Verwaltungsgericht Düsseldorf, Recht der Landesbeamten

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen seine Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit. Er steht als Erster Justizhauptwachtmeister im Dienst des beklagten Landes und ist bei dem Amtsgericht E beschäftigt.

Nachdem der Kläger ab dem Jahre 1996 mehrfach und länger andauernd erkrankt war, holte das beklagte Land in den Jahren 1997 bis 2002 verschiedene Gutachten des Gesundheitsamtes E zu der Frage ein, ob der Kläger dienstunfähig sei. In sämtlichen Gutachten wurde eine Dienstunfähigkeit verneint. Nach dem insoweit zuletzt erstatteten Gutachten wurde der Kläger nur noch im Pfortendienst eingesetzt.

Von Mitte November 2003 bis Mitte März 2004 war der Kläger erneut dienstunfähig erkrankt. Daraufhin bat das beklagte Land das Gesundheitsamt E um eine erneute Begutachtung des Klägers. In dem daraufhin unter dem 14. Juli 2004 erstellten Gutachten des Amtsarztes und Facharztes für Orthopädie H heißt es, der Kläger sei trotz seiner Erkrankung mit übermäßig langen Fehlzeiten uneingeschränkt fähig, seine Dienstpflichten für den Justizwachtmeisterdienst zu erfüllen, wenn er nahezu ausschließlich in der Pförtnerloge und nur vertretungsweise zu Botendiensten im Hause mit dem Heben und Tragen von nicht mehr als 10 kg schweren Einzel- und Dauergewichten eingesetzt werde. Eine Einschränkung ergebe sich hinsichtlich des Einsatzsatzgebietes als Justizhauptwachtmeister insofern, als der Kläger auf Grund seiner degenerativen Erkrankung nicht in der Lage sei, einseitige Körperpositionen wahrzunehmen, z.B. Sitzen im Gerichtssaal, oder Gefangene zu begleiten, da hier eine Selbstgefährdung wegen inadäquater Selbstverteidigung bestehe. Werde der Kläger dagegen nicht in der Pförtnerloge eingesetzt und müsse er die entsprechend der Dienstordnung erforderlichen Aufgaben ebenfalls wahrnehmen, so bestehe mit großer Wahrscheinlichkeit die Gefahr längerer Dienstausfallzeiten und Behandlungsbedürftigkeit. In der Folgezeit wurde der Kläger ab Mai 2005 nur noch in der Mikrofilmstelle eingesetzt.

Ab dem 15. Januar 2007 war der Kläger erneut dienstunfähig erkrankt. Daraufhin berichtete der Präsident des Amtsgerichts E der Präsidentin des Oberlandesgerichts E unter dem 3. August 2007 u.a., dass bei dem Einsatz des Klägers in der Mikrofilmstelle eine im Vergleich zu den anderen dort tätigen Kollegen mangelnde Arbeitsleistung sowohl in Bezug auf die Quantität als auch hinsichtlich der Qualität festgestellt worden sei. Hierzu habe der Kläger erklärt, dass er Probleme mit seinen Händen habe und daher auch die dortige Tätigkeit auf Dauer nicht ausüben könne. Zur mangelnden Qualität seiner Arbeit habe er angegeben, sich nicht richtig auf diese konzentrieren zu können.

Weiter heißt es in dem Bericht, es sei festgestellt worden, dass es innerhalb der Wachtmeisterei einschließlich der angegliederten Bereiche (Mikrofilmstelle, Druckerei) keine weitere Aufgabe gebe, die dem Kläger dauerhaft übertragen werden könnte, da er selbst überwiegend sitzende Tätigkeiten (Poststelle, Pforte) nach eigenen Angaben nicht mehr leisten könnte. Der Kläger sei daher, soweit er anwesend gewesen sei, weiter mit im wesentlichen indiskutablen Leistungen in der Mikrofilmstelle eingesetzt worden. Zusammenfassend bleibe festzustellen, dass sich die Einsatzmöglichkeiten des Klägers seit der letzten amtsärztlichen Begutachtung auf ein Minimum reduziert hätten. Auf Grund der körperlichen Verfassung und der mangelnden Konzentrationsfähigkeit des Klägers sei es in keinem Bereich möglich, diesen weiterhin mit Wachtmeistertätigkeiten zu beschäftigen. Daher werde angeregt, die grundsätzliche Dienstfähigkeit des Klägers erneut amtsärztlich überprüfen zu lassen.

Daraufhin bat die Präsidentin des Oberlandesgerichts E das Gesundheitsamt E unter dem 31. August 2007 um eine amtsärztliche Untersuchung des Klägers. Am 14. September 2007 wurde der Kläger amtsärztlich untersucht. Am 17. September 2007 trat er seinen Dienst wieder an.

In dem von dem Amtsarzt und Facharzt für Orthopädie H unter dem 24. September 2007 erstatteten Gutachten heißt es zu dem Ergebnis der Beurteilung:

"Herr F. ist mir bereits durch mehrere Untersuchungen seit dem Jahre 2001 bekannt. Nunmehr kam es zur Frage der Dienstfähigkeit als Beamter wegen sehr langer Krankheitszeiten, die für mich auch heute nicht immer eindeutig nachvollziehbar sind. Bei den entsprechenden Untersuchungen zeigten sich immer nur relativ leichte Funktionseinschränkungen; allerdings gab es andererseits genügend objektive Befunde, die für ein chronisches Schmerzsyndrom vor allem im Bereich der Halswirbelsäule nach Versteifungsoperation von August 1997 sprechen. Wie mir Herr F. im Rahmen der Untersuchung am 14.09.2007 mitteilte, komme er erst nach einer Schmerzbehandlung durch Herrn G aus E mit einem neuen Medikament (Tragin 20/10) einigermaßen zurecht. Seiner originären Tätigkeit als Erster Justizhauptwachtmeister kann Herr F. auf Dauer nur noch sehr einschränkt nachgehen und lediglich die zuletzt ausgeführten Tätigkeiten ausführen.

Aus meiner Sicht gibt es keine medizinischen Gründe, die die von Ihnen beschriebenen Quantitäts- und Qualitätseinschränkungen in seiner Arbeit begründen können. Mit größter Wahrscheinlichkeit ist davon auszugehen, dass Krankheitsausfälle in größerem Umfang auch weiterhin auftreten werden. Ich empfehle in diesem Falle, dass durch das Gesundheitsamt jeweils kurzfristig die aktuelle Dienstfähigkeit festgestellt wird."

Weiter heißt es in dem Gutachten, der Kläger leide unter einem chronischen Schmerzsyndrom der Halswirbelsäule nach Versteifungsoperation C 5/ C 6 von August 1997 und neuem Bandscheibenvorfall C 3/C 4 sowie an funktionellen Kniegelenksbeschwerden rechts nach arthroskopischer Meniskusoperation von Dezember 2003. Ferner führt der Amtsarzt aus, der Kläger sei derzeit in der Lage, in dem jetzigen Aufgabenbereich uneingeschränkt Dienst zu verrichten. Im Hinblick auf festgestellte gesundheitsbezogene Leistungseinschränkungen und gesundheitliche Gründe hierfür heißt es, die physische Belastungsfähigkeit des Klägers sei auf Grund der chronischen Halswirbelsäulenerkrankung derart eingeschränkt, dass viele der üblichen Aufgaben einschließlich längerer Schreibarbeiten und PCTätigkeiten im Justizwachtmeisterdienst nicht mehr ausgeführt werden könnten. Der Kläger sei nur noch einsetzbar wie zuletzt in der Verfilmung, bei Botengängen, in der Postzustellung, in der Gerichtskasse, bei Kurierfahrten zu anderen Behörden, bei der Aufsicht bei Klausuren und bei der Vorbereitung von Kommunikationssystemen zu Verhandlungen. Schließlich heißt es im Hinblick auf konkrete Maßnahmen zur Kompensation der gesundheitsbezogenen Leistungseinschränkungen im derzeitigen Aufgabenbereich: "möglichst wechselseitige Tätigkeit ohne Zugluft."

In der Folgezeit war der Kläger vom 4. Oktober 2007 bis zum 21. Oktober 2007 aufgrund eines Dienstunfalls dienstunfähig erkrankt. Nachdem die Präsidentin des Oberlandesgerichts E dem Präsidenten des Amtsgerichts E das amtsärztliche Gutachten übersandt hatte, führte dieser mit dem Kläger ein Gespräch über dessen künftige Einsatzmöglichkeiten. In dem hierüber gefertigten Bericht vom 30. Oktober 2007 heißt es, der Kläger habe die unterschiedlichsten Krankheiten als Ursachen seiner häufigen Fehlzeiten angegeben. Er habe erklärt, derzeit in den folgenden Bereichen mit Einschränkungen leben zu müssen: Auf Grund seiner Knieprobleme (Meniskusschaden) habe er Schmerzen beim Treppensteigen, beim Bücken und beim längeren Stehen. Als Folge eines Bandscheibenvorfalls im Halsbereich könne er keine schweren Lasten heben und keine Zugluft vertragen. Seine Rückenmarkschädigung produziere zeitweise ein Taubheitsgefühl in den Armen und behindere ihn beim längeren und intensiven Gebrauch seiner Hände. Bedingt durch die Einnahme starker Medikamente (Opiate) käme es zu Schwindelanfällen und Brechreiz, sodass er nicht in der Lage sei, ein Auto zu führen. Seine Konzentrationsfähigkeit sei noch nicht vollständig wiederhergestellt. Zu seiner künftigen Beschäftigung habe der Kläger erklärt, dass er sich eine Tätigkeit beim Aufbau der Videoanlage, im Postzu- und –abtragedienst (aber ohne die Akten der jeweiligen Abteilung) bei der Verrichtung des Schlussdienstes, bei der Postverteilung (hier allerdings mit Pausen), beim Verteilen von Umläufen, Unterschriftslisten etc. oder bei der Klausuraufsicht im Oberlandesgericht vorstellen könne. Es sei zunächst vereinbart worden, dass der Kläger zu den o.g. Tätigkeiten eingeteilt werde. In der Kürze der Zeit habe jedoch noch nicht festgestellt werden können, ob sich mit den von dem Kläger angestrebten Tätigkeiten überhaupt eine Tagesarbeitszeit von ca. acht Stunden erreichen lasse.

Der Kläger war vom 14. November 2007 bis zum 25. November 2007 und vom 28. November 2007 bis zum 21. Dezember 2007 erneut dienstunfähig erkrankt. Ab dem 2. Januar 2008 war der Kläger wiederum dienstunfähig erkrankt. Am 7. Januar 2008 wurde er am Außenmeniskus operiert. Es wurden eine Außenmeniskusteilresektion und eine "Chondroplastik laterales Tibeaplateau" durchgeführt. In dem entsprechenden Arztbrief des Arztes J vom 7. Januar 2008 heißt es u.a., nach der Ausheilungszeit sei mit einer deutlichen Beschwerdereduktion zu rechnen. Die Belastbarkeit des Kniegelenkes sei vor allem auf Grund des fehlenden Innenmeniskus deutlich reduziert. Dieser Tatsache müsse bezüglich der weiteren Tätigkeit unbedingt Rechnung getragen werden. Das Kniegelenk sollte vor allem bezüglich Stop-and-Go-Belastungen geschont werden.

Unter dem 21. Januar 2008 berichtete der Präsident des Amtsgerichts E der Präsidentin des Oberlandesgerichts E, dass der Kläger erneut dienstunfähig sei. Weiter führt der Präsident des Amtsgerichts E in dem Bericht aus, eine acht Stunden täglich umfassende Einsatzmöglichkeit des Klägers im Justizwachtmeisterdienst oder in anderen Aufgaben sei beim Amtsgericht E nach seiner Erfahrung nicht möglich. Nach dem jetzt vorliegenden amtsärztlichen Gutachten und seiner eigenen Einschätzung kämen für den Kläger auch die in dem Bericht vom 30. Oktober 2007 genannten Tätigkeiten im wesentlichen nicht mehr in Betracht. Auf Grund des bei dem Kläger auftretenden Taubheitsgefühls in den Händen und der mangelnden Konzentrationsfähigkeit sei eine Beschäftigung im Bereich der Mikrofilmstelle nicht möglich. Bereits vor der letzten Dauererkrankung sei versucht worden, den Kläger dort einzusetzen. Er habe jedoch auf Grund der beschriebenen Einschränkungen nur Leistungen erbracht, die in Quantität und Qualität weit hinter denen der übrigen dort tätigen Mitarbeiter zurück geblieben seien. Die Beschäftigung durch Botengänge und Verteilung von Umläufen sei beim Amtsgericht E durch die intensive Nutzung des Intranets fast gänzlich entfallen. Für die Postzustellung oder Kurierfahrten käme der Kläger nicht in Betracht, da er auf Grund der Einnahme starker Medikamente nicht in der Lage sei, ein Kraftfahrzeug zu führen. Im Bereich der Gerichtskasse müssten alle allgemeinen Wachtmeistertätigkeiten erledigt werden. Dies sei für den Kläger nicht möglich. Bei dem Einsatz als Klausuraufsicht oder im Schlussdienst müsse der Kläger im Gang vor dem Prüfungsraum im Oberlandesgericht oder in der Auskunftsstelle im Eingangsbereich des Amtsgerichts sitzen. In beiden Bereichen sei er zeitweise eingesetzt worden. Da dies jedoch der Empfehlung des Amtsarztes widerspreche, den Kläger vor Zugluft zu schützen, komme ein weiterer Einsatz in diesen beiden Tätigkeitsfeldern nicht mehr in Betracht. Im Postzu- und –abtragedienst könne der Kläger auf Grund seiner Knieprobleme und des in den Händen auftretenden Taubheitsgefühls nicht eingesetzt werden. Ein Einsatz bei der Vorbereitung von Kommunikationssystemen zu Verhandlungen sei nur sporadisch möglich, da diese Systeme nur äußerst selten gebraucht würden (ca. ein- bis dreimal pro Monat). Der Kläger sei nach Rückkehr aus seiner Langzeiterkrankung ab dem 17. September 2007 in den für ihn noch ausführbaren Tätigkeitsbereichen eingesetzt worden. Dabei habe er – der Präsident des Amtsgerichts – festgestellt, dass er auch bei Kombination der wenigen noch möglichen Tätigkeiten nicht in der Lage sei, den Kläger täglich länger als zwei bis drei Stunden zu beschäftigen. Vielmehr könne er bedingt durch die bereits dargelegten Einschränkungen des Klägers auf Grund seiner chronischen Erkrankungen, die nach Auskunft des Amtsarztes keine wesentliche Besserungstendenzen aufwiesen, den Kläger in seiner Behörde weder im Wachtmeisterdienst noch bei anderen Aufgaben einsetzen. Da nach Meinung des Amtsarztes mit größter Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass Krankheitsausfälle in größerem Umfang auch weiterhin auftreten würden und mit der Wiederherstellung der uneingeschränkten Dienstfähigkeit des Klägers weder in den nächsten Monaten noch innerhalb eines längeren Zeitraumes zu rechnen sei sowie eine Nachuntersuchung vor Ablauf von drei Jahren nicht für zweckmäßig gehalten werde, rege er an, den Kläger in den vorzeitigen Ruhestand zu versetzen.

Mit Schreiben vom 30. Januar 2008 setzte die Präsidentin des Oberlandesgerichts E den Kläger über die wesentlichen Ergebnisse des amtsärztlichen Gutachtens sowie über die Berichte des Präsidenten des Amtsgerichts E in Kenntnis. Ferner heißt es in dem Schreiben, auf Grund der im Gutachten getroffenen Feststellungen und des bisherigen Krankheitsverlaufs halte die Präsidentin des Oberlandesgerichts den Kläger für dauernd dienstunfähig im Sinne von § 45 Abs. 1 Satz 1 Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG). Nach dem Inhalt des (amtsärztlichen) Gutachtens komme auch nicht in Betracht, dem Kläger ein anderes Amt oder eine geringerwertige Tätigkeit zu übertragen. Eine begrenzte Dienstfähigkeit liege nicht vor. Sie beabsichtige deswegen, den Kläger gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG in den Ruhestand zu versetzen. Ferner gab sie dem Kläger Gelegenheit, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Schreibens Einwendungen gegen die beabsichtige Versetzung in den Ruhestand zu erheben.

Am 4. Februar 2008 trat der Kläger seinen Dienst wieder an. Ab dem 11. Februar 2008 war er erneut dienstunfähig erkrankt. Am 12. Februar 2008 wurde der Kläger im T-Krankenhaus in E operiert. Es wurden eine mikrochirurgische ventrale Dekompression C 3/C 4 und eine Implantation einer Bandscheibenprothese durchgeführt. Ausweislich des Operationsberichts erfolgte die Operation im Hinblick auf einen bereits im Dezember 2007 festgestellten Bandscheibenvorfall C 3/C 4 rechts.

Mit Schreiben vom 4. März 2008 erhob der Kläger Einspruch gegen die beabsichtigte Versetzung in den Ruhestand. Zur Begründung verwies er darauf, dass sein Gesundheitszustand sich nach den beiden Operationen und der medikamentösen Einstellung (opiathaltiges Schmerzmittel) sehr gebessert habe. Dies sei aber erst nach dem Aufsuchen mehrerer Fachärzte erfolgt (G und I). Ferner beantragte der Kläger die Beteiligung der Personalvertretung.

Ab dem 7. April 2008 nahm der Kläger an einer Wiedereingliederungsmaßnahme teil. In der Zeit vom 7. April bis zum 27. April 2008 versah er seinen Dienst mit einer täglichen Arbeitszeit von vier Stunden. Vom 28. April 2008 bis zum 18. Mai 2008 betrug die tägliche Arbeitszeit sechs Stunden.

Unter dem 13. Mai 2008 berichtete der Präsident des Amtsgerichts E der Präsidentin des Oberlandesgerichts E, dass der Kläger mit Beginn der Wiedereingliederungsmaßnahme in der Poststelle eingesetzt worden sei, dem einzigen Tätigkeitsfeld im Bereich des Justizwachtmeisterdienstes, in dem auf Grund seiner chronischen Erkrankungen und den damit verbundenen Einschränkungen eine Beschäftigung noch habe ermöglicht werden können. Der Kläger habe eine mangelnde Konzentrationsfähigkeit gezeigt. Er sei nicht in der Lage, sich mehrmals erklärte Arbeitsabläufe zu merken. Die von ihm gezeigte Arbeitsweise sei umständlich und uneffektiv. Darüber hinaus habe er sich bei längeren Abwesenheiten von dem ihm zugewiesenen Arbeitsplatz nicht immer wie vorgegeben bei der Leitung der Wachtmeisterei abgemeldet, sodass er zeitweilig nicht auffindbar gewesen sei. Nach seinen Feststellungen sei die Wiedereingliederungsmaßnahme als gescheitert zu betrachten. Es habe sich gezeigt, dass es dem Kläger nicht möglich sei, die Aufgaben in der Poststelle ordnungsgemäß zu erledigen. Umfang und Qualität der Arbeitsleistungen des Klägers entsprächen keinesfalls dem Maßstab, der an die Leistungen eines durchschnittlich einsatzfähigen Mitarbeiters des einfachen Dienstes anzulegen sie. Er der Präsident des Amtsgerichts – sehe zwischenzeitlich für den Kläger bei seiner Behörde weder im Wachtmeisterdienst noch in irgendeinem anderen Bereich eine Einsatzmöglichkeit. Da davon auszugehen sei, dass Krankheitsausfälle in größerem Umfang auch weiterhin auftreten würden und mit der Wiederherstellung der uneingeschränkten Dienstfähigkeit des Beamten weder in den nächsten Monaten noch innerhalb eines längeren Zeitraumes zu rechnen sei, rege er dringend an, den Kläger in den vorzeitigen Ruhestand zu versetzen.

Mit Schreiben vom 13. März 2008 setzte die Präsidentin des Oberlandesgerichts E den Bezirkspersonalrat darüber in Kenntnis, dass beabsichtigt sei, den Kläger wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen. Der Personalvertretung werde daher zum Zwecke der Mitwirkung gemäß § 69 Landespersonalvertretungsgesetz Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Eine solche Stellungnahme gab der Bezirkspersonalrat nicht ab.

Ebenfalls mit Schreiben vom 13. März 2008 teilte die Präsidentin des Oberlandesgerichts E dem Kläger mit, dass die von ihm erhobenen Einwendungen ihr keine Veranlassung gäben, von den im Schreiben vom 30. Januar 2008 aufgeführten Feststellungen abzuweichen. Es sei daher beabsichtigt, das Zurruhesetzungsverfahren fortzusetzen.

Mit Bescheid vom 19. Mai 2008, dem Kläger zugestellt am 30. Mai 2008, versetzte die Präsidentin des Oberlandesgerichts E den Kläger wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand. Zur Begründung heißt es in dem Bescheid, auf Grund der im amtsärztlichen Gutachten getroffenen Feststellungen, des bisherigen Krankheitsverlaufs und der gescheiterten Wiedereingliederungsmaßnahme halte sie den Kläger für dauernd dienstunfähig im Sinne von § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG. Auf die Schreiben vom 30. Januar 2008 und 13. März 2008 nehme sie Bezug.

Am 27. Juni 2008 hat der Kläger Klage erhoben.

Zu deren Begründung macht er geltend, die Zurruhesetzungsverfügung beruhe ausschließlich auf dem amtsärztlichen Gutachten vom 24. September 2007. Dieses bilde jedoch keine tragfähige Grundlage für die Beurteilung seines Gesundheitszustandes, da seine weitere gesundheitliche Entwicklung und insbesondere die beiden im Januar und Februar 2008 durchgeführten Operationen hierin nicht berücksichtigt seien. Auch nach Einschätzung seiner behandelnden Ärztin sei aus orthopädischer Sicht ein Zurruhesetzungsverfahren nicht notwendig. Im Rahmen des Wiedereingliederungsverfahrens sei es zu keinen krankheitsbedingten Fehlzeiten gekommen. Er habe seinen Dienst ordnungsgemäß versehen. Er sei nicht dienstunfähig erkrankt. Seine Bandscheibenerkrankung sei erfolgreich operiert worden. Damit verbunden gewesen sei eine erfolgreiche Behandlung der Schmerzsymptomatik. Das Taubheitsgefühl in den Händen sei auf Grund der operativen Maßnahmen behoben worden. Diese körperliche Einschränkung habe auch die Einschränkung der Konzentrationsfähigkeit bewirkt. Er sei jedenfalls im Frühjahr 2008 bei der Führung von Kraftfahrzeugen im Straßenverkehr nicht mehr eingeschränkt gewesen. Er könne auch im Rahmen der Klausuraufsicht in den Räumlichkeiten des Oberlandesgerichts eingesetzt werden, da dort auf Grund des Neubaues jetzt keine Belastung mehr durch Zugluft bestehe. Auch sei eine Tätigkeit im einfachen Dienst bei der Gerichtskasse sowie bei der Briefannahme möglich.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des beklagten Landes vom 19. Mai 2008 aufzuheben.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wiederholt und vertieft es seine Ausführungen im Verwaltungsverfahren. Ergänzend macht es geltend, dass der Kläger die dem Justizwachtmeisterdienst gemäß der diesbezüglichen Dienstordnung obliegenden Aufgaben aus gesundheitlichen Gründen nicht erfüllen könne. Insbesondere könne der Kläger den Sitzungsdienst nicht mehr wahrnehmen. Auch könne er nicht für Aktentransporte oder den Zu- und abtragedienst eingesetzt werden, da er nur noch Gewichte von weniger als 10 kg heben dürfe. Darüber hinaus könne der Kläger auch nicht für sonstige Tätigkeiten des einfachen Dienstes eingesetzt werden. In der Mikrofilmstelle, für Kurierfahrten und Postzustellungsdiensten, bei der Gerichtskasse und als Klausuraufsicht könne der Kläger aus gesundheitlichen Gründen nicht eingesetzt werden. Botengänge und die Vorbereitung von Kommunikationssystemen für Verhandlungen fielen nur äußerst selten an.

Auch die Wiedereingliederungsmaßnahme habe gezeigt, dass der Kläger weder im Justizwachtmeisterdienst noch im allgemeinen Verwaltungsdienst eingesetzt werden könne. Bei seiner Beschäftigung in der Posteingangsstelle im Rahmen der Wiedereingliederung sei der Kläger nicht in der Lage gewesen, eine auch nur durchschnittliche Leistung zu erzielen. Er habe weiterhin unter erheblichen Konzentrationsschwierigkeiten gelitten und selbst am Ende der Wiedereingliederung nur ca. ein Drittel der Leistung eines durchschnittlichen Bediensteten des einfachen Dienstes erbracht. Entsprechend bestehe auch keine anderweitige Verwendungsmöglichkeit im Sinne von § 45 Abs. 3 LBG.

Die Feststellungen u.a. auf Grund des amtsärztlichen Gutachtens vom 24. September 2007 bildeten auch eine tragfähige Grundlage für den angefochtenen Bescheid. Auch die Operationen im Januar und Februar 2008 hätten die Dienstfähigkeit des Klägers nicht wiederherstellen können. Das Grundleiden des Klägers, ein chronisches Schmerzsyndrom der unteren Halswirbelsäule im Bereich C 5/C 6 bei Zustand nach Versteifungsoperation, sei bei der Operation im Februar 2008 überhaupt nicht behandelt worden. Diese Operation habe nicht den Bereich C 5/ C 6, sondern den Bereich C 3/C 4 betroffen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und begründet.

Der Bescheid der Präsidentin des Oberlandesgerichts E vom 19. Mai 2008 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung [VwGO]).

Der Bescheid kann sich nicht auf §§ 45 Abs. 1 Satz 1, 47 LBG stützen. Er ist formell rechtswidrig.

§ 47 Abs. 1 Satz 1 LBG bestimmt, dass der Dienstvorgesetzte, wenn er den Beamten nach Einholung ärztlicher Gutachten (§ 45 Abs. 2 Satz 2 und 3) für dienstunfähig hält, ihm oder seinem Vertreter unter Angabe der Gründe mitteilt, dass seine Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt sei. § 45 Abs. 2 Satz 2 LBG bestimmt, dass die erforderliche ärztliche Untersuchung durch einen Amtsarzt und einen als Gutachter beauftragten Arzt erfolgt.

Das von dem beklagten Land zu Grunde gelegte amtsärztliche Gutachten vom 24. September 2007 weist zwar keine inhaltlichen Mängel auf, die es als zur Erfüllung der Voraussetzungen der §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 45 Abs. 2 Satz 2 Satz 2 LBG ungeeignet erscheinen ließen,

vgl. zu einem solchen Fall Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 12. August 2005 3 B 98.1080 –, juris; Verwaltungsgericht Lüneburg, Urteil vom 16. Oktober 2000 – 1 A 58/98 -, juris; Verwaltungsgericht Magdeburg, Urteil vom 26. August 2008 – 5 A 60/08 -, juris;

es genügt jedoch den Anforderungen der genannten Vorschriften deshalb nicht, weil ihm für die für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung maßgebliche Sachlage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung keine Aussagekraft zukommt.

Für die Entscheidungserheblichkeit dieses Zeitpunkts Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16. Oktober 1997 2 C 7/97 – BVerwGE 105, 267 ff.; Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, § 47 Rdn. 57 m.w.N.

Das von dem beklagten Land zu Grunde gelegte amtsärztliche Gutachten datiert vom 24. September 207 und beruht auf einer Untersuchung des Klägers vom 14. September 2007. Insoweit kann an dieser Stelle dahinstehen, ob ein im Zeitpunkt der Behördenentscheidung nahezu acht Monate altes amtsärztliches Gutachten noch den Anforderungen der §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 45 Abs. 2 Satz 2 LBG genügt. Es ist jedenfalls dann als Grundlage für die Entscheidung über die Dienstunfähigkeit eines Beamten nicht ausreichend, wenn sich nach der Erstattung des Gutachtens der hierfür maßgebliche Sachverhalt wesentlich verändert hat.

Ähnlich Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21. Juli 2003 1 B 413/03 -, juris, wenn darauf abgestellt wird, dass eine erneute amtsärztliche Untersuchung nicht erforderlich sei, wenn es bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an jedem Anzeichen für eine relevante aktuelle Änderung des Gesundheitszustandes des Beamten fehle.

Im vorliegenden Fall hat sich der dem amtsärztlichen Gutachten zu Grunde gelegte Sachverhalt in mehrfacher Hinsicht verändert. Der Amtsarzt hat bei der seiner Bewertung zu Grunde liegenden Diagnose auf ein chronisches Schmerzsyndrom der Halswirbelsäule nach Versteifungsoperation C 5/C 6 und nach Bandscheibenvorfall C 3/C 4 sowie auf funktionelle Kniebeschwerden rechts nach arthroskopischer Meniskusoperation abgestellt. Zwei dieser Krankheiten waren aber Gegenstand der Operationen im Januar und Februar 2008: Die Operation im Januar 2008 betraf die Kniegelenksbeschwerden rechts und die Operation im Februar 2008 die Auswirkungen des Bandscheibenvorfalls C 3/C 4. Damit kann nach diesen Operationen schon nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die dem Gutachten zu Grunde liegenden Diagnosen unverändert fortbestehen. Da sowohl das Schmerzsyndrom der Halswirbelsäule als auch die Kniegelenksbeschwerden Grundlage der von dem Amtsarzt festgestellten Einschränkungen der Einsatzfähigkeit des Klägers sind, kann entsprechend auch nicht ohne weiteres angenommen werden, dass diese vom Amtsarzt angeführten Einschränkungen der Dienstfähigkeit des Klägers unverändert fortbestehen.

Überdies verhält sich das Gutachten naturgemäß nicht zu der Wiedereingliederungsmaßnahme im April /Mai 2008 und deren Ergebnissen. Dementsprechend bietet das Gutachten keine Grundlage dafür, die von dem beklagten Land angeführten Leistungsdefizite des Klägers bei seinem Einsatz in der Posteingangsstelle als Ausdruck gesundheitlicher Einschränkungen zu qualifizieren. In diesem Zusammenhang ist überdies zu berücksichtigen, dass der Amtsarzt in dem Gutachten vom 24. September 2007 sogar ausdrücklich angeführt hatte, aus seiner Sicht gebe es keine medizinischen Gründe, die die von der Präsidentin des Oberlandesgerichts E seinerzeit beschriebenen Quantitäts- und Qualitätseinschränkungen in der Arbeit des Klägers begründen könnten.

Ob das amtsärztliche Gutachten den Anforderungen der §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 45 Abs. 2 Satz 2 LBG auch dann nicht entsprochen hätte, wenn das beklagte Land sich bei seiner Entscheidung auf § 45 Abs. 1 Satz 2 LBG gestützt hätte, insoweit also die künftigen Zeiten der Dienstunfähigkeit des Klägers maßgeblich gewesen wären, kann dahinstehen. Die Präsidentin des Oberlandesgerichts E hat sich in ihrem Bescheid vom 19. Mai 2008 ausdrücklich auf § 45 Abs. 1 Satz 1 BG gestützt. Entsprechend fehlen auch jegliche Ermessenserwägungen, die bei einer Entscheidung auf der Grundlage von § 45 Abs. 1 Satz 2 LBG geboten gewesen wären.

Der durch die unzureichende Einholung eines amtsärztlichen Gutachtens begründete Verfahrensfehler ist auch nicht nach § 46 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes nicht allein deshalb beansprucht werden weil er unter Verletzung von Vorschriften u.a. über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der Verfahrensfehler dann nicht zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führt, wenn offensichtlich wäre, dass der Kläger dienstunfähig im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG ist.

Offensichtlich ist die fehlende Ursächlichkeit eines Mangels dann, wenn sich dies mit Hilfe der Akten oder sonstiger Unterlagen objektiv eindeutig nachweisen lässt.

Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. § 46 Rdn. 36 m.w.N., noch enger Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl., § 46 Rdn. 34: die jeweiligen Erkenntnisse müssen dem Betroffenen zugänglich sein.

In diesem Sinne ist hier nicht offensichtlich, dass der Kläger dienstunfähig war. Auf Grund der o.g. Umstände – der beiden Operationen im Januar und Februar 2008 sowie der Wiedereingliederungsmaßnahme im April/Mai 2008 – kann ohne eine erneute amtsärztliche Untersuchung nicht geklärt werden, ob die im September 2007 festgestellten gesundheitlichen Defizite weiter Bestand hatten. Nur wenn dies der Fall sein sollte und zudem die von der Beklagten angenommenen Leistungsdefizite tatsächlich gegeben und auf gesundheitliche Gründe zurückzuführen gewesen sein sollten, wäre von einer Dienstunfähigkeit des Klägers im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung auszugehen. Auf der Grundlage der bislang vorliegenden Erkenntnisse kann dies aber nicht abschließend beurteilt werden; eine Offensichtlichkeit im Sinne des § 46 VwVfG liegt deshalb nicht vor.

Der genannte Verfahrensmangel ist auch nicht deshalb offensichtlich ohne Einfluss auf die Entscheidung gewesen, weil es sich bei der Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG um eine gebundene Entscheidung handelt, mit der Folge, dass nunmehr das Gericht von Amts wegen den Sachverhalt weiter aufzuklären hätte.

§ 46 VwVfG NRW regelt nicht, dass Verfahrensfehlern bei gebundenen Verwaltungsakten stets unbeachtlich sind, sondern stellt nach seinem Wortlaut darauf ab, ob der Verfahrensfehler - unterschiedslos bei gebundenen Verwaltungsakten und bei Verwaltungsakten, deren Erlass im Ermessen der Behörde steht, - offensichtlich die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Bis zu dieser Fassung der Vorschrift, die durch Art. 10 Nr. 6 des Ersten Gesetzes zur Modernisierung von Regierung und Verwaltung in Nordrhein-Westfalen vom 15. Juni 1999 (GV. NRW. S. 386) eingeführt worden ist, galt - wie auch zuvor im Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes -, dass ein Verfahrensfehler dann unbeachtlich war, wenn keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können. Durch die Neufassung sollte der Anwendungsbereich der Vorschrift erweitert werden, indem auch Ermessensentscheidungen jenseits einer Ermessensreduzierung auf Null einbezogen werden sollten.

So der Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drucks. 12/3720, S. 121; ebenso für § 46 VwVfG Bund Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung von Genehmigungsverfahren, BT-Drucks. 13/3995, S. 8.

Der Bundesgesetzgeber hatte allerdings davon abgesehen, den ursprünglichen Vorschlag umzusetzen, § 46 VwVfG Bund in der vormals geltenden Fassung um den Zusatz zu ergänzen "oder wenn anzunehmen ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat".

So der Gesetzesantrag des Landes Baden-Württemberg für ein Gesetz zur Sicherung des Wirtschaftsstandortes Deutschland durch Beschleunigung und Vereinfachung des Anlagenzulassungsverfahren, BR-Drucks. 422/94; ähnlich dann der entsprechende Gesetzesbeschluss des Bundesrates, BRDrucks 422/94 Beschluss: Ergänzung der Norm um den Zusatz: "wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat." So dann schließlich auch die Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung von Genehmigungsverfahren, Bundestagsdrucksache 13/3995, Anlage 2, S. 11.

Auch wenn die Bundesregierung zu der letztlich verabschiedeten Fassung die Auffassung vertreten hat, die Fassung des Regierungsentwurfs sei sprachlich kürzer und klarer und sachlich bestehe kein Unterschied zu der vom Bundesrat vorgeschlagenen Fassung,

vgl. die Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung von Genehmigungsverfahren, Bundestagsdrucksache 13/3995, Anlage 3, S. 16,

ändert dies nichts daran, dass nach dem Wortlaut der Vorschrift das Offensichtlichkeitserfordernis in § 46 VwVfG Bund und ebenso in § 46 VwVfG NRW nunmehr für alle Arten von Verwaltungsakten und damit auch für gebundene Entscheidungen gilt. Insoweit hätte der etwaige Wille der Gesetzgeber gebundene Verwaltungsakte stets der Anwendung des § 46 VwVfG Bund bzw. NRW zu unterwerfen, im Normtext nicht hinreichend Ausdruck gefunden.

Ähnlich Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl., § 46 Rdn. 57 ff.

In diesem Zusammenhang ist ergänzend zu berücksichtigen, dass die Änderung von § 46 VwVfG Bund und von § 46 VwVfG NRW das Ziel verfolgte, einen angemessenen Ausgleich zwischen der Verfahrensökonomie und den Form- und Verfahrensfehlern zu schaffen.

Vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung von Genehmigungsverfahren, BT-Drucks. 13/3995, S. 8: "Das Erfordernis der Offensichtlichkeit der Kausalität stellt sicher, dass in dem Spannungsverhältnis zwischen Verfahrensökonomie und den Form- und Verfahrenserfordernissen, die sowohl den Schutz betroffener Dritter als auch eine effektive "geordnete" Verwaltung bezwecken, ein angemessener Ausgleich erfolgt"; wortgleich der Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drucks. 12/3720, S. 121.

Verfahrensökonomische Erwägungen aber rechtfertigen die Anwendung von § 46 VwVfG NRW jedenfalls dann nicht, wenn die in Rede stehende Verfahrensvorschrift sich auf die Ermittlung des Sachverhaltes durch die Behörde bezieht und insoweit entscheidungsrelevante Defizite zu verzeichnen sind.

Ähnlich Sachs, a.a.O., § 46 Rdn. 68: wenn besondere Verfahrensvorschriften sicherstellen sollen, dass die Sachverhaltsermittlung gerade im Verwaltungsverfahren in umfassender Weise erfolgt; ähnlich Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 1. Juli 1983 - 4 A 248/82 -, NVwZ 1983, 746 (747): Das Gericht kann aus Gründen der Prozessökonomie auf eigene Aufklärungen von Amts wegen verzichten, wenn die Behörde wesentliche Voraussetzungen in tatsächlicher Hinsicht überhaupt nicht überprüft hat und die Sachverhaltsfeststellungen entsprechende Ermittlungen und besondere Fachkunde erfordern, für die die Behörde besser gerüstet ist als das Gericht.

Schreibt das Gesetz vor, dass die Behörde jenseits ihrer allgemeinen Amtsermittlungspflicht den Sachverhalt durch bestimmte Erkenntnismittel und zu einem bestimmten Zeitpunkt aufzuklären hat, liefe es diesen Regelungen zuwider, wenn eine Missachtung dieser Vorgaben im gerichtlichen Verfahren wegen § 46 VwVfG NRW folgenlos bliebe. Insoweit hat die mit § 46 VwVfG NRW verbundene Intention auch kein höheres Gewicht als das hinter den einschlägigen Verfahrensbestimmungen stehende Anliegen des Gesetzgebers. Insbesondere bezweckt § 46 VwVfG NRW keine Verlagerung einer ausdrücklich der Behörde überantworteten Aufklärung des Sachverhaltes auf das Gericht. In diesen Fällen handelt es sich um einen sog. absoluten Verfahrensfehler, der die Anwendbarkeit von § 46 VwVfG NRW generell ausschließt.

Zur Anerkennung sog. absoluter Verfahrensfehler, Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 46 Rdn. 18 ff. m.w.N.; Sachs, a.a.O., § 46 Rdn. 30 ff.

So liegt der Fall hier: In den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 45 Abs. 2 Satz 2 LBG hat der Gesetzgeber dem Dienstherrn die Einholung eines amtsärztlichen Gutachtens vor seiner Entscheidung ausdrücklich aufgegeben. Zugleich folgt aus der Maßgeblichkeit der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung im Falle einer Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit, dass auch das amtsärztliche Gutachten diese zeitliche Festlegung zu beachten hat. Fehlt es an einem amtsärztlichen Gutachten, das diese Anforderungen erfüllt, ergibt sich aus § 46 VwVfG keine Verpflichtung des Gerichts, diese Sachverhaltsaufklärung für die Behörde vorzunehmen.

Ebenso zur Unanwendbarkeit von § 46 VwVfG für den Fall des fehlenden Ermittlungs- und Erörterungsverfahrens nach § 44 Bundesbeamtengesetz a.F. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. März 1991 - 4 S 1626/90 -, juris, mit dem Argument, die besondere rechtliche Ausgestaltung des Zwangspensionierungsverfahrens schließe insoweit eine Anwendung des § 46 VwVfG aus; ähnlich wohl Schütz/Maiwald, a.a.O., § 47 Rdn. 55, für den Fall, dass die erforderlichen ärztlichen Gutachten nicht eingeholt worden sind.

Unabhängig von diesen Erwägungen würde § 46 VwVfG NRW hier aber selbst dann zu keinem anderen Ergebnis führen, wenn man das Erfordernis der Offensichtlichkeit nur auf Verwaltungsakte beziehen wollte, deren Erlass im Ermessen der Behörde steht. Zwar steht der Behörde bei der Entscheidung über die Zurruhesetzung eines Beamten wegen Dienstunfähigkeit kein Ermessensspielraum zu. Das Offensichtlichkeitserfordernis gilt aber jedenfalls auch dann, wenn der Behörde auf der Ebene der Tatbestandsvoraussetzungen der jeweiligen Ermächtigungsgrundlage ein Entscheidungsspielraum, namentlich ein Beurteilungsspielraum, eröffnet ist. Da die gerichtliche Überprüfung der behördlichen Entscheidung in diesen Fällen in vergleichbarer Weise beschränkt ist wie die Überprüfung einer Ermessensentscheidung nach § 114 VwGO, können Verfahrensfehler auch in diesen Fällen nur dann unbeachtlich sein, wenn sie offensichtlich die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst haben. Bedarf es in diesen Fällen weiterer Ermittlungen zu dem maßgeblichen Sachverhalt, kann eine solche Offensichtlichkeit nicht festgestellt werden.

Zur Gleichbehandlung von Ermessensentscheidungen und Entscheidungen mit einem Beurteilungsspielraum der Behörde Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 46 Rdn. 31 ff.; Sachs, a.a.O., § 46 Rdn. 62.

So liegt der Fall hier. Unabhängig davon, dass es sich bei der Zurruhesetzung eines dienstunfähigen Beamten grundsätzlich um eine gebundene Entscheidung handelt, eröffnet der Begriff der Dienstunfähigkeit der zuständigen Behörde einen Wertungsspielraum, der der gerichtlichen Überprüfung nur eingeschränkt zugänglich ist. Dabei kann hier dahinstehen, ob der Begriff der Dienstunfähigkeit dem Dienstherrn hinsichtlich der Frage der Erfüllung der Dienstpflichten einen Beurteilungsspielraum eröffnet.

So Schütz /Maiwald, a.a.O., § 45 Rdn. 44; ähnlich Summer, in: Fürst (Hrsg.), Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht; Band I, K § 42 Rdn. 13: Prognose der erwarteten Leistungseinschränkung als wertende Entscheidung; für eine Prognose auch Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 12. August 2005 – 3 B 98.1080 –, juris, Rdn. 44; ähnlich, allerdings ohne eindeutige rechtliche Qualifizierung des Spielraums des Dienstherrn Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16. Oktober 1997 2 C 7/097 , BVerwGE 105, 267 (269), m.w.N.: "... beurteilt sich die Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzung eines Beamten ... danach, ob die zuständige Behörde im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung nach den ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnissen annehmen durfte [Hervorhebung nicht im Original], dass der Betroffene dauernd dienstunfähig ist.

Selbst wenn man dies mit Blick auf die volle Überprüfbarkeit der zu Grunde liegenden medizinischen Befunde so allgemein nicht annehmen wollte, ist doch zu beachten, dass jedenfalls die weitere Verwendung eines eingeschränkt dienstfähigen Beamten nicht nur von seinen objektiven gesundheitlichen Einschränkungen abhängt, sondern in gleicher Weise von den in diesem Rahmen bestehenden Verwendungsmöglichkeiten innerhalb der Beschäftigungsbehörde. Gerade diese aber sind sowohl was die zur Verfügung stehenden Stellen und deren Anforderungen betrifft als auch im Hinblick auf den Personaleinsatz in der Behörde insgesamt durch ein Organisationsermessen des Dienstherrn geprägt, das einer gerichtlichen Kontrolle nur eingeschränkt zugänglich ist.

Zum Organisationsermessen des Dienstherrn bei der Bestimmung des Anforderungsprofils des abstrakt-funktionellen Amtes Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. September 2003 - 1 A 1069/01 -, OVGE 49, 222 (227); allgemein zum Organisationsermessen des Dienstherrn und zur diesbezüglich beschränkten gerichtlichen Kontrolle Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25. Februar 2008 - 6 B 1896/07 -, NRWE und juris.

Ist danach aber davon auszugehen, dass dem Dienstherrn bei der Bestimmung der Dienstunfähigkeit eines Beamten auch im Anwendungsbereich des § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG ein Wertungsspielraum verbleibt, dessen gerichtliche Kontrolle begrenzt ist, kann hier nicht ausgeschlossen werden, dass sich bei vollständiger Ermittlung des Sachverhaltes in dem von §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 45 Abs. 2 Satz 2 LBG geforderten Umfang eine andere Bewertung der gesundheitlichen Einschränkungen und/oder der Verwendungsmöglichkeiten des Klägers ergeben hätte. Entsprechend hat das Fehlen eines den Anforderungen der §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 45 Abs. 2 Satz 2 LBG genügenden amtsärztlichen Gutachtens die Entscheidung in der Sache nicht im Sinne von § 46 VwVfG offensichtlich nicht beeinflusst.

Im Übrigen soll von einer Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 LBG abgesehen werden, wenn dem Beamten eines anderes Amt derselben oder ein anderen Laufbahn übertragen werden kann. In diesem Zusammenhang darf sich die Suche nach einer anderweitigen "leidensgerechten" Beschäftigung nicht nur auf gerade freie Stellen beschränken; vielmehr sind auch der Behörde zumutbare Umverteilungen der Geschäfte in den Blick zu nehmen, wobei jedoch wiederum das diesbezügliche Organisationsermessen der Behörde zu beachten ist.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21. Juli 2003 1 B 413/03 -, juris, Rdn. 13; Schütz/Maiwald, a.a.O., § 45 Rdn. 95.

Die Sollvorschrift des § 45 Abs. 3 Satz 1 LBG lässt den organisatorischen und personalwirtschaftlichen Ermessensspielraum des Dienstherrn in diesem Zusammenhang nicht völlig entfallen. Entsprechend steht die Übertragung eines anderen Amtes an einen dienstunfähigen Beamten nach § 45 Abs. 3 Satz 1 LBG im - eingeschränkten - Ermessen des Dienstherrn.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. September 2003 1 A 1069/01 , OVGE 49, 222 (234); Schütz/Maiwald, a.a.O., § 45 Rdn. 102.

Sieht das Gesetz aber jedenfalls im Rahmen der Entscheidung nach § 45 Abs. 3 Satz 1 LBG, die als solche der Entscheidung nach § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG voranzugehen hat, wenn der Beamte - wie hier - an einer Dienstleistung nicht gänzlich gehindert ist, einen Ermessensspielraum vor, ist auch die Versetzung in den Ruhestand als solche, die die Ablehnung einer Entscheidung nach § 45 Abs. 3 Satz 1 LBG impliziert, durch einen Bewertungsspielraum des Dienstherrn geprägt. Dementsprechend kann auch unter diesen Aspekt hier nicht festgestellt werden, dass die unterlassene Einholung eines aktuellen amtsärztlichen Gutachtens im Sinne des § 46 VwVfG NRW die Entscheidung in der Sache offensichtlich nicht beeinflusst hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 13 K 4649/08