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Tatbestand:

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Die am 00.0.1971 geborene Klägerin begann am 11. Oktober 1996 beim Rechtsvorgänger der Beigeladenen zu arbeiten. Am 0.0.2006 wurde die Tochter B.         der Klägerin geboren. Die Klägerin beantragte daraufhin am 6. Juli 2006 Elternzeit bis zum 1. August 2007. Mit Schreiben vom 28. März 2007 und vom 2. April 2008 verlängerte sie die Elternzeit mit Einverständnis der Beigeladenen um jeweils ein Jahr, sie endete am 5. Juni 2009.

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Bereits am 1. April 2006 schloss die Klägerin mit der Beigeladenen einen Vertrag über eine Aushilfstätigkeit in der Elternzeit. Seit dem 1. Februar 2007 arbeitete die Klägerin an zwei Wochentagen jeweils 4 Stunden im Büro der Beigeladenen und erledigt außerdem von zu Hause aus weitere Arbeiten für die Beigeladene. Die Beigeladene erstattete der Klägerin deshalb die Gebühren für einen Telefonanschluss.

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Zu den Aufgaben der Klägerin gehörte unter anderem das Führen einer Bargeldkasse in der Niederlassung E.          . Die Kasse wird monatlich abgeschlossen und die Unterlagen werden an die zentrale Buchhaltung der Beigeladenen in G.         übermittelt. Mit dem Monatsabschluss ist auch jeweils eine Inventur des Kassenbestandes verbunden.

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Unstreitig ist die Geldkassette mehrfach eingeschlossen, die Schlüssel liegen in einer verschlossenen Schublade im Büro. Der Schlüssel zu dieser Schublade ist im Büro an einer für jedermann zugänglichen Stelle versteckt, wobei das Versteck mehrere Mitarbeiter kennen.

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Ebenso unstreitig gilt für die Kasse das Vier-Augen-Prinzip, d.h. vor einer Auszahlung müssen die Belege grundsätzlich von einem Vorgesetzten gegengezeichnet werden. In völlig unstreitigen Fällen und wenn es sich um kleine Summen handelte, erstattete die jeweilige Kassenführerin die von den Mitarbeitern ausgelegten Beträge allerdings oft schon, bevor der jeweils zuständige Vorgesetzte die Freigabe erteilt hatte. Die Freigabe wurde dann nachträglich erteilt und der bei der Auszahlung erstellte Ersatzbeleg gegen das Original ausgetauscht. Wenn die Freigabe bis zum Kassenabschluss am Monatsende nicht zu erlangen war, wurde die Monatsabrechnung mit den Ersatzbelegen nach G.         geschickt. Die jeweiligen Originalbelege wurden dann nachgereicht.

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Bei der Prüfung des Abschlusses für den Monat Juni 2008 fiel einem Mitarbeiter der zentralen Buchhaltung auf, dass die Klägerin drei Belege eingereicht hatte, die bereits mit der Abrechnung für den Monat Mai vorgelegt worden waren. Er machte die Klägerin am 25. Juni 2008 darauf aufmerksam, dass es vermutlich zu doppelten Auszahlungen gekommen sei. Die Klägerin teilte daraufhin mit, es habe tatsächlich versehentliche Doppelauszahlungen gegeben, die betroffenen Mitarbeiter würden die Beträge zurückerstatten. Den Schriftwechsel überließ die Buchhaltung dem Personalchef der Beigeladenen, Herrn  I.    .

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Nach deren Urlaub sprach dieser die Klägerin am 14. Juli 2007 auf den Vorgang an. Auch bei diesem Gespräch teilte die Klägerin Herrn I.    zunächst mit, es habe doppelte Auszahlungen gegeben. Der Personalchef bezweifelte jedoch die Darstellung der Klägerin, insbesondere deshalb, weil es sich bei dem einen Fall um einen Bilderrahmen handelte, der von einer Kollegin als Geschenk zum 50. Geburtstag eines anderen Kollegen besorgt worden war. Der Personalchef forderte die Klägerin auf, mit zu einem der von der Doppelzahlung betroffenen Kollegen zu gehen und die Angelegenheit zu klären. Daraufhin erklärte die Klägerin, sie habe im Juni in der Kasse 40,- Euro zuviel gehabt. Sie habe angenommen, sie habe sich selbst die Telefongebühren für den Monat noch nicht ausgezahlt und sich deshalb die 40,- Euro aus der Kasse genommen.

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Der Personalchef und die Beigeladene hielten diese Darstellung der Klägerin für unglaubhaft. Sie gaben der Klägerin Gelegenheit, zu dem Vorgang kurzfristig schriftlich Stellung zu nehmen. Nachdem sie den Betriebsrat angehört hatte, kündigte die Beigeladene der Klägerin am 28. Juli 2008 zunächst fristlos. Wegen der fehlenden Zustimmung nach § 18 BEEG nahm die Beigeladene die Kündigung während des arbeitsgerichtlichen Verfahrens zurück.

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Am 12. September 2008 beantragte die Beigeladene die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung der Klägerin. Zur Begründung gab sie an, es bestehe der Verdacht, dass die Klägerin das Geld veruntreut habe. Außerdem bestehe der Verdacht, dass sie bereits im November 2007 Belege für Taxifahrten manipuliert habe, um sich auf diese Weise unberechtigt Geld auszahlen zu lassen und dass sie über die Beigeladene die Kosten für das Waschen ihres privaten Pkw abrechnen lassen wollte.

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Die Klägerin bestritt die Vorwürfe der Beigeladenen und führte aus, keinesfalls habe sie das Geld unterschlagen wollen. Sie wies darauf hin, dass außer ihr auch eine andere Kollegin, Frau N.    , die Kasse geführt und regelmäßig Auszahlungen vorgenommen habe. Sie habe die drei von der Beigeladenen aufgeführten Belege fehlerhaft sowohl im Mai als auch im Juni gebucht, weshalb es im Juni zu einem Überschuss von 40,- Euro in der Kasse gekommen sei. Den Überschussbetrag habe sie sich damit erklärt, dass sie sich die Telefonkosten für ihren privaten Telefonanschluss versehentlich noch nicht ausgezahlt habe und habe deshalb das Geld aus der Kasse entnommen. Als sie von der Buchhaltung bzw. von Herrn I.    darauf angesprochen worden sei, habe sie Angst um ihren Arbeitsplatz gehabt und deshalb nicht den Mut gehabt, den Sachverhalt zuzugeben. Später habe sie dann jedoch den Sachverhalt wahrheitsgemäß geschildert und die 40 Euro sofort in die Kasse zurückgelegt.

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Im Übrigen habe sie nur etwa 10% ihrer Tätigkeit mit dem Führen der Kasse verbracht, es unverhältnismäßig, sie wegen eines etwaigen Verstoßes zu entlassen, es reiche aus, ihr eine Position ohne Kassenführung zu geben.

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Die Beigeladene führte zu dem Vorbringen der Klägerin aus, dass diese Sachverhaltsdarstellung der Klägerin nicht erkläre, warum die Daten auf den Belegen dann verändert worden seien, bevor sie im Juni erneut vorgelegt worden seien. Außerdem stimme der Betrag, den die Klägerin aus der Kasse entnommen habe, weder mit dem Betrag überein, der sich aus der Zusammenzählung der Beträge der drei doppelt eingereichten Belege ergäben noch mit den Kosten , die ihr privater Telefonanschluss verursache.

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Mit Bescheid vom 18. Februar 2009, zugestellt am 27. Februar 2009, erteilte die Beklagte der Beigeladenen die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung der Klägerin. Zur Begründung führte sie aus, es liege eine grobe Pflichtverletzung vor, soweit die Klägerin das Geld aus der Kasse entnommen habe, ohne zu klären, wie es zu dem zu hohen Kassenbestand gekommen sei. Es liege daher ein besonderer Fall im Sinne des § 18 BEEG vor, der eine Zulässigkeitserklärung gegenüber der Klägerin rechtsfertige. Aufgrund der teilweise widersprüchlichen Aussagen von Klägerin und Beigeladener sei eine zweifelsfreie Klärung des Sachverhalts nicht möglich. Zwar sei es nicht korrekt, dass die Klägerin die drei Belege im Juni 2008 erneut verbucht habe, jedoch habe nicht zweifelsfrei festgestellt werden können, ob die Klägerin vorsätzlich habe betrügen wollen oder ob sie irrtümlich die Originalbelege noch einmal im Juni 2008 in den Kassenbericht eingetragen habe. Die Aussage der Klägerin, dass sie sich das Guthaben in der Kasse in Höhe von 40,- Euro nur damit habe erklären können, dass sie sich die Telefonkosten noch nicht aus der Kasse entnommen habe, könne allerdings nicht nachvollzogen werden, da es sich bei den Telefonkosten um monatlich 39,94 Euro gehandelt habe. Wenn man die drei doppelt gebuchten Belege zusammenrechne, ergebe sich außerdem ein Betrag von 37,45 Euro, weshalb die Entnahme von 40,- Euro ebenfalls nicht nachzuvollziehen sei. Die Klägerin habe selbst angegeben, dass sie mit der korrekten Führung der Kasse beauftragt und für eine ordentliche Abrechnung verantwortlich gewesen sei. Sie habe deshalb nicht nur aufgrund einer Vermutung den Mehrbetrag aus der Kasse entnehmen dürfen, sondern sei verpflichtet gewesen, der Ursache für die Differenz nachzugehen. Dabei werde nicht verkannt, dass aufgrund der Teilzeitbeschäftigung der Klägerin ein beschränkter Personenkreis Zugriff zu der Kasse und zum Kassenbuch hatte und auch Auszahlungen getätigt habe, jedoch sei die Klägerin für die vorgelegten Belege aufgrund ihrer Unterschrift eigenverantwortlich heranzuziehen. Gegebenenfalls hätte sie auch eine ihre Vertreterin bei der Aufklärung des Sachverhalts um Hilfe bitten können. Im Hinblick auf die gehobene Tätigkeit, die das Führen der Kasse darstelle, sei ein unbedingtes Vertrauen zwischen den Vertragsparteien erforderlich. Das Verhalten der Klägerin sei als schwerwiegender Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten zu werten, der das Vertrauensverhältnis zwischen ihr und ihrem Arbeitgeber zerstört habe. Den von der Beigeladenen vorgetragene Verdacht, die Klägerin habe in anderen Fällen früher ebenfalls mittels manipulierter Belege Geld entwendet bzw. dies versucht, genüge hingegen den Anforderungen des § 18 BEEG nicht. Es seien weder Abmahnungen erteilt noch Strafanzeigen gestellt worden.

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Am 20. März 2009 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung erweitert und vertieft sie ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. In der mündlichen Verhandlung hat sie vorgetragen, dass die Originalbelege und die Kopien der Belege unterschiedliche Daten trügen, sei damit zu erklären, dass auf den Kopien das Auszahlungsdatum von demjenigen, der die Auszahlung vorgenommen habe, vermerkt worden sei, während sie auf den Originalbelegen das Datum eingetragen habe, an dem sie die Zahlung in die Kassenliste eingetragen und verbucht habe.

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Sie beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 18. Februar 2009 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung bezieht sie sich auf die Gründe des angefochtenen Bescheides und weist darauf hin, dass es auch keiner korrekten Kassenführung entsprochen habe, wenn die Klägerin die Telefonkosten zwar gebucht, sie aber nicht aus der Kasse entnommen habe.

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Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

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Sie weist noch einmal darauf hin, dass der Vortrag der Klägerin nicht erkläre, warum sie zunächst gegenüber Herrn I.    einen anderen Sachverhalt dargestellt habe und erst unter erheblichem Druck zu ihrer jetzigen Sachverhaltsschilderung gefunden habe. Außerdem weist die Beigeladene noch einmal darauf hin, dass die Kopien nicht den eingereichten Originalbelegen entsprächen und deshalb der erhebliche Verdacht bestehe, dass die Klägerin die Belege manipuliert habe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin nicht bereits dadurch entfallen, dass die Elternzeit am 5. Juni 2009 endete. Die Beigeladene hat der Klägerin bereits gekündigt, über die Kündigungsschutzklage ist noch nicht entschieden.

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Die Klage ist auch begründet.

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Der angefochtene Bescheid der Beklagten ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). Die Beigeladene hatte keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte die Kündigung für zulässig erklärte.

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Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit nicht kündigen. Diesem Kündigungsschutz unterlag die Beigeladene bis zum 5. Juni 2009, weil sie bis zu diesem Zeitpunkt Elternzeit beantragt hatte.

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Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG kann jedoch die Beklagte in besonderen Fällen ausnahmsweise die Kündigung für zulässig erklärt werden. Einen solchen Ausnahmefall stellt das Verhalten der Klägerin jedoch nicht dar.

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Bei der Tatbestandsvoraussetzung des „besonderen Falles“, die das Ermessen der Behörde eröffnet, handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff mit der Folge, dass die Entscheidung der Behörde insoweit in vollem Umfang der gerichtlichen Überprüfung unterliegt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 1977 – V C 8.77 -, BVerwGE 54, S. 276 zu der parallelen Vorschrift des § 9 MuSchG; OVG NW, Urteil vom 27. Februar 1998 – 24 A 4632/96 -, zitiert nach juris

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Der Rechtsbegriff des besonderen Falles erschöpft sich dabei nicht im Tatbestand des wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Über die arbeitsvertraglichen Voraussetzungen hinaus kann ein besonderer Fall nur dann angenommen werden, wenn außergewöhnliche Umstände das Zurücktreten der vom Gesetz als vorrangig angesehenen Interessen der Klägerin hinter die der Beigeladenen rechtfertigen, und der Klägerin daher die Kündigung und Auflösung des Arbeitsverhältnisses schon während der Schutzfristen des § 18 BEEG zugemutet werden können.

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Vgl.: VG Düsseldorf, Urteil vom 9. November 2004 – 17 K 2783/04 -; Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, Randnr. 23 zu § 18 BEEG.

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Maßstab für die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs ist dabei der Zweck der gesetzlichen Regelung. Ziel des Gesetzes ist es, die ständige Betreuung eines Kindes in der ersten Lebensphase durch einen Elternteil zu fördern und mehr Wahlfreiheit für die Entscheidung zwischen der Tätigkeit in der Familie und außerhäuslicher Erwerbstätigkeit zu schaffen.

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Vgl. BT-Drucks. 10/3792, S. 20 zu der insoweit wortgleichen Vorschrift des § 18 BErzGG

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Der Kündigungsschutz des § 18 BEEG soll verhindern, dass Mütter oder Väter aus Furcht um ihren Arbeitsplatz auf die Inanspruchnahme der Elternzeit verzichten. Deshalb ist die Vorschrift eng auszulegen. Der Schutz, den das Gesetz Eltern in der Elternzeit gibt, soll gegenüber den Belangen des Arbeitnehmers nur zurücktreten, wenn außergewöhnliche Umstände dies rechtfertigen. Allerdings bietet § 18 BEEG auch keine Arbeitsplatzgarantie.

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Vgl. VG München, Urteil vom 25. Juli 2003 – M 6a K 02.5011 -, zitiert nach juris

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Nach Ziffer 2.1.6 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit vom 3. Januar 2007 (BAnz 2007, S. 247) hat die Behörde davon auszugehen, dass ein besonderer Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG unter anderem dann anzunehmen ist, wenn besonders schwere Verstöße des Arbeitnehmers gegen arbeitsvertragliche Pflichten oder vorsätzliche strafbare Handlungen des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen. Diese Auslegung des Gesetzes ist nicht zu beanstanden.

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Ein derart gravierendes Fehlverhalten der Klägerin liegt hier jedoch nicht vor. Dabei folgt das Gericht der Einschätzung des Beklagten, dass eine strafbare Handlung sich anhand des Vortrages der Beigeladenen nicht nachweisen lässt und ein Verdacht einer Unterschlagung von 40,- Euro allein jedenfalls keinen besonderen Fall im Sinne des § 18 BEEG darstellt.

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Allerdings hat die Klägerin auch nach ihrem eigenen Vortrag bei der Führung der ihr anvertrauten Kasse schwerwiegende Fehler begangen, als sie ohne weitere Nachprüfung Geld aus der Kasse entnommen hat in der Annahme, dass ihr dieses Geld noch zustehe. Dabei hätte sie auch beachten müssen, dass der von ihr entnommene Betrag nicht mit dem Betrag übereinstimmte, der ihr zugestanden hätte. Dass sie – als sie auf ihren Fehler aufmerksam gemacht wurde – zunächst die Unwahrheit sagte und damit ihre Kollegen belastete, stellt ebenfalls eine schwerwiegende Vertragsverletzung dar. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihre Fehler erst eingeräumt hat, nachdem sie von der Beigeladenen dazu quasi gezwungen wurde. Damit hat sie den ihr gegenüber entstandenen Verdacht einer strafbaren Handlung genährt und das Betriebsklima schwer belastet.

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Ob ein solches Fehlverhalten eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt, hängt aber auch von der unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles vorzunehmenden Interessenabwägung ab.

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Vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19. Juni 2001 – 2 Sa 341/01 -, unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, zitiert nach juris; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 20. Dezember 2001 – 5 Sa 504/01 -, zitiert nach juris; LAG Brandenburg, Urteil vom 1. Februar 2006 – 6 Sa 566/05 -, zitiert nach juris.

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Bei der Bewertung des Fehlverhaltens der Klägerin ist daher auch zu berücksichtigen, dass ihr zwar verantwortlich die Kassenführung übertragen worden war, ihr aber praktisch keine Möglichkeit gelassen wurde, die Verantwortung auch zu übernehmen. Wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, hatten auf die Kasse verschiedene Personen Zugriff. Obwohl die Klägerin nur zwei Tage in der Woche jeweils vier Stunden im Büro arbeitete, war nicht sichergestellt, dass in ihrer Abwesenheit kein anderer auf die Kasse zugriff und dort ohne entsprechende Buchungen Geld entnahm. Dass die Geldentnahmen nur unter Hinterlegung des Belegs, aber ohne Eintragung in die Liste stattfanden und es von der Beigeladenen offensichtlich organisatorisch auch so angelegt war, dass der jeweilige Entnehmende die Entnahme nicht mit seiner Unterschrift quittierte, machte es der Klägerin faktisch unmöglich, den Barbestand der Kasse selbst zu kontrollieren. Für sie war, wenn sie im Büro war, nicht mehr nachvollziehbar, wer wann welchen Betrag aus der Barkasse entnommen hatte.

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Die von der Beigeladenen insoweit geduldete „Selbstbedienung“ lässt außerdem nicht den Schluss zu, dass sie der von der Klägerin übernommenen Verantwortung hinsichtlich der Kassenführung große Bedeutung zumaß. Auch dass Auszahlungen zumindest wegen geringfügiger Beträge ohne die Gegenzeichnung des Vorgesetzten vorgenommen wurden, gibt zu der Schlussfolgerung Anlass, dass der Beigeladenen die ordnungsgemäße Führung dieser Kasse – möglicherweise wegen der dort ausgezahlten geringen Beträge – nicht so wichtig erschienen ist. Unter diesen Umständen erscheint es verständlich, dass der Klägerin ihr Fehlverhalten, soweit es die Entnahme des Geldes aus der Kasse ohne sachgemäße Kontrolle betraf, zunächst jedenfalls als nicht so schwerwiegend erschienen ist.

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Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass das von der Beigeladenen gewählte Verfahren extrem fehleranfällig ist. Gerade bei der Auszahlung geringfügiger Beträge können leicht Fehler mit dem Wechselgeld passieren. Wenn dann noch wegen fehlender Gegenzeichnung der Belege diese sowohl als Kopie als auch als Original existieren, wird eine weitere Fehlerquelle geschaffen, die die Kontrolle der Kasse zusätzlich erschwert.

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Im Hinblick auf den wenig stringenten Umgang mit der Kasse erscheint es auch nicht so schwerwiegend, dass die Klägerin zunächst versucht hat, ihr Fehlverhalten auf die anderen Mitarbeiter abzuwälzen. Der den anderen Mitarbeitern damit konkludent gemachte Vorwurf, sie hätten sich Gelder doppelt auszahlen lassen, wiegt naturgemäß weniger schwer, wenn mehrere für die Auszahlung verantwortlich waren und es deshalb nahelag, dass versehentliche Doppelauszahlungen vorkommen konnten. Angesichts der eher geringfügigen Beträge – jedenfalls soweit es sich um die Parkgebühren handelte – könnte es der Aufmerksamkeit eines Mitarbeiters durchaus entgangen sein, dass er die Gebühren bereits erstattet bekommen hat, ohne dass man ihm deshalb den Vorwurf grober Fahrlässigkeit oder gar des Vorsatzes machen könnte.

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Nicht zuletzt ist im Rahmen dieser Abwägung auch zu berücksichtigen, dass es sich bei der entnommenen Summe nicht um einen sehr hohen Betrag handelt und die Klägerin ihn an die Beigeladene zurückgezahlt hat.

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Alles in allem erscheint das Fehlverhalten der Klägerin damit nicht so schwerwiegend, dass es eine Kündigung in der Elternzeit rechtfertigt. Dabei muss auch in Erwägung eingestellt werden, dass die Führung der Kasse nur einen relativ geringfügigen Teil der Arbeitszeit der Klägerin ausgemacht hat. Es erscheint daher im Hinblick auf das schon über zehn Jahr andauernde Arbeitsverhältnis zumutbar, dass die Beigeladene der Klägerin für die Dauer des Kündigungsschutzes in der Elternzeit die Kassenführung entzieht und sie insoweit mit anderen Aufgaben beschäftigt. Ein besonderer Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG liegt daher nicht vor.

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Der Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Antrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.