Verwaltungsgericht Düsseldorf, Benutzungsgebührenrecht

Die Klägerin ist Eigentümerin der in der Stadt P gelegenen Grundstücke P1-Str. 48 und M Str. 21. Im vorliegenden Verfahren wendet sie sich gegen die Veranlagung ihrer Grundstücke zu Straßenreinigungsgebühren des Jahres 2005.

Seit dem Jahr 1996 werden die zuvor von den "X" (X) wahrgenommenen kommunalen Aufgaben u.a. der Straßenreinigung und Abfallbeseitigung im Auftrag der Stadt P durch die "X GmbH" (X GmbH) erbracht.

Wie dem Gericht aus vorangegangenen Verfahren bekannt ist, wurde die X GmbH im November 1995 gegründet. Am 12. Januar 1996 schloss die Stadt P mit der X GmbH einen Vertrag über die Gesamtheit der Leistungen, die zuvor von der eigenbetriebsähnlichen X erbracht worden waren. Der geschlossene Leistungsvertrag hat im Bereich der Straßenreinigung eine Laufzeit vom 1. Januar 1996 bis zum 31. Dezember 2015. Die Stadt P ist an der X GmbH über ihre Stadtwerke P AG (PAG) zu 51 % beteiligt. 49 % der Gesellschaftsanteile hält die private Gesellschaft für kommunale Dienste (GKDO).

Für die Wahrnehmung u.a. der gebührengebundenen Aufgabe der Straßenreinigung zahlte die Stadt P der X GmbH bis zum 31. Dezember 2005 ein jährliches Leistungsentgelt auf der Grundlage des Leistungsvertrags vom 12. Januar 2006, das sie in der jeweils für das Folgejahr prognostizierten Höhe in die Gebührenbedarfsberechnungen Straßenreinigung einstellte.

In mehreren vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf geführten Verfahren, die die Abfallbeseitigungs- und Straßenreinigungsgebühren der Jahre 2001 bzw. 2002 betrafen (vgl. Urteile vom 11. November 2003 - 17 K 5472/02 – u.a.), hob das Gericht die Veranlagungen mit der Begründung auf, dass die Gebührensätze hinsichtlich der Fremdleistungen der X GmbH unzulässige Kostenansätze enthielten. Der Beklagte habe es versäumt, die Fremdleistungsentgelte für die X GmbH vor der Einstellung in die Gebührenbedarfsberechnung nach den preisrechtlichen Vorschriften der VO PR Nr. 30/53 zu berechnen und eine solche Berechnung auch nicht nachträglich vorgelegt. Die Rechtmäßigkeit der Kostenansätze könne daher nicht festgestellt werden. Weil sich bereits danach die Unwirksamkeit der Gebührensätze für die Abfallbeseitigung und die Straßenreinigung ergab, wies das Gericht in seinen Entscheidungen lediglich ergänzend darauf hin, dass es auch für das in die Gebührenkalkulationen eingestellte Leistungsentgelt der H1 für die Verbrennung von Abfällen an einer erforderlichen Abrechnung nach den preisrechtlichen Vorschriften der §§ 5 bis 8 VO PR Nr. 30/53 fehle. Eine solche sei erforderlich, weil es aufgrund der verbindlichen Zuweisung des Abfallwirtschaftsplans 1998 für die Verbrennungsleistungen schon aus Rechtsgründen an einem Markt fehle. Eine Berechnung habe daher auf der Basis der Selbstkosten der H1 zu erfolgen. Eine solche sei aber jedenfalls seit 1998 nicht erfolgt.

Die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Düsseldorf wurden mit der Ablehnung der Anträge des Beklagten auf Zulassung der Berufung durch Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 30. August 2005 – 9 A 306/04 u.a. rechtskräftig.

Um dem Ergebnis dieser Gerichtsverfahren Rechnung zu tragen, ordneten die Stadt P und die X GmbH ihre Entgeltbeziehung ab dem Jahr 2006 neu. Dazu vereinbarten sie am 12. Dezember 2005 "Rahmenbedingungen für die Ermittlung von Selbstkostenfestpreisen", nach denen die X GmbH der Stadt P nunmehr Kalkulationen ihrer Entgelte vorlegen soll, die nach Maßgabe der Bestimmungen des öffentlichen Preisrechts erstellt worden sind. Sie vereinbarten zugleich, dass für die Vertragslaufzeit ein Selbstkostenfestpreis gemäß § 6 der VO PR Nr. 30/53 gelten soll. Mit der Kalkulation des Selbstkostenfestpreises für das Gebührenjahr 2006 und der Ermittlung einer Kostenelementeklausel zur Fortschreibung des Selbstkostenfestpreises auf die Folgejahre beauftragte die X GmbH die C, L (C). Die C legte mit ihren Gutachten vom 12. Dezember 2005 "Ermittlung der Selbstkostenfestpreise 2006 für die von der X gegenüber der Stadt P zu erbringenden Leistungen in den gebührengebundenen Bereichen Entwässerung, Abfallentsorgung und Straßenreinigung inkl. Märkte" die Selbstkostenfestpreiskalkulation 2006 sowie eine Kostenelementeklausel vor. Die von der C ermittelten Selbstkostenfestpreise 2006 ließ die Stadt P anschließend durch die Preisprüfungsstelle der Bezirksregierung E auf ihre Vereinbarkeit mit den Regelungen des öffentlichen Preisrechts überprüfen. Die Preisprüfungsstelle nahm in ihrem Preisprüfungsbericht vom 20. Juli 2006 – revidierte Fassung – kleinere Korrekturen vor und kam im Ergebnis zu etwas niedrigeren Selbstkostenfestpreisen als die C in ihrem Gutachten vom 12. Dezember 2005. Seit dem Jahr 2007 legt der Beklagte den jährlich fortgeschriebenen preisgeprüften Selbstkostenfestpreis 2006 den Gebührenbedarfsberechnungen zugrunde.

Für die Vergangenheit sahen die o.g. Rahmenbedingungen die Ermittlung eines Selbstkostenfestpreises für die Jahre 2004 und 2005 auf der Basis der Ist-Zahlen 2003 und der Wirtschaftsplanung 2004 und 2005 vor. Die Stadt P beauftragte die C jedoch tatsächlich mit Schreiben vom 26. September 2006 mit der Ermittlung eines Selbstkostenfestpreises gemäß § 6 VO PR Nr. 30/53 für die Leistungen der X GmbH für das Jahr 1996 in den Bereichen Entwässerung, Entsorgung und Straßenreinigung und dessen Fortschreibung bis zum Jahr 2005. Die für die Fortschreibung erforderliche Kostenelementeklausel sollte sich an der im Gutachten der C vom 12. Dezember 2005 "Fortschreibung der Selbstkostenfestpreise 2004 auf 2005 für die gebührenrelevanten Leistungen der X gegenüber der Stadt P" entwickelten Klausel orientieren.

Das vom 28. Dezember 2006 datierende Gutachten der BGP "Selbstkostenfestpreisermittlungen 1996 für Leistungen der X GmbH für die Stadt P in den gebührenrelevanten Bereichen Straßenreinigung, Entwässerung und Entsorgung sowie die Fortschreibung der Selbstkostenfestpreise 1996 auf die Jahre bis 2005" kam für die beauftragte Leistung der Straßenreinigung im Ergebnis zu einem Selbstkostenfestpreis für das Jahr 2005 von 5.102.000,00 Euro brutto. Dieser Gesamtbetrag enthielt allerdings noch das Entgelt für die nicht gebührenrelevanten Leistungen des Winterdienstes, der Reinigung der Märkte und Kirmessen, der Reinigung B und der Treppenanlage H.

Nach den Angaben der C im Schreiben vom 14. Februar 2007 war eine Herausrechnung der auf diese nicht gebührengebundenen Leistungen entfallenden Kostenanteile aus dem Selbstkostenfestpreis 1996 bzw. dessen Fortschreibung nicht mit vertretbarem Aufwand möglich, da diese Leistungsbereiche in der Vorkalkulation zur Selbstkostenfestpreisermittlung 1996 nicht gesondert ausgewiesen waren. Die C ermittelte daher stattdessen, mit welchen Kosten diese Leistungen in die gesonderte Selbstkostenfestpreisermittlung 2006 eingeflossen sind und rechnete die entsprechenden Kostenansätze dann unter Berücksichtigung der für die Fortschreibung des Selbstkostenfestpreises 1996 entwickelten Kostenelementeklausel auf die Werte der Jahre 2002 bis 2005 zurück. Für das Jahr 2005 ergab sich aus dieser Berechnung ein Abzugsbetrag in Höhe von 376.043,00 Euro und ein nach dem Abzug vom Selbstkostenfestpreis 2005 für die gebührengebundenen Leistungen der Straßenreinigung verbleibender Selbstkostenfestpreis in Höhe von 4.725.957,00 Euro.

Das in die Gebührenbedarfsberechnung 2005 eingestellte tatsächliche Leistungsentgelt für die gebührengebundenen Leistungen der X GmbH, das noch auf der Grundlage des Leistungsvertrags vom 12. Januar 2006 ermittelt war, betrug dagegen nur 3.522.350,00 Euro.

Das für die Verbrennung des bei der Straßenreinigung anfallenden Abfalls in der H1 GmbH (H1) im Jahr 2005 voraussichtlich zu zahlende Entgelt schätzte der Beklagte auf 4.033,00 Euro. Dieses Entgelt ist im Kostenansatz "Entsorgungskosten" in der Gebührenbedarfsberechnung 2005 mitenthalten.

Mit Heranziehungsbescheid vom 14. Januar 2005 zog der Beklagte die Klägerin u.a. zu Straßenreinigungsgebühren in Höhe von 875,92 Euro heran.

Den gegen den Heranziehungsbescheid erhobenen Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 2008 zurück.

Die Klägerin hat am 22. August 2008 die vorliegende Klage erhoben.

Sie hat schriftsätzlich beantragt,

den Grundbesitzabgabenbescheid des Beklagten vom 14. Januar 2005 und den Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 2008 aufzuheben, soweit darin Straßenreinigungsgebühren festgesetzt werden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf seine Ausführungen im Widerspruchsbescheid.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens sowie der Verwaltungsvorgänge im Verfahren 17 K 5935/08 (Beiakten Hefte 2 13), im Verfahren 17 K 1297/07 (Beiakten Hefte 2 15) sowie Beiakte Heft 5 des Verfahrens 17 K 4765/07 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Das Gericht konnte trotz des Ausbleibens der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung am 22. Juni 2009 entscheiden, da die Klägerin mit der Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist, § 102 Abs. 2 VwGO.

Die Klage ist zulässig und begründet.

Der Grundbesitzabgabenbescheid des Beklagten vom 14. Januar 2005 und der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 24. Juli 2008 sind rechtswidrig, soweit darin Straßenreinigungsgebühren festgesetzt werden, und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Der Beklagte kann sich für die Erhebung der Straßenreinigungsgebühren 2005 nicht auf die Straßenreinigungssatzung der Stadt P vom 13. Dezember 2004 (SRS),

bekannt gemacht im Amtsblatt für die Stadt P vom 22. Dezember 2004, Sonderausgabe Teil 2,

in Verbindung mit der Satzung der Stadt P über die Jahressätze 2005 für Entwässerungs-, Abfallbeseitigungs- und Straßenreinigungsgebühren (Abgabesatz-Satzung) vom 13. Dezember 2004,

bekannt gemacht im Amtsblatt für die Stadt P vom 22. Dezember 2004, Sonderausgabe Teil 1,

stützen. Die Abgabesatz-Satzung kommt als Rechtsgrundlage nicht in Betracht, weil die Gebührensätze für die Straßenreinigung unwirksam sind. Sie verstoßen gegen das Kostenüberschreitungsverbot des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW.

Nach dieser Vorschrift soll das veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der über die Gebühren zu finanzierenden Einrichtung nicht überschreiten. In der Gebührenbedarfsberechnung sind daher zur Ermittlung des Gebührensatzes die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung und die voraussichtlichen Maßstabseinheiten so gewissenhaft zu schätzen, dass unzulässige oder überhöhte, aber auch zu niedrige Ansätze vermieden werden. Allerdings führt nicht jeder Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot zur Ungültigkeit des Gebührensatzes. Unerheblich sind dabei Kostenüberschreitungen von nicht mehr als 3 %, wenn sie nicht auf bewusst oder schwer und offenkundig fehlerhaften Kostenansätzen beruhen,

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 5. August 1994 – 9 A 1248/92-, NWVBl. 1994, 428; Beschluss vom 30. Oktober 2001 – 9 A 3331/01-.

Nach ständiger Rechtsprechung des OVG NRW (sog. Ergebnisrechtsprechung) ist zudem davon auszugehen, dass der Gebührensatz lediglich im Ergebnis den Anforderungen der einschlägigen Gebührenvorschriften entsprechen muss, d.h. nicht überhöht sein darf, und demzufolge nicht auf einer vom Rat beschlossenen, stimmigen Gebührenkalkulation beruhen muss. Das bedeutet, dass überhöhte Kostenansätze gegebenenfalls keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit des Gebührensatzes und damit der Satzung insgesamt haben, wenn sich im Rahmen einer umfassenden Prüfung herausstellt, dass zulässige Kostenansätze mit der Folge unterblieben oder zu niedrig bemessen worden sind, dass sie fehlerhafte Ansätze ausgleichen. Hiernach ist es insbesondere zulässig, den Gebührensatz mit einer nach Abschluss der Gebührenperiode – oder noch im Laufe des gerichtlichen Verfahrens - aufgestellten Betriebsabrechnung zu rechtfertigen,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Oktober 1991 – 9 A 208/90-; Urteil vom 5. August 1994 – 9 A 1248/92, a.a.O.; Urteil vom 24. Juli 1995 – 9 A 2251/93, NWVBl. 1995, 470; Urteil vom 1. Juli 1997 9 A 3556/96-, NWVBl. 1998, 118.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist ein Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot festzustellen.

Der Gebührenbedarfsberechnung 2005 für die Straßenreinigung liegt im Hinblick auf die Position "Gesamtkosten X GmbH" i.H.v. 3.522.350,00 Euro ein unzulässiger Kostenansatz zugrunde, der die Fehlertoleranzgrenze von 3 % erheblich überschreitet und nicht durch unterbliebene oder zu niedrig bemessene andere Kostenansätze ausgeglichen wird.

Das von der Stadt P an die X GmbH zu zahlende Entgelt für die Durchführung der Straßenreinigung ist zwar dem Grunde nach in der Gebührenbedarfsberechnung ansatzfähig.

Das Verwaltungsgericht Düsseldorf hat bereits in seinen früheren die Abfallbeseitigungs- bzw. Straßenreinigungsgebühren 2002 betreffenden Verfahren,

vgl. Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 11. November 2003 – 17 K 5472/02- u.a.,

die nach Ablehnung des Antrags des Beklagten auf Zulassung der Berufung durch das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. August 2005 – 9 A 306/04- u.a.,

rechtskräftig geworden sind, entschieden, dass es sich bei den an die X GmbH zu zahlenden Leistungsentgelten um dem Grunde nach in der Gebührenbedarfsberechnung ansatzfähige Kosten für die Inanspruchnahme von Fremdleistungen Dritter i.S.v. § 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW handelt.

Es ist jedoch im Ergebnis nicht feststellbar, dass der die Straßenreinigung betreffende Kostenansatz für die Fremdleistung der X GmbH im Jahr 2005 der Höhe nach gerechtfertigt ist.

Im Rahmen der von der Stadt P bei der Aufstellung der Gebührenbedarfsberechnung zu treffenden Prognoseentscheidung, wie hoch die Entgelte für die in Anspruch zu nehmenden Fremdleistungen der X GmbH im Veranlagungsjahr 2005 sein würden, durfte die Stadt nicht jeden Preis, den die X GmbH von ihr fordert, in die Gebührenbedarfsberechnung einstellen. Sie musste vielmehr prüfen, ob das aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen geforderte Entgelt in der Weise gerechtfertigt ist, dass es gebührenrechtlich der Kalkulation zu Grunde gelegt werden kann. Gebührenrechtlich ansatzfähig sind gemäß § 6 Abs. 2 S. 1 KAG NRW die im Rahmen der Aufgabenstellung betriebsnotwendigen Kosten. Dies sind bei Fremdleistungen nur solche Kosten, die nach den ex lege geltenden Vorschriften des öffentlichen Preisrechts zulässigerweise gefordert und angenommen werden dürfen und deren Bemessung dem Äquivalenzprinzip entspricht,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2003 – 9 A 2954/03-, NVwZ 2004, 121; Urteil vom 5. April 2001 – 9 A 1795/99-, NWVBl. 2002, 37; Urteil vom 24. November 1999 – 9 A 6065/96-, NWVBl. 2000, 373; Beschluss vom 19. März 1998 – 9 B 144/98 -; Urteil vom 1. Juli 1997 9 A 3556/96-; Teilurteil vom 15. Dezember 1994 – 9 A 2251/93, alle unter www.juris.de.

Nach § 1 Abs. 3 der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen (im folgenden: VO PR Nr. 30/53)

vom 21. November 1953 (BAnz 1953, Nr. 244), zuletzt geändert durch Art. 289 der VO v. 25. November 2003 (BGBl. I 2304),

dürfen für Leistungen aufgrund öffentlicher Verträge – wie sie hier in Rede stehen - höhere Preise u.a. nicht vereinbart werden, als nach den Bestimmungen dieser Verordnung zulässig sind.

Aufgrund der oben genannten rechtskräftigen Urteile des Verwaltungsgerichts Düsseldorf steht fest, dass es sich bei den mit Vertrag vom 12. Januar 1996 bei der X GmbH in Auftrag gegebenen Leistungen nicht um marktgängige Leistungen i.S.v. § 4 VO PR Nr. 30/53 handelt und eine Abrechnung des Entgelts daher auf Basis der Selbstkosten gemäß §§ 5 – 8 VO PR Nr. 30/53 in Verbindung mit den Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP),

vom 21. November 1953, zuletzt geändert durch Art. 289 VO vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2304),

zu erfolgen hat.

Eine solche Berechnung des Leistungsentgelts nach den Vorschriften des öffentlichen Preisrechts hat die Stadt P erstmals im Jahr 2006 – vor der Erstellung der Widerspruchsbescheide für das Gebührenjahr 2005 - bei der C mbH, L (C) in Auftrag gegeben. Das von der C erstellte Gutachten "Selbstkostenfestpreisermittlungen 1996 für Leistungen der X GmbH für die Stadt P in den gebührenrelevanten Bereichen Straßenreinigung, Entwässerung und Entsorgung sowie die Fortschreibung der Selbstkostenfestpreise 1996 auf die Jahre bis 2005" ist jedoch nicht geeignet, den erforderlichen Nachweis der preisrechtlichen Zulässigkeit des Kostenansatzes "Gesamtkosten X GmbH" in der Gebührenbedarfsberechnung 2005 zu erbringen.

Zwar hat das Gericht keine ernstlichen Zweifel, dass es sich bei dem von der C ermittelten Selbstkostenfestpreis um den preisrechtlich richtigen Preistyp handelt. Der Selbstkostenfestpreis ist der nach der Rangordnung der Selbstkostenpreise vorrangig anzustrebende Preistyp, vgl. § 6 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53. Er wird durch eine Vorkalkulation der im Leistungserstellungszeitraum voraussichtlich zu verbrauchenden Güter und Dienstleistungen (Mengenansatz) und der Wertansätze ermittelt, vgl. § 6 Abs. 2 VO PR Nr. 30/53 i.V.m. Nr. 6 Bst. a), Nr. 7, Nr. 8 LSP. Dies setzt voraus, dass die Kalkulationsgrundlagen für den künftigen Leistungserstellungszeitraum hinreichend überschaubar sind,

vgl. Michaelis/Rhösa, Preisbildung bei öffentlichen Aufträgen, Kommentar, Stand: März 2009, Verordnung § 6 (B) II. 2.; Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 7. Auflage 2001, Nr. 5 LSP Rn 2, 3.

Dies war im für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Leistungsvertrags am 12. Januar 1996 der Fall.

Auf den Abschluss des Leistungsvertrags kommt es für die Beurteilung des zulässigen Preistyps vorliegend an, weil in ihm der Preis für die zu erbringende Leistung fixiert wurde,

vgl. Michaelis/Rhösa, a.a.O., Verordnung § 1 (B) I., (D) III.; Ebisch/Gottschalk, a.a.O., § 1 VO PR Nr. 30/53, Rn 62, 106.

Die in den Folgejahren bis 2005 erfolgten Änderungen des Leistungsvertrags dienten im wesentlichen der Anpassung des am 12. Januar 1996 vereinbarten Leistungsentgelts an den Wegfall von Teilleistungen bzw. das Hinzukommen neuer, noch nicht beauftragter Leistungen sowie der Anpassung der Preisgleitklausel an die aktuellen Indizes. Das Leistungsentgelt wurde jedoch – anders als durch die Rahmenvereinbarung vom 12. Dezember 2005 – hierdurch nicht insgesamt auf eine gegenüber dem Ursprungsvertrag vollkommen neue rechtliche Grundlage gestellt.

Dabei war vorliegend für die Beurteilung der Überschaubarkeit der Kalkulationsgrundlagen nicht allein das Bezugsjahr der Ermittlung des Selbstkostenfestpreises – 1996 – in den Blick zu nehmen, sondern die gesamte voraussichtliche Vertragslaufzeit bis Ende 2015. Der Selbstkostenfestpreis ist ein endgültiger Preis, der zwischen den Parteien – mit Ausnahme einer eventuellen Wertfortschreibung durch eine Preisgleitklausel – unverändert bis zum Ende der Vertragslaufzeit gilt. Er ist den Vertragsparteien daher nur zuzumuten, wenn das durch die Vorkalkulation ermittelte Mengen- und Wertgerüst voraussichtlich bis zum Ende der Leistungserstellung im wesentlichen unverändert bleiben wird, das Risiko von auf Dauer unberücksichtigt bleibenden Kostensteigerungen oder senkungen für beide Seiten daher als gering anzusehen ist.

Keine preisrechtlichen Bedenken ergeben sich zunächst daraus, dass die Vorkalkulation des Selbstkostenfestpreises erst Jahre nach dem Beginn der Leistungserstellung erstellt worden ist. Um den preisrechtlichen Vorrang des Selbstkostenfestpreises aufrecht zu erhalten, ist es geboten, dann, wenn die rechtzeitige Festlegung eines vereinbarten Selbstkostenfestpreises versäumt wurde, obwohl die Kalkulationsgrundlagen übersehbar waren, den Selbstkostenfestpreis unverzüglich nachträglich aus vorkalkulatorischer Sicht zu ermitteln,

vgl. Ebisch/Gottschalk, a.a.O. § 6 VO PR Nr. 30/53, Rn 14; Michaelis/Rhösa, Verordnung § 6 (B) III..

Dies muss aber erst recht gelten, wenn die Beteiligten eine Vorkalkulation deshalb unterlassen haben, weil sie – wie vorliegend - unter Verstoß gegen das Preisrecht einen vermeintlichen Marktpreis vereinbart haben. Der vertraglich vereinbarte Preis ist in diesem Fall nur dann rechtmäßig in die Gebührenbedarfsberechnung eingestellt worden, wenn er den nachträglich ermittelten Selbstkostenfestpreis nicht übersteigt.

Wird die Vorkalkulation – wie vorliegend – nachträglich erstellt, so ist weiter erforderlich, dass der die Vorkalkulation Erstellende sich mit größter Objektivität in den Erkenntnisstand der Vertragsparteien zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe zurückversetzt, also nur solche Umstände und Unterlagen auswertet, die dem Auftragnehmer damals bekannt waren oder bekannt sein mussten,

vgl. Ebisch/Gottschalk, a.a.O., § 6 VO PR Nr. 30/53 Rn 20; Michaelis/Rhösa, a.a.O., Verordnung § 6 Anm. B. II. 4. a..

Das bedeutet einerseits, dass der Kalkulierende kein Wissen berücksichtigen darf, das ihm nur deshalb zu Verfügung steht, weil er die Vorkalkulation zu einem späteren Zeitpunkt als dem Angebotszeitpunkt erstellt. Andererseits muss er solche künftigen wesentlichen Änderungen der Kalkulationsgrundlagen, die für den Auftragnehmer bereits im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorhersehbar waren bzw. sein mussten, seinerseits in der – nachträglichen - Vorkalkulation des Selbstkostenfestpreises berücksichtigen,

vgl. Michaelis/Rhösa, a.a.O., Verordnung § 6 Anm. B) II. 2. b; Ebisch/Gottschalk, a.a.O., Nr. 5 LSP Rn 6, 7.

Die C hat den Selbstkostenfestpreis für das Jahr 1996 nachträglich aus den Wirtschaftsdaten des Geschäftsjahres 1995, insbesondere den IST-Zahlen 1995 der Kostenrechnung sowie der gesamten Buchhaltung des X für das Geschäftsjahr 1995 abgeleitet.

Das Gutachten legt nachvollziehbar dar, dass die Ableitung der Mengen- und Wertansätze 1996 aus den Vorjahresdaten der X möglich gewesen ist. Die X GmbH sollte ab dem 1. Januar 1996 die gebührenrelevanten Leistungen in dem Umfang erbringen, wie dies zuvor bereits durch die X geschah. Durch die Überleitung des Betriebs der X auf die X GmbH ergaben sich bei den Betriebsabläufen und den Beschaffungsmärkten keine Änderungen gegenüber den Verhältnissen bei der X 1995. Soweit sich aus dem Rechtsformwechsel vorhersehbar Kostenveränderungen gegenüber der X ergaben, hat die C diese im Rahmen der Vorkalkulation bereits berücksichtigt (vgl. S. 14 ff. des Gutachtens vom 28. Dezember 2006). Im Ergebnis waren die auf der Basis von 1995 ermittelten Werte- und Mengenansätze zur Vorkalkulation der ab 1996 durch die X GmbH zu erbringenden – gleichen – Leistungen daher geeignet.

Die Verwendung dieser Mengenplanung 1996 als fortbestehende Basis der Selbstkostenrechnung der Folgejahre bis zum Ende der Vertragslaufzeit begegnet im vorliegenden Fall trotz der bei Vertragsschluss geplanten Laufzeit von 20 Jahren (bis 31. Dezember 2015) ebenfalls keinen Bedenken. Nach den plausiblen Ausführungen des Vertreters der X GmbH in der mündlichen Verhandlung zu den Mengenplanungen der X GmbH war und ist im Bereich der Straßenreinigung nicht mit nennenswerten Schwankungen des Leistungsumfangs zu rechnen, da das Stadtgebiet der Stadt P erschlossen ist. Geringfügige Steigerungen bei den zu reinigenden Straßenmetern, wie sie z. B. durch Anpassungen der Reinigungshäufigkeit oder einzelne neu hinzukommende Straßen auftreten können, sind mit der vorhandenen Ausstattung an Maschinen und Personal ohne weiteres zu bewältigen.

Soweit Ende 1995 geplant war, einen privaten Gesellschafter an der X GmbH zu beteiligen, führt dies nicht zu einer Unüberschaubarkeit der Kalkulationsgrundlagen. Zwar bestand zum maßgeblichen Zeitpunkt der Preisvereinbarung Unsicherheit, ob und ggf. wann eine solche Gesellschaftsbeteilung erfolgen würde. Diese Unsicherheit bestand aber nicht in gleichem Maße auch für die Kalkulationsgrundlagen. Denn die Veräußerung einer Gesellschaftsbeteiligung führt nicht zwingend zu wesentlichen Auswirkungen auf das Mengen- und Wertgerüst der zur Leistungserstellung voraussichtlich einzusetzenden Güter und Dienstleistungen bzw. kalkulatorischen Kosten. Das im Zeitpunkt der Preisvereinbarung erkennbare Veränderungsrisiko der Kalkulationsgrundlagen war daher so niedrig, dass es der Bildung eines Selbstkostenfestpreises nicht entgegen steht.

Die nachträglich vorgelegte Selbstkostenfestpreisermittlung 1996 steht allerdings aus anderen Gründen nicht mit den oben dargestellten Grundsätzen des Preisrechts in Einklang.

Bei der Gründung der X GmbH sind die zur Aufgabenerstellung u.a. der Straßenreinigung dienenden Gegenstände des beweglichen und unbeweglichen Anlagevermögens der früheren X nicht auf die X GmbH übertragen worden, sondern ihr von der Stadt P nur zur unentgeltlichen Nutzung überlassen worden. Die für dieses Anlagevermögen in den Ist-Kosten 1995 der X enthaltenen Abschreibungen und Zinsen hat die C im Rahmen der Erstellung der Vorkalkulation des Selbstkostenfestpreises 1996 für die X GmbH daher zwar zu recht außer acht gelassen. Allerdings war bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Leistungsvertrags am 12. Januar 1996 aus der Anlagekartei der früheren X (Stand: 1.1.1996) objektiv erkennbar, dass aufgrund der tatsächlichen Nutzungsdauern der Gegenstände des unentgeltlich überlassenen Anlagevermögens bereits innerhalb der Vertragslaufzeit umfangreiche Ersatzinvestitionen durch die X GmbH erforderlich werden würden (vgl. S. 19 des C-Gutachtens vom 28. Dezember 2006). Auch der Zeitpunkt dieser Ersatzinvestitionen war aufgrund der Angaben hinreichend genau absehbar. Es handelte sich mithin um im Zeitpunkt der Vorkalkulation bereits hinreichend vorhersehbare künftige Änderungen der Kalkulationsgrundlagen. Diese wirken sich auch wesentlich auf das Mengengerüst der Vorkalkulation aus. Denn die Notwendigkeit von Ersatzinvestitionen war nach Angaben des Wirtschaftsprüfers sukzessive für fast das gesamte unentgeltlich überlassene Anlagevermögen, das den wesentlichen Teil des Anlagevermögens der X GmbH ausmacht, absehbar. Damit hätte aber jedenfalls der Kostenansatz der kalkulatorischen Abschreibungen diese künftig zu erwartenden Ersatzinvestitionen bereits bei der Ermittlung des Selbstkostenfestpreises 1996 berücksichtigen müssen,

vgl. Michaelis/Rhösa, a.a.O., Verordnung § 6 Anm. (B) II. 2. b); Ebisch/Gottschalk, a.a.O., Nr. 5 LSP Rn 7,

um einen über die gesamte Vertragslaufzeit angemessenen Selbstkostenfestpreis zu erhalten.

Soweit die Stadt P die C beauftragt hat, die zur Berücksichtigung des künftigen Finanzierungsbedarfs der X GmbH tatsächlich erfolgte Erhöhung des Leistungsentgelts ab dem 01.01.1997 bei der Fortschreibung des Selbstkostenfestpreises 1996 zu berücksichtigen, steht dies jedenfalls in Widerspruch zu der preisrechtlichen Maßgabe, dass der nachträglichen Vorkalkulation lediglich der Erkenntnisstand des Zeitpunkts der Preisvereinbarung zugrunde gelegt werden darf. Dass die Stadt P und die X GmbH sich zur Finanzierung der künftig erforderlich werdenden Ersatzinvestitionen auf die Zahlung eines zusätzlichen Entgelts einigen würden, wusste ein Prüfer – angesichts des entsprechenden Ratsbeschlusses erst am 9. Dezember 1996 - im maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Leistungsvertrags am 12. Januar 1996 nicht.

Soweit die C aufgrund des ausdrücklichen Auftrags der Stadt P im Rahmen der Fortschreibung des Selbstkostenfestpreises auf die Geschäftsjahre bis 2005 über eine Wertfortschreibung hinaus auch alle in diesem Zeitraum erfolgten tatsächlichen Anpassungen der im Leistungsvertrag vereinbarten Entgelte berücksichtigt hat, ist auch dieses Vorgehen mit dem Preistyp des Selbstkostenfestpreises nicht vereinbar. Ausweislich des Auftrags hat die C Ist-Entgeltanpassungen jeweils in der Höhe bei der Fortschreibung berücksichtigt, wie sie bei ihrer ersten Anwendung in den einzelnen Jahren in die Entgeltabrechnungen der X GmbH eingegangen sind. Die Werte der Entgeltanpassungen für die Mehr- und Minderleistungen und die sonstigen Entgeltanpassungen, die im Zeitraum 1996 bis 2005 in den Abrechnungen zwischen der Stadt P und der X berücksichtigt worden sind, wurden der C dabei von der Stadt P vorgegeben, vgl. S. 2 des Gutachtens). Zum Wesen des Selbstkostenfestpreises gehört es aber, dass er zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe auf der Grundlage der VO PR Nr. 30/53 und der LSP ermittelt wird und dann fest für die gesamte Vertragslaufzeit gilt. Gegenüber der Vorkalkulation eintretende tatsächliche Kostensteigerungen oder –senkungen führen gerade nicht zu einer Anpassung des durch die Vorkalkulation ermittelten Selbstkostenfestpreises. Die Berücksichtigung von tatsächlichen Mehr- oder Minderleistungen gegenüber der ursprünglich beauftragten Leistung, wie sie die Stadt P beauftragt hat, ist unzulässig. Ungeachtet dessen stellt der preisrechtlich – zutreffend - ermittelte Selbstkostenfestpreis zugleich auch den höchstens zulässigen Preis für die beauftragte Leistung dar, vgl. § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53. Eine Erhöhung dieses auf der Grundlage einer Vorkalkulation ermittelten Preises durch eine Preisfortschreibung, die über eine reine Fortschreibung der Wertansätze hinausgeht, verstößt daher gegen den Höchstpreischarakter. Dafür, dass die von der C in die Fortschreibung des Selbstkostenfestpreises einbezogenen Anpassungen des tatsächlichen Leistungsentgelts nicht der Erhöhung des Selbstkostenfestpreises für die 1996 beauftragte Leistung, sondern der Berücksichtigung neu beauftragter zusätzlicher Leistungen gedient haben, ergeben sich weder aus dem Gutachten vom 28. Dezember 2006 noch nach den Ausführungen des Wirtschaftsprüfers Herrn G in der mündlichen Verhandlung ausreichende Anhaltspunkte.

Soweit die C schließlich den Abzugsbetrag, der für die nicht gebührengebundenen Leistungen Winterdienst, Märkte etc. vom fortgeschriebenen Selbstkostenfestpreis 2005 abzusetzen war, durch Rückrechnung aus dem durch gesondertes Gutachten für 2006 ermittelten und preisgeprüften Selbstkostenfestpreis vorgenommen hat, führt dies im Ergebnis zu einem fehlerhaften – weil zu wenig gekürzten - Selbstkostenfestpreis 2005 für die Straßenreinigung. Der preisgeprüfte und revidierte Selbstkostenfestpreis 2006 für die Straßenreinigung betrug inklusive des Winterdienstes 4.296.033,00 Euro, während der auf der Basis des Selbstkostenfestpreises 1996 fortgeschriebene Selbstkostenfestpreis 2005 für denselben Leistungsumfang 5.102.000,00 Euro betrug. Es liegt auf der Hand, dass eine Ermittlung und Rückrechnung des im Selbstkostenfestpreis 2006 enthaltenen Kostenanteils dieser Leistungen nicht dem Betrag entspricht, der aus dem fast eine Million Euro höheren fortgeschriebenen Selbstkostenfestpreis 2005 auf diese Leistungen entfällt.

Ob es sich bei der zur Fortschreibung der Wertansätze zugrunde gelegten Kostenelementeklausel überhaupt um eine im Jahr 1996 genehmigungsfrei zulässige Preisgleitklausel handelt, kann angesichts der bereits feststehenden Fehlerhaftigkeit des ermittelten Selbstkostenfestpreises dahin stehen.

Das im Ergebnis preisrechtlich nicht gerechtfertigte Leistungsentgelt für die X GmbH machte im Jahr 2005 einen Anteil von ungefähr 90 % des Gesamtaufwandes für die Straßenreinigung aus und überstieg die Fehlertoleranzgrenze der Rechtsprechung des OVG NRW damit erheblich. Anhaltspunkte für zu Unrecht unterbliebene oder zu niedrig bemessene andere Kostenansätze sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Steht danach aber die Rechtswidrigkeit des Gebührensatzes 2005 bereits fest, kann offen bleiben, ob das in die Entsorgungskosten eingeflossene Verbrennungsentgelt für die H1 in preisrechtlich zulässiger Weise in die Gebührenbedarfsberechnung eingestellt worden ist.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 S. 2 ZPO.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 17 K 5936/08