieht. Rotation im Sinne dieser Vorschrift bedeutet, dass bei kontinuierlich erhobenen Stichproben die in die Stichprobe einbezogenen Befragten nach einer angemessenen Zeit gegen andere aus dem Kreis der potentiellen Erhebungseinheiten ausgetauscht werden,

34

vgl. BT-Drucks. 10/5345 S. 19.

35

Nach Angaben des Beklagten würden zu Beginn einer Stichprobe "Rotationspläne" aufgestellt, wenn auch nicht in schriftlicher Form. Es bestehe aber Konsens zwischen dem Statistischen Bundesamt und den statistischen Ämtern der Länder, die Neuauswahl einer Stichprobe mit einer möglichst vollständigen Rotation gegen auskunftspflichtige Einheiten der vorausgegangenen Stichprobe zu verbinden. Dies werde durch entsprechende bundeseinheitliche Programmierungen maschinell umgesetzt. Nach dem Verständnis des Beklagten liegt ein Rotationsplan bereits dann vor, wenn festgelegt wird, dass bei einer neuen Stichprobenziehung ein Austausch der Berichtspflichtigen stattzufinden hat. Richtigerweise bedeutet Rotation im oben genannten Sinne aber, dass der Austausch der Auskunftspflichtigen in "angemessener Zeit" stattfindet. Rotationspläne müssen also nicht nur festlegen, gegen welche Einheiten rotiert wird, sondern auch festschreiben, wann eine neue Stichprobe zu ziehen ist. Der Beklagte hat selbst nicht vorgetragen, dass dieser Aspekt in seinen "Rotationsplänen" bzw. in deren maschineller Umsetzung Berücksichtigung gefunden hat. Auch aus dem vorgelegten "Auswahlplan für die Dienstleistungsstatistik 2003" sowie aus den vorgelegten "Methodischen Grundlagen der Erstellung des Auswahlplans" für die Berichtsjahre 2003 und 2006 ergibt sich dies nicht. Anders als für den von tatsächlichen Entwicklungen abhängigen Verbrauch einer Stichprobe steht der Bestimmung einer zeitlichen Obergrenze ihrer Inanspruchnahme schon zu Beginn einer Stichprobenziehung aber nichts entgegen.

36

Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass vom Beklagten andere Maßnahmen zur Begrenzung der Belastung der einer Stichprobe angehörenden Auskunftspflichtigen durchgeführt worden sind oder werden. Der vom Beklagten geschilderte Verlauf seit Beginn der Erhebungen zur Dienstleistungsstatistik im Jahr 2000 zeigt im Gegenteil, dass das Interesse der Betroffenen an einer möglichst gleichmäßigen Verteilung der Auskunftsverpflichtung bislang keine Berücksichtigung gefunden hat. Weder die erste Stichprobenneuwahl für das Berichtsjahr 2003 noch die nunmehr für das Berichtsjahr 2008 anstehende Neuwahl erfolgte bzw. erfolgt zu Entlastung der Auskunftspflichtigen. Beide Neuwahlen beruhen auf neuen Wirtschaftszweigklassifikationen. Die Behauptung des Beklagten, die Neuziehung der Stichproben für die Berichtsjahre 2003 und 2008 sei nicht nur im Hinblick auf neue Wirtschaftszweigklassifikationen erfolgt, sondern auch zur Entlastung der Auskunftspflichtigen durchgeführt worden, ist nicht nachvollziehbar. Zur Begründung macht der Beklagte geltend, zur Entlastung der Berichtspflichtigen werde die Neuauswahl mit einer Rotation verbunden, wie sie in der Gesetzbegründung beschrieben sei. Dies ist aber, wie oben dargelegt, gerade nicht der Fall. Auch in der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte als entscheidendes Kriterium, wann die Neuziehung einer Stichprobe für erforderlich gehalten wird, die Entwicklung innerhalb der Erhebungseinheiten genannt. Dass neben dem Aspekt der Lieferung belastbarer statistischer Ergebnisse jedenfalls bei der vierten Fortschreibung der für das Berichtsjahr 2003 gezogenen Stichprobe Zumutbarkeitserwägungen angestellt worden wären, ist nicht ersichtlich. Vielmehr trägt der Beklagte vor, dass eine Neuziehung der Stichprobe für die Berichtsjahre 2006 oder 2007 aus Kostengründungen bzw. aufgrund zu kurzer Laufzeiten und dadurch bedingter hoher Fehlerquoten nicht in Betracht gekommen sei.

37

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

38

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.