1

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks In J ("Thof"), G1 und G2 in N. Außerdem ist die Klägerin Eigentümerin der südlich davon gelegenen Wegeparzelle x.

2

Der Beigeladene ist Eigentümer des Grundstücks In J 50, G3 ("Bhof") in N, das am Ende der Wegeparzelle x gelegen ist. Dort wurde (bis etwa 1985) Landwirtschaft betrieben. Danach wurde ein Garten- und Landschaftsbetrieb eröffnet. Ein weiterer Teil der Grundstücksfläche und der landwirtschaftlichen Gebäude wurde zur Unterbringung von Zucht- und Pensionspferden in der Größenordnung von 5 bis 12 Pferden genutzt.

3

Beide Grundstücke liegen im Außenbereich und in einem Landschaftsschutzgebiet.

4

Unter dem 12. Juni 2002 stellte der Beigeladene eine Voranfrage für sein Grundstück zur Nutzungsänderung von ehemals landwirtschaftlichen Betriebsgebäuden in gewerbliche Flächen für einen Garten- und Landschaftsbau sowie Lagerraum für Gartenmöbel usw.

5

Bei einer Ortsbesichtigung im August 2002 wurde festgestellt, dass die Gebäude auf dem Grundstück des Beigeladenen zu Wohnzwecken (3 Wohneinheiten), für einen "Mini-Containerdienst", Gartenbaubetrieb, Lagerfläche für Gaststättenbedarf und Lagerfläche für Lohnunternehmen genutzt wurden.

6

Nach dem der Beigeladene noch im Dezember 2003 seine Bauvoranfrage vom Jun i 2002 zurückgezogen hatte, bat er den Beklagten unter dem 3. Dezember 2004, das Verfahren hinsichtlich der Bauvoranfrage wiederaufzunehmen und reichte insoweit mehrere Betriebsbeschreibungen ein.

7

Mit Bescheid vom 9. Mai 2005 lehnte der Beklagte es ab, den vom Beigeladenen beantragten Vorbescheid zu erteilen. Zur Begründung verwies er im Wesentlichen darauf, dass eine ausreichende Erschließung nicht gesichert sei. Außerdem führte er aus, er sehe sich aufgrund der fehlenden Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens dazu veranlasst, hinsichtlich der bereits bestehenden Nutzungen ordnungsbehördlich tätig zu werden. Gegen die Versagung des Vorbescheides legte der Beigeladene Widerspruch ein, den er nicht begründete. Das Widerspruchsverfahren wurde im Hinblick auf den seinerzeit noch anhängigen Zivilrechtsstreit zurückgestellt. Mit am 8. November 2006 verkündeten Urteil verpflichtete das Amtsgericht E (80 C 0000/05) den Beigeladenen, "es zu unterlassen, die ... Wegeparzelle Nummer x der Klägerin mit anderen Fahrzeugen zu benutzen oder durch Lieferanten und sonstige Geheißpersonen benutzen zu lassen, als dies durch einen ausschließlich landwirtschaftlichen Gebrauch des Grundstückes Bhof, G3, unumgänglich ist, insbesondere es zu unterlassen, diese Wegeparzelle der Klägerin im Rahmen des Containerbetriebs des Beklagten [d.h. des Beigeladenen des vorliegenden Verfahrens] oder sonstiger Personen oder Lagerbetriebes z.B. eines Brauereiausschankes oder sonstiger Unterstellplätze, Garagenvermietung oder sonstiger Lager zu benutzen." Dieses Urteil ist nach Rücknahme der Berufung rechtskräftig. Das Widerspruchsverfahren hinsichtlich des Ablehnungsbescheides wurde nicht wieder aufgenommen.

8

Auf Anforderung des Beklagten, der eine Duldung mittels förmlichen Bescheides in Aussicht gestellt hatte, legte der Beigeladene unter dem 17. April 2007 eine Betriebsbeschreibung vor.

9

Mit Duldungsverfügung vom 11. Mai 2007 (130.30 BA2), die an den Beigeladenen gerichtet war, teilte der Beklagte unter Darlegung der Vorgeschichte dem Beigeladenen folgendes mit: "Zur Vermeidung von Präzedenzfällen und der Tatsache, dass sie [wegen der fehlenden Sicherung der Erschließung] keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer nachträglichen Legalisierung haben, bin ich unter Abwägung aller Belange und unter der Voraussetzung der Einhaltung nachfolgender Bedingungen bereit, die Nutzungsänderung von ehemals landwirtschaftlich genutzten Betriebsgebäuden auf o.g. Grundstück – Bhof – in gewerbliche Flächen für einen Garten- und Landschaftsbaubetrieb auf Grundlage der Betriebsbeschreibung vom 17.04.2007 mit der wegemäßigen Erschließung über das Flurstück xx zu dulden. Die Duldung gilt unter folgenden Bedingungen:

10

• Die Duldung erlischt mit Aufgabe/Einstellung des Garten- und Landschaftsbaubetriebes.
• Alle künftigen Veränderungen/Erweiterungen des Garten- und Landschaftsbaubetriebes ... unterliegen der vorherigen Zustimmung der Bauordnung auch unter Würdigung der nachbarlichen Interessen der Eigentümer des angrenzenden Grundstücks In J 52
• Auf dem Grundstück sind jegliche gewerblichen Fremdnutzungen zu unterlassen.
• Der Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid vom 9.5.2005 wird zurückgezogen."

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Die Duldungsverfügung war mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen.

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Mit Bescheid vom 11. Mai 2007 gab der Beklagte der Klägerin seine Duldungsverfügung an den Beigeladenen vom selben Tage "zur Kenntnis" und fügte eine Rechtsmittelbelehrung bei.

13

Am 30. Mai 2007 hat die Klägerin Klage gegen den an sie gerichteten Bescheid, in dem ihr die Duldung förmlich bekannt gegeben wurde, erhoben. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, das Grundstück des Beigeladenen sei ursprünglich durch einen Feldweg (Parzelle Nr. xx) erschlossen gewesen, ein Benutzungsrecht für die Parzelle x zugunsten des Eigentümers des G3 bestehe nicht. Der Beigeladene habe in der Vergangenheit versucht, Gewerbebetriebe auf dem Hofgrundstück zu platzieren und Gewerbe – z.B. in Form eines Containerdienstes, für Brauereifahrzeuge oder als Lagerflächen für andere Gewerbetreibende - zu betreiben. Diese Nutzungen seien allesamt nicht genehmigungsfähig gewesen, zumal das Grundstück des Beigeladenen im Landschaftsschutzgebiet gelegen sei. Da der Beigeladene die Parzelle x ohne Genehmigung genutzt habe, habe sie gegen diesen erfolgreich das mittlerweile rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts O vom 8. November 2006 erstritten (80 C 0000/05); darin sei dem Beigeladenen untersagt worden, den Weg zu benutzen, soweit dies nicht ausschließlich durch einen landwirtschaftlichen Gebrauch des Grundstücks Bhof unumgänglich sei. Eine Einigung über ein Wegerecht sei im Laufe der letzten Jahre nicht zustande gekommen, weil der Beigeladene seinen illegalen Gewerbebetrieb ständig ausgeweitet habe. Auch eine Baulast sei nicht eingeräumt worden. Der Beigeladene habe dann unter dem 24. April 2007 einen Nutzungsänderungsantrag gestellt, und diesen damit begründet, dass es sich um einen Garten- und Landschaftsbaubetrieb handele, und zwar als untergeordnete, der Landwirtschaft dienende Tätigkeit. Faktisch solle es aber so sein, dass das Grundstück des Beigeladenen als logistisches Zentrum für Fahrzeuge, Maschinen und LKW und Container genutzt werden solle, was mit einem landwirtschaftlichen Betrieb nicht das geringste zu tun habe. Auf dem Grundstück würden neben einem Schredder, einem Aufsitzrasenmäher, einem Rasenmäher, einem Anhänger für Rasenmäher sowie zwei LKW von 7,5 t und zwei Minicontainern zusätzlich ein weiterer LKW , ein Marktwagen eines Blumenhändlers sowie ein Jet-Boot vorgehalten, die die Parzelle Nr. x ebenfalls als Zufahrtsweg ge-statteten. Der Beklagte verkenne nach wie vor, dass die Erschließung des Grundstücks nicht – insbesondere nicht über die Parzelle x - gesichert sei. Der Beigeladene verfolge eine Salamitaktik zur ständigen Vergrößerung seines Betriebes. Insoweit verweist die Klägerin u.a. auf Zeitungsinserate, in denen allein für einen "Mini-Containerdienst" geworben werde.

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Die Klägerin beantragt,

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die ihr mit Bescheid vom 11. Mai 2007 bekannt gegebene an den Beigeladenen gerichtete Duldungsverfügung des Beklagten vom 11. Mai 2007 aufzuheben.

16

Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

18

Er verweist darauf, die Duldungsverfügung sei rechtmäßig und verletze im Übrigen Rechte der Klägerin nicht. Eine nachträgliche förmliche Legalisierung des seit 1987 betreibenden Garten- und Landschaftsbaubetriebes komme nicht in Betracht, da nach wie vor die Erschließung nicht gesichert sei. Öffentliche Belange stünden einer Duldung nicht entgegen, es handele sich vielmehr um eine zweckmäßige Verwendung erhaltenswerter Bausubstanz i.S.d. § 35 Abs. 2, Abs. 4 Nr. 1 BauGB. Ausweislich der in der angegriffenen Verfügung in Bezug genommenen Betriebsbeschreibung vom 17. April 2007 habe die Verfügung unter Abwägung der öffentlichen und privaten Belange und unter Wahrung der berechtigten Interessen erlassen werden können. Außerdem seien die besonders lärmintensiven Nutzungen mittlerweile eingestellt worden und die Klägerin habe die Nutzung des Flurstücks x zum Bhof in den zurückliegenden Jahren stillschweigend hingenommen; es habe immer schon Zu- und Abgangsverkehr gegeben. Mit den Angaben in der Betriebsbeschreibung vom 17. April 2007 und der Duldungsverfügung seien im Wesentlichen die Anregungen der Klägerin im Zusammenhang mit der Diskussion um die Eintragung einer Baulast aufgegriffen worden. Mit der ausgesprochenen aktiven Duldung entstehe ein entsprechender Vertrauenstatbestand, andererseits aber auch für die Allgemeinheit und den Drittbetroffenen Rechtsklarheit darüber, ob und inwieweit die Behörde einen bestimmten Zustand tolerieren werde.

19

Hinsichtlich einer über die Duldung hinausgehenden – in den Inseraten möglicherweise zum Ausdruck kommenden - Nutzung werde er eine entsprechende Anhörung fertigen. Im Übrigen müsse im Rahmen eines Ermessens auch berücksichtigt werden, dass die Klägerin es aufgrund ihres zivilrechtlichen Titels in der Hand habe, ihre Unterlassungsansprüche durchzusetzen.

20

Der Beigeladene beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Er verweist darauf, dass der Bhof als einer der Bewirtschaftungshöfe für das Gut I des Baron W gedient habe und als solcher schon seit Ende des 19. Jahrhunderts eine Zuwegung quer durch ein Wiesengelände gehabt habe. Es stehe jedenfalls fest, dass die Zufahrt zu dem landwirtschaftlichen Betrieb stets über die Wegeparzelle x erfolgt sei und damit Notwegscharakter habe. Die ungenehmigten Nutzungen seien mittlerweile eingestellt worden. Der Containerdienst werde nicht auf dem Grundstück Bhof, sondern auf dem Grundstück M Straße 201 in L betrieben. Insoweit hat der Beigeladene den entsprechenden Mietvertrag vorgelegt; etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den von der Klägerin genannten Inseraten. Es treffe auch nicht zu, dass 3 LKW auf dem Gelände abgestellt seien; bei dem von der Klägerin monierten 3. Fahrzeug handele es sich um "ein Gebrauchtfahrzeug, das vor Veräußerung bei Erwerb eines neuen Fahrzeugs repariert wurde und einige Tage auf dem Hof stand". Bei dem gemeinsam mit der Fa. W1 abgestellten PKW-Anhänger habe sich um eine noch tolerierbare mitgezogene untergeordnete landwirtschaftliche Nutzung gehandelt; ggf. werde er aber auch eine andere Lösung für den Pflanzentransport suchen.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage hat Erfolg.

26

Die Klage ist als Anfechtungsklage zulässig. Denn die an den Beigeladenen gerichtete Duldungsverfügung vom 11. Mai 2007 ist der Klägerin nicht nur "zur Kenntnis" übersandt worden, sondern soll dieser gegenüber auch belastende Wirkung entfalten und erfüllt insoweit die Voraussetzungen des § 35 Satz 1 VwVfG NRW; hierfür spricht vor allem die dem ausdrücklich so bezeichnetem "Verwaltungsakt" beigefügte Rechtsmittelbelehrung. Mit dieser Duldungsverfügung, die den Beigeladenen (nicht nur, aber auch) begünstigt, wird dem Beigeladenen die Benutzung der Parzelle Nr. x der Klägerin auf der Grundlage der Betriebsbeschreibung vom 17. April 2007 zur wegemäßigen Erschließung seines Grundstücks (G4) im Wege der "Duldung" gestattet; bei Bestandskraft der ihr bekannt gegebenen und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Duldungsverfügung wäre die Klägerin nicht mehr in der Lage, ihre subjektiv-öffentlichen Rechte – z.B. hinsichtlich der Nutzung der Parzelle x als "Containerzufahrt" - gegenüber dem Beklagten geltend zu machen. Die Klägerin ist auch klagebefugt i.S.d. § 42 Abs. 1 VwGO. Denn ein Nachbar kann ein Abwehrrecht haben, wenn eine rechtswidrige ordnungsbehördliche Maßnahme dadurch in sein durch Art. 14 Abs. 1 GG geschütztes Eigentumsrecht eingreift, dass sie infolge Fehlens der Erschließung in Richtung auf die Duldung eines Notwehrrechts nach § 917 Abs. 1 BGB eine unmittelbare Rechtsverschlechterung bewirkt.

27

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 1998 – 4 B 45/98 -, BRS 60 Nr. 182 m.w.N.

28

Die Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid, mit dem der Klägerin die Duldungsverfügung des Beklagten vom 11. Mai 2007 rechtsverbindlich bekannt gegeben werden sollte, verletzt Abwehrrechte der Klägerin (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

29

Der Beklagte hat mit dem angegriffenen Bescheid, der die Duldungsverfügung vom 11. Mai 2007 der Klägerin gegenüber rechtsverbindlich machen soll, der Klägerin rechtlich die Duldung eines Notwegs zugunsten (auch) des (Mini-)Containerbetriebes des Beigeladenen aufgezwungen und damit eine unmittelbare Rechtsverschlechterung bewirkt.

30

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass ein Nachbar ein Abwehrrecht haben kann, wenn eine rechtswidrige ordnungsbehördliche Maßnahme dadurch in sein durch Art. 14 Abs. 1 GG geschütztes Eigentumsrecht eingreift, dass sie infolge Fehlens der Erschließung in Richtung auf die Duldung eines Notwehrrechts nach § 917 Abs. 1 BGB eine unmittelbare Rechtsverschlechterung bewirkt.

31

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 1998 – 4 B 45/98 -, BRS 60 Nr. 182 m.w.N.

32

Handelt es sich bei der ordnungsbehördlichen Maßnahme um die Erteilung einer Baugenehmigung, so bleibt dies nicht ohne Einfluss auf die Beurteilung, ob die Benutzung des Baugrundstücks ordnungsmäßig i.S.d. § 917 Abs. 1 BGB ist, denn die Baugenehmigung stellt verbindlich fest, dass das Vorhaben mit dem Baurecht vereinbar ist. Auch eine rechtswidrige Baugenehmigung schneidet damit dem Nachbarn, der sich im Zivilprozess gegen die Inanspruchnahme seines Grundstücks auf der Grundlage des § 917 Abs. 1 BGB zur Wehr setzt, den Vortrag ab, die Benutzung des (Bau-)Grundstücks sei schon deshalb nicht ordnungsmäßig, weil sie dem öffentlichen Baurecht widerspreche. Die Baugenehmigung hat, selbst wenn sie infolge des Fehlens der Erschließung rechtswidrig ist, zur Folge, dass der unter Hinweis auf ihre Feststellungswirkung zur Duldung eines Notwegerechts verpflichtete Nachbar eine unmittelbare Rechtsverschlechterung erleidet. Obwohl die Baugenehmigung unbeschadet der Rechte Dritter ergeht, löst sie in Richtung auf die Entstehung des Notwegerechts gleichsam eine Automatik aus und hat deshalb aus Sicht des Nachbarn Eingriffsqualität.

33

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juni 1996 – 4 C 15.95 -, BRS 58 Nr. 206 m.w.N.

34

Vorliegend ist zwar keine Baugenehmigung erteilt worden; vielmehr hat der Beigeladene nach Durchführung eines Ortstermins im Februar 2007 eine neue Betriebsbeschreibung vom 17. April 2007 vorgelegt. Die daraufhin ergangene Duldungsverfügung führt aber dazu, dass die Klägerin – sofern diese ihr gegenüber unanfechtbar wird – in einem nachfolgenden Zivilprozess nicht mehr (ohne weiteres) geltend machen kann, die Nutzung sei nicht im Sinne des § 917 BGB ordnungsmäßig.

35

Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die lediglich passive Duldung baurechtswidriger Zustände keine Legalisierungswirkung entfaltet. Die Bauaufsichtsbehörde begibt sich bei bloßer Untätigkeit nicht der rechtlichen Möglichkeit, dem Baurechtsverstoß zu gegebener Zeit ein Ende zu setzen. Anders als im Fall der Baugenehmigung trägt sie nicht durch eigenes aktives Handeln zur Erfüllung der in § 917 Abs. 1 Satz 1 BGB genannten Tatbetsandsvoraussetzung bei. Sie verhält sich im Gegenteil rein passiv.

36

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juni 1996 – 4 C 15.95 – BRS 58 Nr. 206.

37

Vorliegend kann aber keine Rede davon sein, der Beklagte habe sich rein passiv verhalten. Dieser hat zwar mit der der Klägerin bekannt gegebenen Duldungsverfügung vom 11. Mai 2007 den Zustand in baurechtlicher Hinsicht als formell und materiell rechtswidrig bezeichnet, so dass eine Legalisierungswirkung wie bei einer Baugenehmigung sicher nicht entstehen kann. Er hat allerdings in seinem an den Beigeladenen gerichteten Schreiben vom 27. Februar 2007 ausdrücklich "zur Vorbereitung eines formellen [Duldungs-]Bescheides" um Vorlage einer "aktualisierten Betriebsbeschreibung unter Berücksichtigung des entfallenen Betriebes (Gartenbaubetrieb F)" gebeten. Nach deren Vorlage ist dann die "Duldungsverfügung" vom 11. Mai 2007, die sich in der Sache (auch) als eine Art "Belassung" darstellt,

38

vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 22. November 2006 – 10 A 3012/05 -, BRS 70 Nr. 193,

39

ergangen. Damit soll gerade, wie der Beklagte auch im vorliegenden Verfahren zur Klageerwiderung vorgetragen hat, ein Vertrauenstatbestand für den Beigeladenen geschaffen werden. Diese "Duldungsverfügung" kann – wenn sie denn auch gegenüber der Klägerin unanfechtbar werden sollte - bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um eine ordnungsmäßige Nutzung im Sinne des § 917 Abs. 1 BGB handelte, nicht unberücksichtigt bleiben. Denn mit Erlass der Duldungsverfügung wird hier gerade aktiv ein – wenn auch durch verschiedene "Bedingungen" eingeschränkter - Vertrauenstatbestand gesetzt, der der Klägerin z.B. den Einwand, das Notwegerecht für den landwirtschaftlichen Betrieb erstrecke sich nicht auf die Nutzung mit den Mini-Container-Fahrzeugen, abschneiden würde. Das Urteil des Amtsgerichts O vom 8. November 2006 stützt sich aber auch auf den Erwägung, dass eine "Genehmigung für die Nutzungsänderung durch die Bauaufsichtsbehörde" nicht vorliege (dort S. 4). Insoweit wirkt das öffentliche Baurecht auf das Zivilrecht zurück.

40

Vgl. in diesem Zusammenhang auch BGH, Urteil vom 7. Juli 2006 – V ZR 159/05 -, NJW 2006, S. 3426 (3427) sowie Palandt/Bassenge, 67. Auflage 2008, § 917 Rz. 4 m.w.N.

41

Konkrete Anhaltspunkte, dass der Nachteil, den die durch die Duldungsverfügung ausgelöste Begründung bzw. geringfügige Erweiterung eines Notwegerechts im Sinne des § 917 Abs. 1 BGB für den Eigentümer des mit dem Notwegerecht belasteten Grundstücks – hier also die Klägerin - darstellt, derart unwesentlich ist, dass ein Abwehranspruch unmittelbar aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG ausscheidet,

42

vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 14. Mai 2003 – 10 B 787/03 -, BRS 66 Nr. 186,

43

sind nicht erkennbar. Hierbei kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Umfang der Zufahrten auf das Grundstück des Beigeladenen für den Garten- und Landschaftsbaubetrieb auch mit der Betriebsbeschreibung vom 17. April 2007 - jedenfalls ohne weitere Konkretisierung - wohl noch nicht hinreichend konkret beschrieben bzw. eingeschränkt wird. So ist z.B. nicht klar, ob die zwischenzeitlichen Tätigkeiten der Fa. W1 auf dem Grundstück des Beigeladenen [mit den entsprechenden Zu- und Abfahrten] als "gewerbliche Fremdnutzungen" im Sinne der "Bedingung" Nr. 3 der Duldungsverfügung anzusehen sind; der Beklagte hat diese – als solche nicht umstrittenen Aktivitäten - jedenfalls nicht zum Anlass genommen, ordnungsbehördlich einzuschreiten. Auch die in dem Internet-Auftritt bzw. in Inseraten des Beigeladenen genannten Tätigkeiten sind ausweislich des Schriftsatzes des Beklagten vom 4. Dezember 2007 "nicht ohne weiteres" zu erklären; konkrete ordnungsbehördliche (Aufklärungs-)Maßnahmen sind insoweit allerdings nicht erfolgt. Auch im Übrigen erscheint die Bestimmtheit der "Duldungsverfügung" nicht in jeder Hinsicht zweifelsfrei. So bleibt z.B. unklar, ob es sich bei den "Bedingungen" wirklich um Nebenbestimmungen i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG handelt, zumal die in der Duldungsverfügung aufgeführte "Bedingung" Nr. 4 (Rücknahme des Widerspruchs gegen den Versagungsbescheid vom 9. Mai 2005) bislang nicht eingetreten ist.

44

Abschließend merkt das Gericht noch an, dass eine einvernehmliche Lösung – etwa durch Konkretisierung einzelner Regelungen der Duldungsverfügung – zwischen den Beteiligten durchaus angemessen erscheint, auch um etwaige rechtliche Weiterungen ggf. auf allen Seiten zu vermeiden. Eine solche unstreitige Regelung ist indessen trotz Anregung des Gerichts in der mündlichen Verhandlung nicht zustande gekommen.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.

46

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.