Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 K 904/07

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt mit der vorliegenden Klage die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe im Schuldienst des Beklagten.

Die am 00.0.1968 geborene Klägerin erwarb im Jahre 1994 ihren Studienabschluss als Diplom-Physikerin. Anschließend übte sie zeitweise eine selbstständige Tätigkeit in der IT-Branche aus. Im Jahre 2000 legte sie im Zusammenhang damit erfolgreich die Ausbildereignungsprüfung vor der Industrie- und Handelskammer E ab. Ab dem Schuljahr 2003/2004 nahm sie eine Elternzeit- Vertretung an der Gesamtschule E1-X1 wahr.

Unter dem 21. November 2003 bewarb sich die Klägerin bei der B-Schule, Städtische Hauptschule, in I auf eine Stellenausschreibung für eine Lehrkraft für Physik und ein beliebiges Zweitfach.

Mit Schreiben vom Januar 2004 bestätigte die Bezirksregierung E die Bewerbung und teilte der Klägerin mit, dass beabsichtigt sei, sie zum in der Ausschreibung ausgewiesenen Einstellungszeitpunkt, dem 3. Mai 2004, als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis in den öffentlichen Schuldienst des Landes NRW nach den Vorschriften des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) einzustellen. Mit der Einstellung werde der Klägerin ermöglicht, bei Vorliegen der Zugangsvoraussetzungen nach § 2 OVP-B einen 24-monatigen Vorbereitungsdienst zu absolvieren, der mit der Zweiten Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I ende. Bei erfolgreicher Absolvierung werde sie in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis übernommen; bei Vorliegen der beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfolge dann die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Sofern eine Zulassung zum berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst nach der OVP-B nicht oder noch nicht möglich sei, sei sie verpflichtet, an einem berufsbegleitenden Kurs zur Basisqualifizierung teilzunehmen. In dem Schreiben wurde die Klägerin noch aufgefordert, die beigefügte Annahmeerklärung bis einschließlich 12. Januar 2004 an die Bezirksregierung E zu übersenden.

Auf dem Formular erklärte die Klägerin durch entsprechendes Ankreuzen, dass die in Aussicht genommene Einstellung vorbehaltlos angenommen werde. Bezüglich der Angaben zur Weiterqualifizierung enthielt das Formular zwei mögliche, durch Ankreuzen auszuwählende Erklärungen:

"Ich möchte eine volle Lehrbefähigung erhalten und daher den berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst nach der OVP-B absolvieren. Ich bitte, die Zugangsvoraussetzungen zu prüfen (zweijährige Befristung des Arbeitsvertrages). Sollte ich diese nicht erfüllen, ist mir bekannt, dass ich an der einjährigen berufsbegleitenden Basisqualifizierung teilnehmen muss.

Ich verpflichte mich, an der einjährigen Basisqualifizierung teilzunehmen (einjährige Befristung des Arbeitsvertrages). Mir ist bekannt, dass ich bei erfolgreicher Teilnahme lediglich eine Unterrichtserlaubnis erhalte."

Die Klägerin kreuzte insoweit allein die erste Alternative an und unterschrieb das Formular am 9. Januar 2004.

Mit Bescheinigung vom 9. Februar 2004 erkannte die Bezirksregierung N das an der Rheinisch-Westfälischen Technischen Hochschule in B1 erworbene Diplom in Physik als Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen und den entsprechenden Jahrgangsstufen der Gesamtschule - Schwerpunkt Haupt-, Real- und Gesamtschule - in den Fächern Physik und Mathematik an.

Mit Schreiben vom 1. April 2004 stellte die Bezirksregierung E der Klägerin in Aussicht, sie mit Wirkung vom 3. Mai 2004 in den Schuldienst des Beklagten an der B-Schule einzustellen. Wie bereits mit Verfügung von Januar 2004 mitgeteilt, werde ihr zunächst ein für ein Jahr befristeter Vertrag angeboten. Im Falle einer Bewährung werde sie in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis übernommen, es sei denn, sie vereinbare eine weitere befristete Beschäftigung, um an einer Ausbildung nach OVP-B teilzunehmen.

Die Klägerin trat zum 3. Mai 2004 den Dienst an der B-Schule in I an. Mit Wirkung ab dem 5. Mai 2004, befristet bis zum 4. Mai 2005, erfolgten die entsprechende Zuweisung durch das Schulamt für den Kreis N und der Abschluss eines entsprechenden Arbeitsvertrages.

Mit Schreiben vom 1. Juni 2004 ließ die Bezirksregierung E die Klägerin zum berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst und der Zweiten Staatsprüfung für Lehrämter an Schulen (OVP-B) für das Lehramt für die Sekundarstufe I zu. Ab September 2004 nahm die Klägerin sodann am berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst teil.

Unter dem 18. März 2005 fertigte die Schulleiterin der B-Schule auf entsprechende Anforderung einen Leistungsbericht über die Klägerin an, welcher am 21. März 2005 beim Schulamt für den Kreis N einging. Der Bericht wurde auch der Klägerin zur Kenntnis gebracht.

Durch Änderungsvertrag, vom Schulamt für den Kreis N am 28. April 2005 und von der Klägerin am 4. Mai 2005 unterzeichnet, wurde das Beschäftigungsverhältnis der Klägerin ab dem 5. Mai 2005 auf unbestimmte Zeit verlängert.

Nach am 5. Mai 2006 bestandener Zweiter Staatsprüfung - das entsprechende Zeugnis wurde unter dem 5. September 2006 ausgestellt - beantragte die Klägerin am 25. Juli 2006, zum 5. September 2006 in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen zu werden. Dies lehnte die Bezirksregierung E mit Bescheid vom 25. August 2006 ab, weil die Klägerin als bereits unbefristet beschäftigte Angestellte nicht zu den neueinzustellenden Bewerbern im Sinne der Ausnahmeregelung bezüglich der Höchstaltersgrenze gehöre.

Dagegen legte die Klägerin am 27. September 2006 Widerspruch ein. Zu dessen Begründung trug sie vor: Zu der unbefristeten Anstellung sei es offenbar aufgrund eines Fehlers in der Vertragsabwicklung gekommen. Im Formular bezüglich der Annahmeerklärung eines Einstellungsangebotes habe sie durch entsprechendes Ankreuzen der ersten Alternative unter der Rubrik Angaben zur Weiterqualifizierung" erklärt, dass sie eine volle Lehrbefähigung erhalten und daher den berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst nach der OVP-B absolvieren wolle. Dabei sei eine zweijährige Befristung vorgesehen gewesen. Mit Datum vom 5. Mai 2004 sei zwischen den Parteien jedoch ein auf ein Jahr befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen worden. Zugleich habe sie an dem zweijährigen berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst nach der OVP-B teilgenommen. Im Anschluss an den vorgenannten Vertrag sei dann ein unbefristeter Arbeitsvertrag geschlossen worden. Sie habe allerdings ihre Ausbildung auch nach Abschluss dieses Vertrages fortgesetzt. Seitens des Schulamtes für den Kreis N sei man offensichtlich irrtümlicherweise davon ausgegangen, dass sie die Voraussetzungen für den berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst nicht erfülle und lediglich an einer Basisqualifizierung teilnehme. Dazu passe, rückwirkend betrachtet, auch der Umstand, dass zum Ablauf des befristeten Angestelltenvertrages eine Beurteilung durch die Schulleitung verlangt worden sei. Die Verwechslung hänge möglicherweise damit zusammen, dass sie, die Klägerin, bereits im Mai 2004 eingestellt worden sei, obwohl die berufsbegleitende Ausbildung am Studienseminar erst ab September 2004 begonnen habe. Jedenfalls sei für alle Beteiligten klar erkennbar gewesen, dass beabsichtigt gewesen sei, sie zunächst befristet bis zum Beginn des Studienseminars einzustellen und sodann zur Ausbildung in ein auf zwei Jahre befristetes Angestelltenverhältnis zu übernehmen. Keineswegs sei beabsichtigt gewesen, sie ohne Absolvierung der Zweiten Staatsprüfung in ein unbefristetes Angestelltenverhältnis zu übernehmen. Angesichts dieser Konstellation liege nicht der sonst möglicherweise eine Verbeamtung hindernde Umstand vor, dass bereits aus sonstigen Gründen eine unbefristete Anstellung erfolgt sei. Vorliegend basiere die unbefristete Einstellung auf einem Behördenfehler, der ihr, der Klägerin, nicht zum Nachteil gereichen könne. Sie selbst habe sich aufgrund der berufsbegleitenden Ausbildung auch in einer so starken Drucksituation befunden, dass sie den Abschluss des Änderungsvertrages nicht weiter hinterfragt habe, zumal ihre Ausbildung regulär weiter gelaufen sei und sich faktisch nichts geändert habe. Sie sei jederzeit davon ausgegangen, dass sie nach Abschluss ihrer Ausbildung eine Chance auf Verbeamtung habe.

Den Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung E mit Widerspruchsbescheid vom 6. Februar 2007, zugestellt am 9. Februar 2007, zurück: Voraussetzung für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe sei u.a., dass der Bewerber das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet habe. Im Falle der Klägerin sei diese Voraussetzung nicht erfüllt. Auch die Voraussetzungen des Ausnahmen von dem vorgenannten Grundsatz zulassenden Mangelfacherlasses des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 22. Dezember 2000 lägen nicht vor. Dieser Erlass gelte seinem Wortlaut nach nur für neueinzustellende Lehrkräfte. Die Klägerin gehöre diesem Personenkreis nicht an, da sie sich seit dem 5. Mai 2005 bereits in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis mit dem Land Nordrhein-Westfalen befinde. Etwas anderes ergebe sich insoweit auch nicht aus dem Vorbringen der Klägerin, dass ihrerseits keine unbefristete Anstellung beabsichtigt gewesen sei. Sie sei in ausreichender Weise über die bestehenden, alternativen Möglichkeiten informiert worden. Vor diesem Hintergrund sei es ihre Angelegenheit und nicht die der Behörde gewesen, sich durch Ersuchen um Abschluss eines weiteren befristeten Vertrages aufgrund der berufsbegleitenden Ausbildung nach OVP-B die Möglichkeit einer anschließenden Verbeamtung offen zu halten.

Die Klägerin hat am 7. März 2007 Klage erhoben. Zur Begründung macht sie unter Vertiefung ihres Vorbringens im Widerspruchsverfahren im Wesentlichen Folgendes geltend: Sie habe sich, wie aus dem von ihr ausgefüllten Annahmeformular ersichtlich, eindeutig für die Variante entschieden, am zweijährigen berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst nach OVP-B und nicht lediglich an der einjährigen Basisqualifizierung teilzunehmen. Sie sei während der gesamten Dauer des Vorbereitungsdienstes davon ausgegangen, dass alles seine Ordnung habe. Wie die Schulleiterin sei auch sie verwundert gewesen, als im März 2005 eine dienstliche Beurteilung bezüglich der Frage einer erfolgreichen Bewährung angefordert worden sei. Sie habe sich jedoch nichts weiter dabei gedacht. Auch nach Abschluss des unbefristeten Arbeitsvertrages habe sie nicht daran gezweifelt, bei erfolgreicher Teilnahme am berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst nach wie vor verbeamtet werden zu können. Ihr sei zu keinem Zeitpunkt in den Sinn gekommen, dass es ihre Aufgabe sei, sich um einen (weiteren) befristeten Vertrag zu kümmern. Weder aus der Annahmeerklärung noch aus dem zugrunde liegenden Schreiben der Bezirksregierung E ergebe sich, dass sie, die Klägerin, sich um eine weitere Befristung habe bemühen müssen. Beim Lesen der beiden dort genannten Alternativen ergebe sich, dass entweder eine 24-monatige Ausbildung nach OVP-B erfolge oder, wenn die Voraussetzungen hierfür nicht vorlägen, eine einjährige Basisqualifizierung stattfinde. Dabei habe die Ausbildung nach OVP-B automatisch, sofern man sich nicht zunächst in der einjährigen Basisqualifizierung befinde, eine entsprechend lange Befristung des Arbeitsverhältnisses zur Folge. Eine weitere Befristung müsse nur dann erfolgen, wenn ein Wechsel von der Basisqualifizierung in die Ausbildung nach OVP-B stattfinde. Dies sei jedoch bei ihr nicht der Fall gewesen, da bei ihrer Einstellung sogleich festgestanden habe, dass sie ab Beginn des neuen Lehrganges im September 2004 die OVP-B-Ausbildung absolvieren werde. Offenbar sei dem Schulamt für den Kreis N1 ein Fehler unterlaufen und man habe dort angenommen, dass sie die Voraussetzungen für den berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst nicht erfülle und lediglich an der Basisqualifizierung teilnehme.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E vom 25. August 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 6. Februar 2007 zu verpflichten, sie, die Klägerin, in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen,

hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, über ihren Einstellungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen in den angegriffenen Bescheiden und führt ergänzend aus: In ihrer Annahmeerklärung habe die Klägerin ihre Absicht erklärt, an dem berufsbegeleitenden Vorbereitungsdienst nach OVP-B teilzunehmen. Im Übrigen habe sie das Einstellungsangebot ohne Vorbehalte angenommen. Mit Schreiben vom 1. April 2004 sei ihr dann mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, sie mit Wirkung vom 3. Mai 2004 in den Schuldienst einzustellen und ihr zunächst einen auf ein Jahr befristeten Vertrag anzubieten. Auch hierin sei der Klägerin mitgeteilt worden, dass im Falle der Bewährung eine Übernahme in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis vorgesehen sei, es sei denn, sie würde eine weitere befristete Beschäftigung vereinbaren, um an einer Ausbildung nach OVP-B teilzunehmen. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sei die Prüfung der Zugangsvoraussetzungen für den OVP-B-Lehrgang noch nicht abgeschlossen gewesen, so dass eine andere Vertragsgestaltung zu diesem Zeitpunkt nicht möglich gewesen sei. Da die Klägerin trotz zweimaligen Hinweises auf diese Vorgehensweise zu keinem Zeitpunkt eine weitere Befristung des Beschäftigungsverhältnisses aufgrund des dann im September 2004 begonnenen OVP-B-Lehrgangs beantragt" habe, sei nach Feststellung der Bewährung vertragsgemäß ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis vereinbart worden. Auch habe die Klägerin auf ihre Teilnahme an dem berufsbegleitenden Vorbereitungslehrgang zu keinem Zeitpunkt hingewiesen. Das Schulamt für den Kreis N1 habe sich damit in nicht zu beanstandender Weise an die auch der Klägerin bekannten Vorgaben gehalten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Bezüglich des Hauptantrages, mit dem die Klägerin die Verpflichtung des Beklagten begehrt, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen, hat die Klage keinen Erfolg, da es insoweit an der erforderlichen Spruchreife fehlt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Einstellung einer Bewerberin oder eines Bewerbers in das Beamtenverhältnis steht im pflichtgemäßem Ermessen des Dienstherrn. Derzeit lässt sich nicht erkennen, dass als einzig richtige bzw. ermessensfehlerfreie Entscheidung die Einstellung der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe in Betracht kommt. So ist im Rahmen des dem Dienstherrn bei der Entscheidung über die Einstellung zustehenden Entscheidungsspielraums insbesondere auch die gesundheitliche Eignung der Bewerberin oder des Bewerbers von Bedeutung. Die für das Beamtenverhältnis erforderliche gesundheitliche Eignung der Klägerin, die nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens war, muss zunächst der Dienstherr in eigener Verantwortung prüfen. Der mit dem Hauptantrag begehrte Verpflichtungsausspruch scheidet schon aus diesem Grunde aus.

Soweit die Klägerin mit dem Hilfsantrag die Verpflichtung des beklagten Landes zur Neubescheidung ihres Antrages auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe begehrt, ist die Klage zulässig und begründet.

Der Bescheid der Bezirksregierung E vom 25. August 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 6. Februar 2007 ist rechtwidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Sie hat einen Anspruch darauf, dass der Beklagte über ihren Antrag auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Art. 33 Abs. 2 GG und die zur Konkretisierung dieser Norm ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften (vgl. §§ 5, 7 LBG NRW) gewähren allerdings keinen unmittelbaren Anspruch auf Einstellung oder Übernahme in ein Beamtenverhältnis. Die Entscheidung hierüber liegt vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn (s.o.), der dabei den Grundsatz gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu beachten hat. Der Zugang zu einem solchen Amt ist zunächst abhängig von der Erfüllung bestimmter gesetzlicher Anforderungen, zu denen insbesondere auch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen gehören.

Der Beklagte kann dem Begehren der Klägerin nicht entgegenhalten, dass sie wegen laufbahnrechtlicher Überalterung nicht verbeamtet werden könne. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW darf als Laufbahnbewerber in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt oder übernommen werden, wer das in § 52 Abs. 1 LVO NRW festgesetzte Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Die Klägerin ist Laufbahnbewerberin nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a) LVO NRW, da sie vom 6. September 2004 bis zum 5. September 2006 den berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst im Sinne der OVP-B geleistet hat. Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass mit Vertrag vom 5. Mai 2004 zunächst lediglich eine Basisqualifizierung" in Aussicht genommen worden war. Denn in dem Zeitraum vom 6. September 2004 bis zum 5. September 2006 stand die Klägerin in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis im Sinne des § 5 Abs. 1 Buchstabe a) LVO NRW (vgl. § 14 Abs. 1 LVO NRW, § 16 Abs. 1 Satz 1 LBG und § 5 Abs. 1 Satz 2 OVP-B). Nach § 52 Abs. 1 LVO NRW darf als Laufbahnbewerber in die in Abschnitt V der Laufbahnverordnung genannten Laufbahnen in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt oder übernommen werden, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Diese Vorschrift befindet sich im Abschnitt V der Laufbahnverordnung Besondere Vorschriften für Lehrer an Schulen ..." und bezieht sich auf die in § 50 LVO NRW genannten Lehrerlaufbahnen. Danach darf in die Laufbahn der Lehrer an öffentlichen Schulen nur eingestellt werden, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat.

Die am 24. Januar 1968 geborene Klägerin hatte allerdings die Altersgrenze bereits mit Ablauf des 23. Januar 2003 erreicht, so dass sie im Zeitpunkt der Entscheidung über die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe am 25. August 2006 um gut 3 ½ Jahre überaltert war.

Diese Überschreitung war auch nicht nach § 6 Abs. 1 Satz 3 oder Satz 4 LVO NRW unschädlich. Hiernach darf die Altersgrenze, wenn sich die Einstellung oder Übernahme wegen der Betreuung von Kindern unter 18 Jahren oder wegen der Pflege naher Angehöriger verzögert hat, um bis zu sechs Jahren überschritten werden. Derartige Umstände, insbesondere eine für die verspätete Einstellung ursächliche Betreuung ihrer in den Jahren 1998 und 2003 geborenen Kinder, hat die Klägerin aber nicht geltend gemacht.

Sie hat aber einen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahme von der Einhaltung der Höchstaltersgrenze nach § 84 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW. Hiernach können auf Antrag der obersten Dienstbehörde das Innenministerium und das Finanzministerium eine Ausnahme von dem Höchstalter gemäß § 52 Abs. 1 LVO NRW zulassen. Der Verordnungsgeber hat die Erteilung einer derartigen Ausnahme an keine besonderen Voraussetzungen gebunden, sondern es einer sachgerechten Ermessensausübung überlassen, ob und in welchem Umfang Abweichungen von der grundsätzlich gebotenen Einhaltung der Höchstaltersgrenze zugelassen werden. Die in diesem Zusammenhang auf eine Überprüfung der Ermessensausübung des Beklagten beschränkte gerichtliche Kontrolle (§ 114 Satz 1 VwGO) führt vorliegend zu einer Aufhebung der angegriffenen Verwaltungsentscheidung, da diese unter Ermessensfehlern leidet. Der Beklagte hat die Verbeamtung der Klägerin nämlich zu Unrecht unter Hinweis auf eine fehlende, da nicht durch Erlass gedeckte Ausnahmemöglichkeit abgelehnt. Hieraus ergibt sich zugleich eine Ermessensreduktion im Sinne der Gewährung einer Ausnahme.

Seit etwa 15 Jahren ließ (zum Aufhebungserlass" siehe unten) der Beklagte in ständiger, von den Gerichten gebilligter Praxis

- vgl. etwa Oberverwaltungsgericht (OVG NRW), Beschluss vom 10. November 1995 - 6 A 3456/95 -, m.w.N. -

eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze zur Gewinnung von Lehrkräften zu, welche einen dringenden Unterrichtsbedarf decken können. In Konkretisierung dieser Praxis hat das MSWF durch den Erlass vom 22. Dezember 2000 für Bewerber mit Mangelfächern" allgemein eine Überschreitung der Höchstaltersgrenze bis zu 10 Jahren zugelassen (Az. 121-22/03 Nr. 1050/00, Mangelfacherlass"). Dessen Geltungsdauer wurde durch Erlass des MSWF vom 23. April 2001 (Az. 121-24/03 Nr. 297/01) zunächst bis zum Abschluss des Einstellungsverfahrens für das Schuljahr 2004/2005 und durch Erlass des MSJK vom 16. November 2004 (Az. 211- 1.12.03.03-973) weiter bis zum 31. Juli 2007 verlängert. Mit Erlass vom 15. Juni 2005 (Az. 211-1.12.03.03-973) hat das MSJK klargestellt, dass die Verlängerung des Mangelfacherlasses mit Blick auf die Seiteneinsteiger, die zum 15. August 2005 eingestellt würden, bis zum Abschluss des Einstellungsverfahrens für das Schuljahr 2007/2008 gelte.

Die Klägerin wird von diesen Regelungen erfasst.

Mit den Fächern Physik und Mathematik vertritt sie Mangelfächer im Sinne der vorgenannten Erlasslage. Der Mangelfacherlass lässt unter Nr. I.1. eine allgemeine Ausnahme von der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze u.a. bei Bewerberinnen und Bewerbern für das Lehramt für die Sekundarstufe I an allgemeinbildenden Schulen mit diesen beiden Unterrichtsfächern zu.

Die Klägerin unterfällt dem Mangelfacherlass auch in zeitlicher Hinsicht. Insoweit gilt zunächst: Entscheidungserheblicher Zeitpunkt in einem auf Verpflichtung oder Bescheidung gerichteten Verfahren ist der Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung. Die Klage kann also nur Erfolg haben, wenn zu diesem Zeitpunkt der erstrebte Anspruch besteht. Ob er besteht und welcher Beurteilungszeitpunkt insoweit maßgeblich ist, d.h. zu welchem Zeitpunkt die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sein müssen, beurteilt sich sodann jedoch ausschließlich nach materiellem Recht. Ändert sich während des Verfahrens das materielle Recht, so ist auf der Grundlage dieser Änderung zu entscheiden, ob das neue Recht einen durch das alte Recht begründeten Anspruch beseitigt oder unberührt lässt. Entscheidend ist, ob sich das geänderte Recht nach seinem zeitlichen und inhaltlichen Geltungsanspruch auf den festgestellten Sachverhalt erstreckt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 2007 - 6 A 1840/04 - m.w.N.

Die noch mit Erlass vom 15. Juni 2005 (s.o.) bis zum Abschluss des Einstellungsverfahrens zu Beginn des Schuljahres 2007/2008 verlängerte Mangelfachregelung ist durch Erlass des MSW vom 23. Juni 2006 (Az. 211- 1.12.03.03-973) im Zuge der Überlegungen zu einer dauerhaften und zukunftssicheren Haushaltskonsolidierung" ... im Hinblick auf die stetig ansteigenden Versorgungslasten" rückwirkend aufgehoben worden. Allerdings heißt es dort weiter, dass die Ausnahmeregelung nunmehr letztmalig für den Abschluss des Einstellungsverfahrens zu Beginn des Schuljahres 2006/2007, d.h., für die in den Ausschreibungsverfahren und Listenverfahren zum Schuljahresbeginn 2006/2007 ausgewählten Lehrkräfte" gelte.

Im Fall der Klägerin ist der Mangelfacherlass noch anzuwenden, weil es um diesen letztmöglichen Einstellungszeitraum zu Beginn des Schuljahres 2006/2007 geht. Die Klägerin hat nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung die Zweite Staatsprüfung am 5. Mai 2006 erfolgreich abgelegt. Der mögliche Zeitpunkt für eine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe - auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Abschlusses des unbefristeten Arbeitsvertrages im April/Mai 2005 kann insofern nicht abgestellt werden, weil die Klägerin zu diesem Zeitpunkt noch keine erforderliche Lehramtsbefähigung vorweisen konnte - fällt mithin noch in den oben genannten Zeitraum des Abschlusses des Einstellungsverfahrens zu Beginn des Schuljahres 2006/2007.

Im Übrigen liegt aber aufgrund des Aufhebungserlasses auch keine Änderung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW vor, sondern lediglich der Verwaltungspraxis, und zwar für diejenigen Lehrkräfte, die nach den Ausschreibungs- und Listenverfahren zum Schuljahresbeginn 2006/2007 ausgewählt wurden. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Mangelfacherlass sowie auch bei dem Aufhebungserlass um verwaltungsinterne Weisungen handelt, aus denen die Klägerin über Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit gleichgelagerten anderen Einzelfällen Rechte herleiten kann. Maßgeblich ist insoweit die in ständiger Praxis geübte, wenn auch u. U. von den Richtlinien abweichende tatsächliche Handhabung, wenn sie von dem Richtliniengeber gebilligt oder zumindest geduldet wird.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 2. März 2000 - 2 C 7.99 -, DÖD 2001, 38 = RiA 2000, 283, sowie Beschluss vom 7. April 2000 - 2 B 21.00 -; OVG NRW, Urteil vom 7. Juni 2005 - 6 A 3355/03 -, IÖD 2005, 268, und Beschluss vom 27. April 2001 - 6 A 4754/00 -, NVwZ-RR 2002, 58.

Eine Verwaltungspraxis, wonach der Mangelfacherlass auf solche Lehrkräfte, die vor Beginn des Schuljahres 2006/2007 eingestellt und bei denen die Voraussetzungen des Mangelfacherlasses zunächst zu Unrecht (dazu sogleich) verneint worden sind, jetzt nicht mehr angewandt wird, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Sie wäre wohl auch mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren.

Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 2007 - 6 A 1840/04 -.

Der Beklagte stützt die Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe auch weder in den angegriffenen Bescheiden noch im laufenden Klageverfahren auf die Aufhebung des Mangelfacherlasses.

Der Anwendbarkeit des Mangelfacherlasses steht weiter nicht entgegen, dass es sich bei der Klägerin um eine sogenannte Seiteneinsteigerin handelt, die bereits aufgrund zunächst befristeter Verträge als angestellte Lehrkraft tätig war und aufgrund des im Mai/April 2005 geschlossen Vertrages seit dem 5. Mai 2005 auf unbestimmte Zeit im Schuldienst des beklagten Landes beschäftigt ist. Zwar heißt es in Nr. I.2 des Mangelfacherlasses, die Ausnahmegenehmigung gelte nur zur Gewinnung neueinzustellender Bewerber; laufbahnrechtlich überalterte Lehrerinnen und Lehrer, die bereits im Angestelltenverhältnis beschäftigt werden, dürfen von ihr nicht erfasst werden." Von dieser Einschränkung waren nach der Verwaltungspraxis zunächst die - seinerzeit nur befristet angestellten - Seiteneinsteiger nicht erfasst.

Vgl. hierzu näher VG Düsseldorf, Urteile vom 20. November 1997 - 2 K 1313/07 -, u.a.

Im vorliegenden Fall schließt aber auch der Umstand des im April/Mai 2005 zwischen der Klägerin und dem beklagten Land geschlossenen unbefristeten Vertrages die Anwendbarkeit des Mangelfacherlasses nicht aus.

Insofern ist allerdings eine Verwaltungspraxis des Beklagten dahingehend anzunehmen, dass bereits - unbefristet - im öffentlichen Schuldienst als Angestellte beschäftigte Lehrkräfte von den Regelungen des Mangelfacherlasses ausgenommen sind, weil es sich insoweit nicht um neueinzustellende Bewerber handelt.

Zu dieser Praxis vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007 - 6 A 371/04 -, Beschlüsse vom 18. Mai 2001 - 6 B 493/01 -, NVwZ 2002, 614, vom 18. November 2003 - 6 A 1596/03 -, und vom 22. Februar 2007 - 6 A 2248/04 -.

Eine solche Verwaltungspraxis begegnet wohl auch keinen Bedenken. Dies gilt jedenfalls im Hinblick auf die Fälle, in denen die betroffenen Bewerber bereits vor Inkrafttreten des Mangelfacherlasses vom 22. Dezember 2000 angestellt worden sind. Insbesondere ergibt sich insoweit kein Verstoß gegen den aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Gleichbehandlungsgrundsatz. Der aus dem Erlass ersichtliche Zweck, neueinzustellende Lehrkräfte mit Mangelfächern zu gewinnen, bietet ein sachlich vertretbares und damit hinreichendes Differenzierungskriterium.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007 - 6 A 371/04 -, Beschlüsse vom 18. Mai 2001 - 6 B 493/01 -, NVwZ 2002, 614, vom 18. November 2003 - 6 A 1596/03 -, und vom 22. Februar 2007 - 6 A 2248/04 -.

Zweifelhaft ist indes, ob dies in gleicher Weise auch für diejenigen Bewerber gilt, die erst nach Ergehen des Mangelfacherlasses im Dezember 2000 - unbefristet - in den Schuldienst des Beklagten eingestellt worden sind. Das OVG NRW hat diesbezüglich in einer neueren Entscheidung (Urteil vom 19. Dezember 2007 - 6 A 1840/04 -) Folgendes ausgeführt:

Der Einwand des beklagten Landes, der Mangelfacherlass beziehe sich nicht auf Laufbahnbewerber, deren unbefristete Arbeitsverhältnisse - wie im Fall der Klägerin - in dem Zeitraum nach dem 22. Dezember 2000 begründet worden seien, denn diese Lehrkräfte seien aufgrund ihrer Einstellung in das Angestelltenverhältnis (nun) keine neueinzustellenden Bewerber im Sinne des Erlasses (mehr), so dass auch deren nachträgliche Verbeamtung nicht in Betracht komme, greift nicht durch.

Eine solche Verwaltungspraxis wäre - läge sie vor - mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht in Einklang zu bringen. Es gibt keinen sachlichen Grund, Beschäftigte, die - wie die Klägerin - über die Lehramtsbefähigung in einem Mangelfach verfügen und trotz des bereits existierenden Mangelfacherlasses in ein unbefristetes Angestelltenverhältnis eingestellt worden sind, schlechter zu behandeln als solche Lehrkräfte, die auf der Grundlage des Mangelfacherlasses unmittelbar in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt worden sind. (...)"

Ob hieraus der Schluss zu ziehen ist, dass die oben beschriebene Verwaltungspraxis, bereits - unbefristet - angestellte Lehrkräfte nicht als neueinzustellende Bewerber anzusehen und in den Genuss der Ausnahme von der Höchstaltersgrenze kommen zu lassen, insgesamt, d.h. losgelöst von der jeweiligen Konstellation im Einzelfall, jedenfalls dann nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG zu vereinbaren ist, wenn es um nach dem Geltungsbeginn des Mangelfacherlasses erfolgte Anstellungen in den Schuldienst geht, kann letztlich offen bleiben.

Denn im vorliegenden Fall greift aufgrund wesentlicher Besonderheiten die aufgezeigte Verwaltungspraxis entgegen der Auffassung des Beklagten schon gar nicht. Insoweit gilt Folgendes: Zwar befand sich die Klägerin bereits ab dem 5. Mai 2005 in einem unbefristeten Angestelltenverhältnis beim Beklagten. Ausgangspunkt hierfür waren jedoch Irrtümer bzw. Fehlabläufe im Zusammenhang mit ihrer weiteren Ausbildung und der dazu parallel erfolgten Vertragsgestaltung. So ging das Schulamt für den Kreis N1 irrtümlich davon aus, dass die Klägerin ab Mai 2004 lediglich an der Basisqualifizierung für Seiteneinsteiger nach dem damals geltenden Runderlass des MSJK vom 1. August 2003 (ABl. NRW. S. 271) zum Erwerb einer Unterrichtserlaubnis teilnahm. Deswegen wurde mit ihr - vor dem Hintergrund der zuvor dargelegten Annahme konsequent - ein befristeter Arbeitsvertrag mit Wirkung ab dem 5. Mai 2004 bis zum 4. Mai 2005 abgeschlossen (Vergütungsgruppe IV a BAT). Nach den unwidersprochenen Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung erteilte sie jedoch in dieser Zeit zunächst ausschließlich Unterricht, nahm aber an keinen Seminaren oder sonstigen Veranstaltungen im Rahmen einer Basisqualifizierung teil. Vielmehr begann sie ab September 2004 mit dem berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst nach OVP-B. Eine in diesem Zusammenhang übliche Vertragsgestaltung in Form eines auf zwei Jahre befristeten Arbeitsverhältnisses (vgl. dazu auch § 5 Abs. 1 OVP-B), auf die der Beklagte hätte hinwirken müssen, erfolgte nicht. Vielmehr kam es im April/Mai 2005 aufgrund der fälschlichen Annahme des Schulamtes, die Klägerin habe die Basisqualifizierung (erfolgreich) durchlaufen, zur Unterzeichnung des Arbeitsvertrages auf unbestimmte Zeit (unter Beibehaltung der Vergütungsgruppe IV a BAT, siehe § 4 des Arbeitsvertrages, Bl. 116 der Personalakte des Schulamtes für den Kreis N1), nachdem das Schulamt zuvor ebenfalls in der irrtümlichen Annahme der Durchführung einer Basisqualifizierung einen Leistungsbericht der Schulleiterin der B-Schule angefordert hatte, der sodann unter dem 18. März 2005 erstellt worden war. Auf Seite 2 (unten) des in der Personalakte des Schulamtes des Kreises N1 befindlichen Originals des Berichts findet sich der handschriftliche Vermerk vom 31. März 2005, wonach die Umwandlung (des zunächst bis zum 4. Mai 2005 befristeten Vertrages) in einen unbefristeten Vertrag zu erfolgen habe.

Dass dies dann auch erfolgte, beruht letztlich ausschließlich auf den zuvor dargelegten Fehleinschätzungen, wobei es an dieser Stelle nicht entscheidend auf die Frage einer diesbezüglichen Verantwortlichkeit ankommt. Entscheidend ist allein der Umstand, dass die unbefristete Anstellung der Klägerin während des Vorbereitungsdienstes mit Blick auf die irrtümliche Annahme einer erfolgreich durchgeführten, tatsächlich jedoch niemals begonnenen Basisqualifizierung und unter Verkennung des laufenden berufsbegleitenden Vorbereitungsdienstes nach OVP-B erfolgte. Diese Fallkonstellation lässt sich in keiner Weise mit den Fällen vergleichen, auf die die oben beschriebene Verwaltungspraxis des Beklagten zutrifft. Vielmehr handelt es sich um eine besondere Sachlage, für die sich naturgemäß keine Verwaltungsübung herausbilden kann.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung, wonach es jedenfalls eine Verwaltungspraxis insoweit gebe, als auch in Fällen, in denen das unbefristete Anstellungsverhältnis nach Abschluss einer Basisqualifizierung bzw. vor Erlangung einer vollwertigen Lehramtsbefähigung zu einer dann jeweils auch geringeren Vergütung (Vergütungsgruppe IV BAT) abgeschlossen worden sei, bereits nicht mehr von einem neueinzustellenden Bewerber auszugehen sei. Insoweit kann wiederum offen bleiben, ob eine solche Praxis mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG überhaupt Bestand haben könnte. Denn auch wenn man dies unterstellt, ändert sich nichts an den hier gegebenen Besonderheiten, die, wie dargelegt, auf einem untypischen Ablauf der Aus-/Fortbildung der Klägerin beruhen und einer ständigen Übung daher schon nicht zugänglich sind.

Das steht auch mit dem allgemeinen Sinn und Zweck von Richtlinien und Verwaltungsvorschriften im Einklang. Diese gelten nämlich nur für den Regelfall. Sie müssen für die Berücksichtigung der Besonderheiten - wie hier - atypischer Fälle Spielraum lassen und sind im Zweifel auch so zu verstehen, selbst wenn sie es nicht ausdrücklich sagen. Eine Abweichung von den Verwaltungsvorschriften muss daher möglich bleiben, soweit wesentliche Besonderheiten sie rechtfertigen. Auch der Wortlaut der Verwaltungsvorschriften ist sonach unter dem Blickwinkel des Art. 3 Abs. 1 GG nicht stets verbindlich.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 2. Juni 1976 - 7 C 33/74 -, Buchholz 411.2 BEG Nr. 1, vom 4. November 1977 - 6 B 30/70 -, Buchholz 237.0 § 39 LBG Baden-Württemberg Nr. 1, vom 1. Juni 1979 - 6 B 33/79 -, DÖV 1979, 793; Knack, VwVfG, 8. Auflage, § 40 Rdnr. 56; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage, § 40 Rdnr. 27a.

Vor dem Hintergrund dieser Vorgaben gilt Folgendes: Im Rahmen der nach § 84 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW zu treffenden Ermessensentscheidung ist der Beklagte zwar grundsätzlich über Art. 3 Abs. 1 GG an eine von ihm auf der Grundlage des Mangelfacherlasses geübte Verwaltungspraxis gebunden und nicht berechtigt, ohne sachlichen Grund hiervon abzuweichen. Wie bereits oben dargelegt, wird entsprechend seinem Wortlaut des Mangelfacherlass auf solche Personen nicht angewendet, die bereits zuvor in ein - unbefristetes - Angestelltenverhältnis zum Beklagten aufgenommen worden sind. Dieser Praxis unterfällt die Klägerin jedoch aufgrund der wesentlichen Besonderheiten in ihrem Fall nicht. Daher konnte der Beklagte nicht - wie hier aber geschehen - die Klägerin unter Verweis auf seine Verwaltungspraxis von dem Anwendungsbereich des Mangelfacherlasses ausnehmen. Vielmehr hätte er die nicht zuletzt auch im vorliegenden Klageverfahren deutlich zu Tage getretenen, oben beschriebenen Besonderheiten in seine Entscheidung einbeziehen und sodann zu der Entscheidung gelangen müssen, dass die Klägerin trotz ihres bereits unbefristeten Arbeitsvertrages noch wie eine neueinzustellende Bewerberin zu behandeln und ihr eine Ausnahme von der zugelassenen Höchstaltersgrenze zuzubilligen ist.

Denn jede andere Entscheidung verstieße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber solchen Bewerbern, die nach Durchlaufen des berufsbegleitenden Vorbereitungsdienstes nach OVP-B unter Rückgriff auf den Mangelfacherlass verbeamtet worden sind, ist weder vom Beklagten dargetan noch sonst ersichtlich. Die Klägerin hat den berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst regulär durchlaufen. Die entsprechende Absicht hatte sie auch gegenüber der Bezirksregierung E kundgetan, als sie das Einstellungsangebot von Januar 2004 annahm. Zu keinem Zeitpunkt danach hat sie zum Ausdruck gebracht, von ihrem Plan und der damit zusammenhängenden Option auf eine anschließende Verbeamtung bei Vorliegen auch der sonstigen Voraussetzungen abrücken zu wollen.

Der Klägerin kann in diesem Zusammenhang auch nicht entgegen gehalten werden, dass sie sich durch den Abschluss des unbefristeten Vertrages noch während des laufenden Vorbereitungsdienstes besser stellte bzw. stellen wollte als andere im Vorbreitungsdienst befindliche Bewerberinnen und Bewerber, deren Verträge üblicherweise auf zunächst zwei Jahre befristet werden. Zum einen entsprach dies ausweislich der vorangegangen Ausführungen - trotz der freilich bewusst geleisteten Unterschrift - nicht ihrer eigenen, in dem ausgefüllten Formular zum Angebotsschreiben der Bezirksregierung E von Januar 2004 dokumentierten Absicht. Insoweit erscheint das Vorbringen der Klägerin glaubhaft, sich bei der Unterzeichnung keinerlei weitere Gedanken bezüglich etwaiger damit verbundener Konsequenzen für eine spätere Verbeamtung gemacht zu haben. Zum anderen erwuchs der Klägerin daraus auch kein so erheblicher Vorteil, der einen sachlichen Differenzierungsgrund für die Ungleichbehandlung begründen könnte. Grundlage des unbefristeten Vertrages war nämlich lediglich die vermeintlich abgeschlossene Basisqualifizierung, aufgrund derer die Klägerin nur über eine Unterrichtserlaubnis verfügt hätte. Dies wurde auch im Rahmen des Vertragsschlusses, d.h. konkret im Zusammenhang mit der Vergütung berücksichtigt, wie die Einstufung in die Vergütungsgruppe IV a BAT offenbart.

Insgesamt kam es zu der unbefristeten Einstellung der Klägerin in erster Linie durch Missverständnisse zwischen dem Schulamt des Kreises N1 und der Bezirksregierung E. Wäre die Vertragsgestaltung jeweils unmittelbar in Anpassung an die jeweilige Ausbildungssituation erfolgt, wäre also insbesondere mit Beginn des berufsbegleitenden Vorbereitungsdienstes ein neuer befristeter Vertrag (auf zwei Jahre) - wie an sich üblich - vorgelegt und dann auch geschlossen worden, wäre die Klägerin bei der Frage einer späteren Verbeamtung auch vom Beklagten ohne weiteres als neueinzustellende Bewerberin angesehen worden und in den Genuss des Mangelfacherlasses gekommen. Letztlich wurde dementsprechend die Ursache für die später als Grund für den Ausschluss des Mangelfacherlasses und damit für die sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung angeführte unbefristete Anstellung in der Sphäre des Beklagten gesetzt. Die von der Klägerin erbrachte Unterschriftsleistung, die offenbar ohne nähere Berücksichtigung möglicher Konsequenzen erfolgte, tritt insoweit in den Hintergrund. Wurde der Grund für die Ungleichbehandlung gegenüber (regulären) Absolventen des berufsbegleitenden Vorbereitungsdienstes aber primär durch den Beklagten geschaffen, kann daraus nicht zugleich ein sachliches Differenzierungskriterium zum Nachteil der Klägerin erwachsen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Klägerin ist lediglich mit ihrem Verpflichtungsbegehren unterlegen, dem gegenüber dem Bescheidungsbegehren kein ins Gewicht fallender, eigenständiger Wert zukommt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Januar 2006 - 6 E 1530/05 - m.w.N., www.nrwe.de.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.

Das Gericht lässt die Berufung nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil es die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO nicht für gegeben erachtet.