1

Die Klägerin betreibt ein Unternehmen, dessen Gegenstand das Verteilen von Prospekten ist. Das Unternehmen unterhält mehrere Filialen. Die Beigeladene war seit dem 2. Mai 2007 bei der Beigeladenen als Mitarbeiterin im Verkaufsaußendienst in der Niederlassung in S beschäftigt. Das erste Kind der Beigeladenen wurde am 0.0.2008 geboren, die Beigeladene beantragte am 29. September 2008 Elternzeit für den Zeitraum von zwei Jahren.

2

Unter dem 29. Oktober 2008 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beigeladenen und führte zur Begründung aus, es sei entscheiden worden, die Niederlassung in S zu schließen. Die nächste Niederlassung befände sich in 200 km Entfernung, allen Mitarbeitern der Niederlassung S sei deshalb gekündigt worden. Andere Tätigkeiten, auf die die Klägerin umgesetzt werden könnte, stünden nicht zur Verfügung.

3

Die Beigeladene bestritt in ihrer Stellungnahmen, dass die Niederlassung S insgesamt geschlossen werde. Außerdem seien die Aufgaben, die die Klägerin bisher gehabt habe, nicht entfallen, sondern würden von Mitarbeitern in den anderen Niederlassungen übernommen. Einige Mitarbeiter seien auch in die Holding bzw. in den Bereich Regio-Service übernommen worden. Außerdem überreichte sie eine Stellenanzeige, in der ein Sales Manager von der Holding der Klägerin für die Niederlassung in L gesucht wurde.

4

Die Klägerin trug dazu vor, im Außenlager in H seien 3 Mitarbeiter beschäftigt zur Warenannahme und Kommissionierung der Prospekte sowie 4 Mitarbeiter als Lagerarbeiter bzw. Reinigungskräfte auf 400,- Euro-Basis. Aus der Niederlassung S seien 3 Mitarbeiter in das Außenlager in H gewechselt, sie hätten im Rahmen der Sozialauswahl bedeutend höher gelegen als die Beigeladene. Im Außenlager in H seien überwiegend Arbeitnehmer beschäftigt, die schon vor der Schließung der Niederlassung in S dort beschäftigt gewesen seien. Ein formale Übertragung des Arbeitsverhältnisses der Beigeladenen sei nicht möglich, weil keine anderen Arbeitsplätze im Unternehmen vorhanden seien. Die nächste Niederlassung befinde sich in M in sei ungefähr 200 km entfernt. Auch in anderen Niederlassungen seien bereits betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen worden.

5

Mit Bescheid vom 25. Februar 2009, zugestellt am 27. Februar 2009, lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Zulässigerklärung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beigeladenen ab und führte zur Begründung aus, eine überzeugende Prüfung der Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung könne naturgemäß erst dann geprüft werden, wenn das Ende der Elternzeit bevorstehe. Im vorliegenden Fall ende die Elternzeit erst nahezu zwei Jahre nach dem Stilllegungsbeschluss. Auch habe die Klägerin nicht überzeugend dargelegt, dass für die Klägerin keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestanden habe. Die Ausführungen im Hinblick auf Sozialauswahl seien unsubstantiiert und erläuterten nicht, aufgrund welcher Kriterien die Sozialauswahl stattgefunden habe und warum gerade einer in der Elternzeit befindlichen Arbeitnehmerin gekündigt werden müsse. Im Hinblick darauf, dass der Klägerin in der Elternzeit keine Kosten durch das Arbeitsverhältnis mit der Beigeladenen entstünden sowie darauf, dass die Holding der Klägerin eine Mitarbeiterin suche, deren Anforderungsprofil exakt dem der Klägerin entspreche, könne die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit am Ende der Elternzeit nicht ausgeschlossen werden. Es liege deshalb kein besonderer Fall im Sinne des § 18 BEEG vor. Selbst wenn man das Vorliegen eines besonderen Falles bejahen würde, komme sie, die Beklagte, im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens unter Berücksichtigung der oben dargelegten Umstände zu dem Ergebnis, dass das Interesse der Klägerin an der Kündigung nicht höher zu bewerten sei als das Interesse der Beigeladenen an der Erhaltung ihres Arbeitsplatzes.

6

Am 27. März hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, es liege jedenfalls ein besonderer Fall im Sinne des § 18 BEEG vor, weil der Arbeitsplatz der Beigeladenen ersatzlos weggefallen sei. Die Beklagte habe auch die Grenzen des ihr eingeräumten Ermessen überschritten. Das Interesse des Arbeitgebers an Rechtsklarheit und Sicherheit überwiege das Interesse der Beigeladenen an einer beitragsfreien Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung. Die Niederlassung sei aufgelöst, lediglich die Beigeladene stehe einer endgültigen administrativen Auflösung bzw. Löschung der Kostenstelle entgegen. Das Außenlager in H sei nach der Schließung in S organisatorisch der Niederlassung M zugeordnet worden. Aus der Niederlassung in S sei lediglich Frau S1 in das Außenlager versetzt worden, deren Bruttoverdienst jedoch etwa 1/3 unter dem der Beigeladenen liege.

7

Die Klägerin ist weiter der Auffassung, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit lediglich für den Betrieb in S zu prüfen sei. Die Niederlassungen seien so organisiert, dass sie jeweils eine eigene Leitungsmacht und Administration hätten und deshalb jeweils eigene Betriebe darstellten. Eine Sozialauswahl sei nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte aber nur innerhalb eines Betriebes zu treffen. Auf die Frage, ob in anderen Niederlassungen Stellen frei seien, komme es daher nicht an.

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Die Klägerin beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 25. Februar 2009 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Kündigung der Beigeladenen zuzustimmen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

12

Sie ist der Auffassung, bei einer Teilbetriebsstilllegung wie im vorliegenden Fall müsse mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden können, dass der Beigeladenen kein anderer Arbeitsplatz im Unternehmen angeboten werden könne. Dies habe die Klägerin bisher nicht nachgewiesen. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass im Unternehmen keine anderen Arbeitsplätze für die Beigeladene vorhanden seien. Im Internet seien Stellenanzeigen geschaltet, in denen Arbeitnehmer mit dem Anforderungsprofil der Beigeladenen für die Klägerin gesucht würden. Dies werde als Indiz dafür gewertet, dass Aufgaben, wie sie die Beigeladene ausführen könne, auch weiterhin im Unternehmen vorhanden seien und es nach der Elternzeit auch eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Beigeladene gebe. Außerdem habe die Klägerin die Kriterien, nach denen die Sozialauswahl vorgenommen worden sei, nicht dargelegt.

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Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

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die Klage abzuweisen.

15

Sie ist ebenfalls der Auffassung, dass ihr die Klägerin einen anderen Arbeitsplatz anbieten könne, falls der in Ratingen entfallen sei. Zum Beweis legt sie einen Ausdruck der Internetseite www.u.de vom 10. Juni 2009 vor, aus dem sich ergibt, dass die Klägerin für ihre Niederlassungen in Berlin, Hamburg und Magdeburg Mitarbeiter im Verkaufsaußendienst sucht. Außerdem ergibt sich aus dieser Internetseite, dass die U GmbH für den Standort in S zwei Stellen im Verkauf anbietet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist unbegründet.

19

Der ablehnende Bescheid der Beklagten ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beigeladenen für zulässig erklärt wird.

20

Rechtsgrundlage für die Zulässigerklärung der Kündigung ist § 18 BEEG. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, und während der Elternzeit nicht kündigen. Die Beigeladene befindet sich nach der Geburt ihres ersten Kindes in der Elternzeit mit der Folge, dass das Kündigungsverbot eingreift.

21

Nach § 18 Abs.1 Satz 2 BEEG kann in besonderen Fällen ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Ein besonderer Grund im Sinne dieser Vorschrift liegt nach der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit vom 1. Januar 2007 – BAnz. 2007, S. 247 – (Verwaltungsvorschrift) u.a. dann vor, der Betrieb, in dem der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin beschäftigt ist, stillgelegt wird und der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin nicht in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann (Ziff. 2.1.1 der Verwaltungsvorschrift), wenn die Betriebsabteilung, in der der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin beschäftigt ist, stillgelegt wird und der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin nicht in einer anderen Betriebsabteilung des Betriebes oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann (Ziff. 2.1.2 der Verwaltungsvorschrift) und wenn der Betrieb oder die Betriebsabteilung, in denen der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin beschäftigt ist, verlagert wird und der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin an dem neuen Sitz des Betriebes oder der Betriebsabteilung und auch in einer anderen Betriebsabteilung oder in einem anderen Betreib des Unternehmens nicht weiterbeschäftigt werden kann (Ziff. 2.1.3 der Verwaltungsvorschrift).

22

Diese Voraussetzungen hat die Klägerin hier nicht dargelegt. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei der Niederlassung in S um einen Betrieb oder eine Betriebsabteilung der Klägerin handelt. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die Beigeladene nicht in einem anderen Betrieb bzw. in einem anderen Betriebsteil nach dem Ende der Elternzeit beschäftigt werden kann. Wie die Beigeladene durch ihren Hinweis auf die Internetseite des Unternehmens substantiiert vorgetragen und die Klägerin auch zugestanden hat, werden für andere Niederlassungen Mitarbeiter für den Verkauf gesucht. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beigeladene in einem anderen Betrieb oder Betriebsteil der Klägerin nach dem Ende der Elternzeit weiterbeschäftigt werden kann.

23

Etwas anderes ergibt sich hier auch nicht aus dem Einwand des Vertreters der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, dass eine Weiterbeschäftigung der Beigeladenen in einer weit entfernten Niederlassung eine Änderungskündigung voraussetze. Eine Änderungskündigung wäre nur erforderlich, wenn die Beigeladene einer Versetzung nicht zustimmen würde. Die Klägerin hat jedoch nicht dargelegt, dass sie der Beigeladenen eine Weiterbeschäftigung in einer der anderen Niederlassungen angeboten hätte und dieses Angebot abgelehnt worden wäre.

24

Schließlich ist auch nicht der Auffassung der Klägerin zu folgen, im vorliegenden Fall sei nur zu prüfen, ob ein anderer Arbeitsplatz in der Niederlassung S für die Beigeladene vorhanden ist, und auf die Frage, ob ein anderer Arbeitsplatz im Unternehmen vorhanden sei, komme es nicht an. Schon aus der Formulierung der Verwaltungsvorschrift ergibt sich, dass es nicht nur auf die Beschäftigungssituation in dem betroffenen Betrieb oder Betriebsteil, sondern in dem gesamten Unternehmen ankommt.

25

Der Begriff des Betriebes ist entgegen der Auffassung der Klägerin insoweit auch dann nicht mit dem des Unternehmens gleichzusetzen, wenn der Betrieb organisatorisch weitgehend selbständig ist. Vielmehr ist, wie sich aus der Formulierung der Verwaltungsvorschrift ergibt, der Begriff des Unternehmens umfassender zu sehen als der des Betriebs. Im Hinblick auf die Intention des Gesetzgebers ist davon auszugehen, dass eine Kündigung des betroffenen Arbeitnehmers nur dann in Betracht kommen soll, wenn der jeweilige Arbeitgeber für ihn keine andere Beschäftigung mehr hat. Arbeitgeber ist hier die U1 GmbH insgesamt und nicht nur die Niederlassung in S.

26

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung. Die Vorschriften des Kündigungsschutzes haben eine andere Intention als die des BEEG. Die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte zu § 1 KSchG kann daher nicht ohne weiteres auf die Rechtsprechung zu § 18 BEEG übertragen werden.

27

Es gibt für die Gesamtrechtsordnung weder einen einheitlichen Betriebsbegriff noch einen einheitlichen Unternehmensbegriff. Vielmehr ist die Bedeutung dieser Begriffe jeweils aus dem Sinn und Zweck des jeweiligen Gesetzes zu ermitteln.

28

Vgl. Schaub/Vogelsang, ArbR-Hdb. § 18 RN 1 und 10.

29

Für das Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit ist dabei vor allem zu berücksichtigen, dass das Gesetz einen möglichst umfassenden Schutz der betroffenen Eltern vor einer Kündigung gewährleisten will. Das Gesetz soll dazu beitragen, die Vereinbarkeit von Berufstätigkeit und Kindererziehung zu verbessern. Es hat neben der Förderung der Betreuung des Kindes in der ersten Lebensphase auch das Ziel, Wahlmöglichkeiten zwischen Tätigkeiten in der Familie und außerhäuslicher Erwerbstätigkeit zu schaffen. Dieses Ziel lässt sich nach Einschätzung des Gesetzebers nur erreichen, wenn die Mutter oder der Vater während der Zeit der Elternzeit keine Kündigung zu befürchten braucht.

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Vgl. Buchner/ Becker, Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, Kommentar, Anm. 1 zu § 18 BEEG

31

Um diese Sicherheit zu gewährleisten, ist das generelle Verbot einer Kündigung in das Gesetz aufgenommen worden. Die dazu in der Verwaltungsvorschrift definierten Ausnahmen sind daher eher eng auszulegen. Im Hinblick auf die gesetzgeberische Intention eines möglichst umfassenden Schutzes der betroffenen Eltern erscheint es auch für den Arbeitgeber zumutbar, eine bei ihm frei gewordene Stelle zunächst den unter dem Schutz des § 18 BEEG stehenden Eltern anzubieten als sie mit externen Bewerbern zu besetzen. Die Möglichkeit, eine Kündigung ausnahmsweise für zulässig erklären zu lassen, soll in den Fällen eine Lösung finden, in denen die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses unbillig erscheint.

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Vgl. Buchner/ Becker, Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, Kommentar, Anm. 23 zu § 18 BEEG

33

Die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses erscheint aber dann nicht unbillig, wenn der Arbeitgeber dem betroffenen Arbeitnehmer noch eine andere Stelle anbieten kann.

34

Vgl. insoweit BVerwG, Urteil vom 18. August 1977 – V C 8.77 -, BverwGE 54, S. 276; OVG NW, Urteil vom 8. August 1997 – 24 A 1763/94 -, in juris veröffentlicht.

35

Das ist hier jedoch – wie sich aus den von der Klägerin geschalteten Stellenanzeigen zwanglos ergibt – der Fall. Auf die Frage, ob auch solche Stellen zu berücksichtigen sind, die die Holding und damit ein andere GmbH des Gesamtkonzerns anbietet, kommt es daher im vorliegenden Verfahren nicht mehr an.

36

Da kein besonderer Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG vorliegt, war die Möglichkeit einer Ermessensentscheidung für die Beklagte nicht eröffnet.

37

Aber selbst wenn man davon ausgeht, dass hier allein schon die Stilllegung einer Niederlassung einen besonderen Fall in diesem Sinne darstellt, erscheinen die dazu angestellten Ermessenserwägungen der Beklagten rechtmäßig. Die der Behörde eingeräumte Ermessensentscheidung kann vom Gericht nur im Rahmen des § 114 VwGO überprüft werden, d.h. daraufhin, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde. Diese Grenzen des Ermessens sind hier eingehalten. Wie bereits dargelegt, ist der Sinn des § 18 BEEG darin zu sehen, den Eltern eine Betreuung des Kindes in der ersten Lebensphase ohne Sorge um den Arbeitsplatz zu ermöglichen. Unter diesen Umständen hat die Beklagte hier die Interessen der Beigeladenen am Erhalt ihres Arbeitsplatzes höher bewertet als das Interesse der Klägerin an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum jetzigen Zeitpunkt. Es ist der Klägerin im Hinblick darauf, dass ihr zur Zeit keine Kosten durch das Arbeitsverhältnis anfallen, durchaus zuzumuten, daran festzuhalten, um dann gegen Ende der Elternzeit zu prüfen, ob für die Beigeladene eine freie Arbeitsstelle im Unternehmen vorhanden ist. Das Interesse an Rechtssicherheit und Klarheit, wie es die Klägerin in der Klageschrift angesprochen hat, überwiegt hier nicht das Interesse der Beigeladenen an dem Erhalt ihres Arbeitsplatzes. Die Klägerin befindet sich insoweit in keiner anderen Position als ein anderer Arbeitnehmer, der einem Arbeitnehmer, der Elternzeit genommen hat, über mehrere Jahre einen Arbeitsplatz freihalten muss. Diese Unsicherheit hat der Gesetzgeber in Kauf genommen. Dies ist auch nicht unzumutbar, denn es ist dem Arbeitgeber unbenommen, rechtzeitig vor dem Ende der Elternzeit die Zulässigerklärung der Kündigung zu beantragen, wenn feststeht, dass keine Möglichkeit mehr besteht, den Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin nach dem Ende der Elternzeit zu beschäftigen. Solange dies aber noch nicht feststeht, ist es ermessensgerecht, die Zulässigerklärung zu verweigern.

38

Die Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese einen Antrag gestellt und sich damit selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.