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Gründe:

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I.

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Die Verordnung vom 18. März 2005 (GV NRW S. 218) zur Ausführung von § 93 Abs. 2 Schulgesetz vom 15. Februar 2005 (GV NRW S. 102) bestimmte in ihrem § 4:

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(1) Die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden nach § 2 Abs. 1 erhöht sich bis zum Ende des ersten Schulhalbjahres 2003/2004 für Lehrerinnen und Lehrer, die vor Beginn des jeweiligen Schuljahres das 30. Lebensjahr vollendet, aber das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, vorübergehend für einen Zeitraum von bis zu sechs Jahren um eine Stunde.

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(2) Der zeitliche Ausgleich für die zwischen dem ersten Schulhalbjahr 1997/1998 und dem ersten Schulhalbjahr 2003/2004 geleisteten Vorgriffsstunden erfolgt durch Absenkung der Pflichtstunden schrittweise ab dem Schuljahr 2008/2009. Jeweils im elften Schuljahr nach dem Ende eines Schuljahres, in dem Lehrerinnen und Lehrer zur Leistung einer zusätzlichen Pflichtstunde auf der Grundlage des Absatzes 1 verpflichtet waren, ermäßigt sich ihre Pflichtstundenanzahl nach § 2 Abs. 1 für einen der Dauer der Leistung entsprechenden Zeitraum um eine Stunde.

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Nr. 4.2 (zu § 4 Abs. 2 der Verordnung) der Verwaltungsvorschrift zur Verordnung zur Ausführung des § 93 Abs. 2 Schulgesetz vom 1. Juni 2005, Abl. NRW S. 194, ber. S. 260, verweist Lehrerinnen oder Lehrer, die zum Beispiel infolge ihrer Versetzung in ein anderes Land oder wegen Dienstunfähigkeit nicht oder nicht vollständig in den Genuss der Rückgewähr geleisteter Vorgriffsstunden kommen können, auf die Ausgleichszahlungsverordnung Vorgriffsstunde vom 8. Juni 2004 (GV NRW 2004, S. 279). Darin werden für die Fälle eines unmöglich gewordenen Pflichtstundenausgleichs (sog. Störfälle) die Anspruchsvoraussetzungen sowie Entstehung, Fälligkeit und Höhe eines Anspruchs auf eine Ausgleichszahlung geregelt.

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Zu der Ausgleichszahlungsverordnung Vorgriffsstunde hat der Beteiligte unter dem 11. Oktober 2007 ergänzende Verwaltungsvorschriften erlassen (Erlass vom 11. Oktober 2007, Rückgabe der Vorgriffsstunden nach der Ausgleichszahlungsverordnung Vorgriffsstunden, Abl. NRW 11/07, S. 655, BASS 11-11). Nr. II des Erlasses enthält Regelungen über den finanziellen Ausgleich von Vorgriffsstunden. Wegen der Einzelheiten wird auf den Erlass verwiesen.

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Der Antragsteller hält den Erlass vom 11. Oktober 2007 für mitbestimmungspflichtig. Er stützt sich auf § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 (Auszahlung der Dienstbezüge und Arbeitsentgelte) und Nr. 5 LPVG (Gestaltung des Entgeltes innerhalb der Dienststelle, Aufstellung von Entgeltgrundsätzen, Entlohnungsmethode). Der Beteiligte stellt eine Mitbestimmungspflicht in Abrede.

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Der Antragsteller hat am 3. April 2008 die Fachkammer angerufen.

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Er beantragt,

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festzustellen, dass der Erlass des Beteiligten vom 11. Oktober 2007, Rückgabe der Vorgriffsstunden nach der Ausgleichszahlungsverordnung Vorgriffsstunden, Abl. NRW 11/07, S. 655, BASS 11-11, zu Nr. II seiner, des Antragstellers, Mitbestimmung aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 (Auszahlung der Dienstbezüge und Arbeitsentgelte) und Nr. 5 LPVG (Gestaltung des Entgeltes innerhalb der Dienststelle, Aufstellung von Entgeltgrundsätzen, Entlohnungsmethode) unterliegt.

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Der Beteiligte beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten verwiesen.

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II.

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Der Antrag hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

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1. Der Mitbestimmungstatbestand des § 72 Abs. 4 Nr. 3 LPVG (Zeit der Auszahlung von Dienstbezügen und Arbeitsentgelten) greift allerdings nicht ein. Weder enthält der zwischen den Parteien streitige Erlass eine Regelung über Dienstbezüge oder das Arbeitsentgelt, noch wird darin die Zeit der Auszahlung der Ausgleichszahlung Vorgriffsstunde geregelt.

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1.1 Der Mitbestimmungstatbestand des § 72 Abs. 4 Nr. 3 LPVG hat beamtenrechtliche Dienstbezüge und die tarifliche Vergütung der Arbeitnehmer zum Gegenstand. Die Begriffe sind zwar nicht im engen Sinn der gesetzlichen oder arbeitsrechtlichen Bestimmungen zu verstehen. Es muss sich aber um Leistungen handeln, die im Hinblick auf die Dienstleistung grundsätzlich allen Beschäftigten regelmäßig gezahlt werden (Bayer. VGH, Beschluss vom 18. Juli 1991, 17 P 91.941, PersV 1993, 80). Letzteres trifft für den Ausgleichsanspruch wegen Unmöglichkeit eines zeitlichen Ausgleichs von Vorgriffsstunden nicht zu.

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1.2 Die Ausgleichszahlungsverordnung Vorgriffsstunde geht auf eine Entscheidung des OVG NW zurück ( Urteil vom 15. Oktober 2003, 6 A 4237/01). Ursprünglich war ein finanzieller Ausgleich für Vorgriffsstunden nicht vorgesehen. Letzteres hatte das OVG NW in Fällen der Unmöglichkeit eines zeitlichen Ausgleichs als Verstoß gegen das Gleichbehandlungsprinzip gewertet. In der genannten Entscheidung wird dargelegt, dass Vorgriffsstunden keine Mehrarbeit im Sinne des Gesetzes sind und die Regelung auch keine Pflichtstundenerhöhung zum Inhalt hat, bei der innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit das Maß der Unterrichtsverpflichtung im Verhältnis zur außerunterrichtlichen Dienstpflicht verändert wird. Vielmehr handelte es sich der Sache nach um eine ungleiche Verteilung der regelmäßigen Lehrerarbeitszeit über einen längeren Zeitraum. Denn die Erhöhung der Pflichtstunden in der Zeit von 1997 bis 2003 wird grundsätzlich durch eine Absenkung der Pflichtstundenzahl ab dem Schuljahr 2008/2009 bewirkt.

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Eine derartige Regelung berührt die laufenden Dienstbezüge oder, im Falle angestellter Lehrer, das Arbeitsentgelt gerade nicht. Sie bleiben vielmehr über die Jahre, trotz der Verschiebung (des "Vorgriffs") von Unterrichtsstunden, unverändert.

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Im Störfalle, in dem die Pflichtstundenermäßigung ab 2008 nicht zum Tragen kommen kann (zum Beispiel Ausscheiden aus dem aktiven Dienst des Landes), ergibt sich allerdings eine "Gerechtigkeitslücke", weil das zeitliche Vorleistungskontingent durch eine zeitliche Entlastung ab 2008 nicht wieder abgeschmolzen werden kann. Der finanzielle Ausgleichsanspruch ist in diesen Fällen eine Entschädigung für die Unmöglichkeit des zeitlichen Ausgleichs. Er gehört damit nicht zu den Dienstbezügen und dem Arbeitsentgelt und ist auch keine Mehrarbeitsvergütung, sondern eine aus der Fürsorge und Gleichbehandlungspflicht des Dienstherrn/Arbeitgebers folgende Leistung eigener Art. Als solche fehlen ihr für den personalvertretungsrechtlichen Tatbestand der Dienstbezüge bzw. des Arbeitsentgeltes die Merkmale der grundsätzlichen Geltung für alle und des regelmäßigen Anfalls. Der Ausgleichsanspruch kann von vornherein schon nur für diejenigen Beschäftigten entstehen, die in der Zeit zwischen 1997 und 2003 zwischen 30 und 50 Jahre alt waren, denn nur sie hatten überhaupt Vorgriffsstunden zu leisten. Auch dieser Kreis ist nicht vollständig betroffen, denn den Anspruch auf Geldleistungen haben nur diejenigen, die ab 2008 und in den Folgejahren keinen aktiven Dienst mehr leisten. Hinzu kommt, das die Maßnahme des Dienststellenleiters grundsätzlich Beschäftigte betreffen muss, also nicht frühere Beschäftigte, die ganz aus dem (aktiven) Landesdienst ausgeschieden sind. Ohne diese Voraussetzung wäre kein Anknüpfungspunkt für das Personalvertretungsrecht gegeben. Der Anspruch auf Ausgleichszahlungen berechtigt jedoch in erster Linie gerade Personen, die nicht mehr Beschäftigte der Dienststelle sind (Beamten oder Angestelltenverhältnis beendigt, Dienstherrenwechsel). Die auf diese Weise beschränkte Zahl von Leistungsempfängern, die der Dienststelle noch angehören, erhält auch keine regelmäßigen Zahlungen. Der Ausgleichsanspruch entsteht mit Eintritt des Störfalles (§ 2 Abs. 1 Ausgleichszahlungsverordnung Vorgriffsstunde) in einer Summe (vgl. § 3 Abs. 1 Ausgleichszahlungsverordnung Vorgriffsstunde). Lediglich die Fälligkeit wird teilweise herausgeschoben, was zu einer Art Ratenzahlung führt, soweit nicht der Beschäftigte eine (abgezinste) Auszahlung vor Fälligkeit beansprucht. Eine Einmalzahlung ist grundsätzlich etwas anderes als die monatlich wiederkehrenden Dienstbezüge oder Arbeitsentgelte.

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1.3 Der streitige Erlass beinhaltet zudem keine Maßnahme zur Regelung der Auszahlungszeit. Die mitbestimmungspflichtige "Zeit der Auszahlung" zielt einmal auf die Zahlungszeiträume (Jahr, Monat, Woche, Tag), sodann auf Zahlungstag und Stunde. Abschnitt II Nr. 2 des Erlasses vom 11. Oktober 2007 hat die Höhe der Ausgleichszahlung, nicht Auszahlungsmodalitäten zum Gegenstand Nr. 2.2 enthält eine Fälligkeitsregelung, die ihrerseits die Höhe des abgezinsten Ausgleichsbetrages im Falle der Zahlung vor Fälligkeit bestimmt. Weder die Fälligkeitsregelung noch deren Folge, die Berechnung der Höhe des Zahlbetrages, betreffen die Zeit der Auszahlung. Die Fälligkeit einer Forderung ist nicht identisch mit dem Zeitpunkt der Zahlung. Nr. 3 des Erlasses regelt den Umfang des Vorfälligkeitsausgleichs (entweder für sämtliche Vorgriffsstunden oder gar nicht). Die Möglichkeit eines Antrags auf Vorfälligkeitsausgleich ergibt sich einerseits bereits aus der Ausgleichszahlungsverordnung Vorgriffsstunde (§ 3 Abs. 2), andererseits ist die Anordnung (Zahlung vor Fälligkeit) nicht bestimmt genug, um als "Zeit der Auszahlung" im Sinne des Mitbestimmungstatbestandes zu gelten. Nr. 3.1 enthält eine behördeninterne Anweisung zur Vorbereitung einer "Zahlbarmachung" durch das LBV "möglichst" bis zum 1. Juni eines Jahres. Auch das benennt keinen konkreten Auszahlungstag im Außenverhältnis.

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2. Der Erlass "Rückgabe der Vorgriffsstunden und finanzieller Ausgleich von Vorgriffsstunden nach der Ausgleichszahlungsverordnung Vorgriffsstunde" vom 11. Oktober 2007 unterliegt zu den Nummern 2.1 und 2.2 der Mitbestimmung, soweit angestellte (nicht beamtete) Beschäftigte der Dienststelle betroffen sind.

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2.1 § 72 Abs. 4 Nr. 5 LPVG (Gestaltung des Entgelts innerhalb der Dienststelle) gilt nicht für Beamte (Cecior, Dietz, Vallendar, Lechtermann, Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, Loseblattkommentar, Band II, § 72 Rdn. 385; a.A. von Roetteken zu § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG in PersR 1994, 310). Das ab 2007 geltende Personalvertretungsrecht hat an dieser Rechtslage nichts geändert. Die Änderung des Wortlauts trägt lediglich dem veränderten Tarifsystem und dem Wegfall der Gruppe der Arbeiter Rechnung (§§ 5, 6 LPVG).

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2.2 Der Gegenstand des Mitbestimmungstatbestandes des § 72 Abs. 4 Nr. 5 LPVG ist die Festlegung abstrakter Kriterien zur Bemessung der Leistung des Arbeitgebers, die dieser zur Abgeltung der Arbeitsleistung oder sonst mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis erbringt (BVerwG, Beschluss vom 21. März 2005, 6 PB 8.04, PersR 2005, 237). Der Begriff "Entgelt innerhalb der Dienststelle" ist weiter als derjenige des Arbeitsentgeltes in § 72 Abs. 3 Nr. 3 LPVG. Letzterer wird durch den Zusammenhang mit den Dienstbezügen geprägt. Das "Entgelt in der Dienststelle" allgemein erfasst auch Zahlungen, die mit oder ohne Rechtsanspruch einmalig oder vorübergehend und nur an bestimmte Beschäftigte geleistet werden. Nicht Gegenstand des Mitbestimmungstatbestandes sind nur die Bestimmungen über die Höhe des Entgelts. Entgelthöhe und Entgeltpolitik ist nicht Gegenstand der Mitbestimmung, sondern wird tarifvertraglich oder im Gesetz oder Verordnungsweg festgelegt.

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2.3 Mitbestimmungspflichtig sind die Entgeltgrundsätze und methoden, die als Verteilungsgrundsätze auch die individuelle Lohnhöhe mittelbar beeinflussen können. Inhalt der Beteiligung ist die Festlegung allgemeiner Regelungen, auf deren Grundlage das Entgelt im Einzelfall ermittelt werden kann (VG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juni 2008, 34 K 6275/07); von Roetteken, a.a.O., 314).

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Derartige allgemeine Bestimmungen enthält der Erlass unter II. (Finanzieller Ausgleich von Vorgriffsstunden), zu Nr. 2.1 und 2.2. Unter Nr. 2.1 wird die Berechnung geregelt, die zur Ermittlung des Betrages zum Ausgleich von zwölf Monatsstunden im Schuljahr oder bei anteiligem Ausgleich anzuwenden ist (Basis ist die durchschnittliche Anzahl von 39 Unterrichtswochen pro Jahr, gerechnet wird mit einer Mehrarbeitsstunde pro (durchschnittlicher) Unterrichtswoche, multipliziert mit einem Satz, der der Mehrarbeitsvergütung entspricht). Jedenfalls das Abstellen auf eine durchschnittliche Anzahl von Unterrichtswochen ist in dem Erlass originär geregelt, enthält also nicht nur die Wiederholung einer vorrangigen gesetzlichen Regelung. Letztere verweist in § 3 Abs. 3 Ausgleichszahlungsverordnung Vorgriffsstunde nur auf die Sätze der Mehrarbeitsvergütung, ohne anzugeben, mit welcher Anzahl (fiktiver) Mehrarbeitsstunden der Satz aus § 4 der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte zur Ermittlung der Ausgleichszahlung zu vervielfältigen ist. Nr. 2.2 des Erlasses enthält eine pauschale Fälligkeitsregelung zur Berechnung des Vorfälligkeitsabschlags (§ 3 Abs. 2 der Ausgleichszahlungsverordnung Vorgriffsstunde) aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung. Hier ist jedenfalls die Fälligkeitspauschale aus Vereinfachungsgründen ein durch den Erlass über die gesetzlichen Bestimmungen hinaus nicht vorgezeichneter Entgeltgrundsatz. Die beschriebenen Regelungen enthalten unabhängig von den gesetzlichen Bestimmungen und von der abstrakten Festlegung der Höhe der Ausgleichszahlung (maßgebend sind die Sätze der Mehrarbeitsvergütung) die Grundsätze über die Berechnung des Ausgleichsbetrages im Einzelfall.