Verwaltungsgericht Düsseldorf, Schwerbehindertenrecht

Tatbestand:

Der am 00.00.1947 geborene Kläger arbeitete ab dem 1. Oktober 2001 – Arbeitsvertrag vom 21. Juni 2001 - für die Firma L zunächst als Verkaufsberater. Im Juli 2002 schlossen die J, eine Rechtsnachfolgerin der L, und der Kläger einen Vertrag über die Überlassung eines Firmenwagens. In dem Vertrag behielt sich die Arbeitgeberin bei einer nachhaltigen Änderung der Tätigkeit des Klägers, z. B. bei Wegfall der Außendiensttätigkeit, vor, die Überlassung des Fahrzeugs rückgängig zu machen. Im April 2005 schloss der Kläger mit der Firma J einen neuen Arbeitsvertrag, der alle bisherigen Arbeitsverträge ersetzen sollte (Ziff. 1 (2) des Vertrages). Nach diesem Vertrag war der Kläger als Vertriebsberater Blocking Control und KonÜP eingestellt. In dem Arbeitsvertrag heißt es unter der Überschrift "Nebenleistungen" (Ziff. 5 (4) des Vertrages): "Der Arbeitsnehmer erhält einen Firmenwagen gemäß der gültigen Firmen- und Geschäftswagenregelung zur dienstlichen und privaten Nutzung."

Das Versorgungsamt E stellte mit Bescheid vom 24. Mai 2005 rückwirkend zum 24. September 2004 für den Kläger einen Grad der Behinderung von 50 fest.

Im Juni 2005 wurde die Firma J mit der J1 zu der Beigeladenen zusammengeführt. Diese entschloss sich, keine Vertriebsberater Blocking Control und KonÜP mehr einzusetzen. Am 30. März 2006 kündigte sie daher dem Kläger. In dem darauffolgenden arbeitsgerichtlichen Prozess – ArbG L, 15 Ca 3247/06 - schlossen der Kläger und die Beigeladene am 8. Mai 2006 einen Vergleich, wonach die Beigeladene aus der Kündigung vom 30. März 2006 keine Rechte mehr herleiten werde. Das Arbeitsverhältnis sollte zu den bisherigen Bedingungen unverändert fortgesetzt werden. Die Zurücknahme der Kündigung sollte keine Auswirkung auf die beim Integrationsamt laufenden Verfahrensabschnitte haben. Am 1. Juni 2006 wurde der Kläger von seiner Tätigkeit als Vertriebsberater Blocking Control und KonÜP freigestellt.

Die Beigeladene bot dem Kläger in der Folgezeit eine Tätigkeit als Vertriebsassistent KAM Sales Support an, einer Call-Center-Tätigkeit, die der Kläger im Hinblick auf seine gesundheitlichen Einschränkungen und die deutlich geringere Bezahlung ablehnte. Ein Arbeitsmediziner stellte im Dezember 2006 fest, dass der Kläger nicht mit einer rein sitzenden Tätigkeit beschäftigt werden sollte und ein Wechsel zwischen Gehen, Stehen und Sitzen wünschenswert wäre.

Mit Schreiben vom 13. April 2007 forderte die Beigeladene den Kläger unter Bezugnahme auf §§ 1 und 14 der Firmenwagenregelung auf, das zur Ausübung der dienstlichen Tätigkeit zur Verfügung gestellte Firmenfahrzeug am Montag, den 16. April 2007 abzugeben. Aufgrund der dienstlichen Freistellung und des geplanten zukünftigen Einsatzes sei eine dienstliche Nutzung derzeit nicht gegeben, so dass das Firmenfahrzeug nicht mehr für dienstliche Zwecke benötigt werde. Die private Nutzungsmöglichkeit sollte finanziell ausgeglichen werden. Mit E-Mail vom gleichen Tage lehnte der Kläger die Rückgabe des Fahrzeugs unter Hinweis auf die arbeitsvertraglich vereinbarte private Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs ab, wobei er darauf hinwies, dass eine ausführliche Stellungnahme durch seine Rechtsanwältin erfolgen werde. Die Prozessbevollmächtigte des Klägers legte in ihrer Stellungnahme vom 16. April 2007 gegenüber der Beigeladenen dar, der Dienstwagen stehe dem Kläger zur dienstlichen und privaten Nutzung zu. Etwas anderes regele auch die in Bezug genommene Dienstwagenregelung nicht. Darin sei lediglich bei einer nachhaltige Änderung der Tätigkeit des Arbeitnehmers eine Möglichkeit der Rückforderung vor. Eine solche Änderung habe es aber nicht gegeben. Dass der Kläger in rechtswidriger Weise von seiner Tätigkeit freigestellt worden sei, ändere nichts an seiner Einstellung als Außendienstmitarbeiter.

Unter dem 20. April. 2007 erteilte die Beigeladene dem Kläger eine Abmahnung und führte aus, mit seiner Weigerung, den Firmenwagen zurückzugeben, habe der Kläger gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstoßen. Die Vereinbarung zur Überlassung des Firmenwagens vom 4. Juli 2002 sehe ausdrücklich vor, dass bei einer nachhaltigen Änderung der Tätigkeit ein Widerruf der Firmenwagennutzung auch für private Zwecke erfolgen könne. Eine solche nachhaltige Änderung liege schon aufgrund der andauernden Freistellung vor. Außerdem sei der Kläger als Vertriebsberater eingestellt, was ohnehin nicht per se eine Reisetätigkeit erfordere, so dass sich auch aus der im Arbeitsvertrag genannten Beschäftigung keine Notwendigkeit einer Firmenwagengewährung ergebe. Überdies plane die Firma für den Kläger einen Einsatz, mit dem keine dienstliche Pkw-Nutzung verbunden sein werde. Die private Nutzungsmöglichkeit des Firmenwagens solle finanziell ausgeglichen werden, wobei insoweit eine Rechtspflicht nicht anerkannt werde. Sie forderte den Kläger erneut auf, das Fahrzeug bis zum 27. April 2007 zurückzugeben.

Am 22. April 2007 erhob der Kläger Klage beim Arbeitsgericht L – 8 Ca 3438/07 - gegen die Beigeladene mit den Anträgen, ihm eine Tätigkeit als Vertriebsberater Blocking Control und KonÜP oder eine vergleichbare Tätigkeit zuzuweisen, die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen, den Vorwurf zu widerrufen, er habe gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen, indem er das Firmenfahrzeug nicht zurückgegeben habe, und festzustellen, dass die Beigeladene verpflichtet sei, ihm das Firmenfahrzeug zur Verfügung zu stellen.

Die Beigeladene teilte dem Kläger mit E-Mail vom 27. April 2007 mit, sie gehe auch im Hinblick auf die E-Mail des Klägers vom 27. April 2007 davon aus, dass der Kläger trotz diverser Aufforderungen weiterhin nicht gewillt sei, das Firmenfahrzeug zurückzugeben. Mit Schreiben vom 25. Mai 2007 forderte sie ihn wiederum auf, das Firmenfahrzeug umgehend herauszugeben und drohte für den Fall, dass der Aufforderung nicht nachkommen sollte, arbeitsrechtliche Konsequenzen an.

Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 6. Juni 2007 beantragte die Beigeladene beim Beklagten die Zustimmung zur außerordentlichen, hilfsweise zur ordentlichen Kündigung des Klägers mit der Begründung, dieser habe entgegen seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtung den Dienstwagen trotz entsprechender Aufforderung und trotz der erteilten Abmahnung nicht herausgegeben. Die Verpflichtung zur Herausgabe beruhe auf der Fahrzeugüberlassungsvereinbarung vom 4. Juli 2002.

Der Kläger machte im Rahmen seiner Anhörung geltend, die beabsichtigte Kündigung sei offensichtlich rechtswidrig, weil er nicht verpflichtet sei, den Firmenwagen herauszugeben. Selbst wenn er zur Herausgabe des Firmenwagens verpflichtet sein sollte, berechtige dies nicht zur fristlosen Kündigung, weil er sich insofern habe anwaltlich beraten lassen, mit dem Ergebnis, dass er das Fahrzeug nicht herausgeben müsse. Dies sei nunmehr die dritte Kündigung, die die Beigeladene versuche, der Grund für die Kündigung sei offensichtlich seine Behinderung. Außerdem habe die Beigeladene die Frist des § 91 Abs. 2 SGB IX nicht eingehalten, der Zustimmungsantrag sei nicht innerhalb von 14 Tagen gestellt worden.

Der Beklagte erteilt mit Bescheid vom 19. Juni 2007 die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Klägers, den Widerspruch des Klägers gegen diese Entscheidung wies er mit Bescheid vom 23. August 2007 als unbegründet zurück. Das Verwaltungsgericht Düsseldorf hob mit Urteil vom 11. Februar 2008 (19 K 4363/07) den angefochtenen Bescheid und den Widerspruchsbescheid des Beklagten auf. Zur Begründung führte es aus, zum einen sei der Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung nicht innerhalb der Frist des § 91 Abs. 2 SGB IX gestellt worden. Außerdem sei die beabsichtigte Kündigung offensichtlich rechtswidrig, weil die Beigeladene aufgrund der vorgelegten Verträge keinen Anspruch auf Rückgabe des Firmenwagens gehabt habe. Die Verweigerung der Rückgabe stelle deshalb keine Pflichtverletzung dar. Die Beigeladene beantragte die Zulassung der Berufung gegen diese Entscheidung, das Oberverwaltungsgericht Münster lehnte den Antrag mit Beschluss vom 6. August 2008 (12 A 970/08) ab. In den Gründen führte das Oberverwaltungsgericht aus, die Beigeladene habe die Ansicht des Verwaltungsgerichts, die Frist des § 91 Abs. 2 SGB IX sei versäumt worden, nicht zu erschüttern vermocht. Auf die Frage, ob die Kündigung offensichtlich unwirksam sei, komme es daher nicht mehr an.

Die Beigeladene hatte dem Kläger aufgrund der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung vom 19. Juni 2007 am 22. Juni 2007 fristlos gekündigt. Gegen diese Entscheidung hatte der Kläger Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erhoben. Das Verfahren wurde zwischenzeitlich in der Hauptsache für erledigt erklärt. Dem Verlangen auf Herausgabe des Firmenwagens kam er jedoch nach, so dass die Beigeladene das Auto am 2. Juli 2007 bei ihm abholen konnte.

Bereits am 27. Juni 2007 wies der Beklagte den hilfsweise gestellten Antrag auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Klägers mit der Begründung zurück, der Kläger sei nicht ordentlich kündbar. Dies ergebe sich aus § 15 KSchG, denn der Kläger sei als stellvertretendes Mitglied der Schwerbehindertenvertretung gewählt und bereits tätig geworden.

Gegen diesen Bescheid legte die Beigeladene Widerspruch ein. Am 30. Januar 2008 wies der Widerspruchsausschuss den Widerspruch zur weiteren Sachaufklärung an die Verwaltung zurück, nachdem die Jahresfrist des § 15 KSchG am 10. Januar 2008 abgelaufen war. Die Beigeladene trug ergänzend zu ihrem bisherigen Vorbringen vor, das Verwaltungsgericht Düsseldorf habe in seinem Urteil vom 11. Februar 2008 eine unzutreffende Sachverhaltsauslegung vorgenommen. Die Vereinbarung zur Überlassung eines Firmenwagens, die vom Kläger am 4. Juli 2002 unterzeichnet worden sie, sei keineswegs durch den Anstellungsvertrag vom 16. März 2005 aufgehoben oder ersetzt worden. Ersetzt worden sei allein der Anstellungsvertrag vom 21. Juni 2001. Neben der individuell abgeschlossenen Firmenwagenvereinbarung vom 4. Juli 2002, die in dieser Form mit allen vergleichbaren Arbeitnehmern abgeschlossen worden sei, gebe es keine weitere generelle oder individuelle Firmen- und Geschäftswagenregelung. Das Verwaltungsgericht habe unzutreffend unterstellt, dass durch den Arbeitgeber lückenhaft vorgetragen worden sei. Die Firmenwagenvereinbarung vom 4. Juli 2002 enthalte aber ein Rückforderungsrecht, von dem sie, die Beigeladene, auch Gebrauch gemacht habe. Der Kläger verwies demgegenüber auf die Darlegungen des Verwaltungsgerichts in dem Urteil vom 11. Februar 2008 und dessen Auffassung, dass die vorgelegten Verträge nach Auffassung des Verwaltungsgerichts keine Rückgabepflicht konstituierten.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf, das der Kläger und die Beigeladene in ihren Schriftsätzen in Bezug genommen hatten, lag, wie sich aus einem Vermerk des Sachbearbeiters vom 30. April 2008 ergibt, dem Widerspruchsausschuss nicht vor, eine Kopie des Urteils war vom Beklagten allerdings schon zu den Akten genommen worden. Aufgrund der Entscheidung des Widerspruchsausschusses vom 30. April 2008 hob der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 16. Juni 20008 den Bescheid vom 27. Juni 2007 auf und erteilte der Beigeladenen die beantragte Zustimmung zur Kündigung des Klägers. Zur Begründung führte der Beklagte aus, nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalles sei im Ergebnis dem Interesse der Beigeladenen an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Vorrang zu geben gegenüber dem Interesse des Klägers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses. Dabei sei zunächst darauf zu verweisen, dass kein Zusammenhang zwischen der Schwerbehinderung und dem verhaltensbedingten Kündigungsgrund bestehe. Eine Versagung der Zustimmung zur Kündigung sei daher nur möglich, wenn im Widerspruchsverfahren zweifelsfrei festgestellt werden könne, dass der verhaltensbedingte Kündigungsgrund nicht gegeben sei oder besondere Umstände eine Versagung ausnahmsweise rechtfertigen, weil die Interessen des schwerbehinderten Arbeitnehmers in dem besonderen Fall überwögen. Dies sei hier jedoch nicht der Fall. Bei der Nichtherausgabe des Fahrzeugs handele es sich um einen Verstoß gegen nebenvertragliche Pflichten, die geeignet sei, eine Kündigung zu rechtfertigen. Soweit der Kläger einwende, dass er sich auf den Rat seiner Anwältin insoweit habe verlassen dürfen, sei der Sachverhalt durch eine Vernehmung der Anwältin als Zeugin weiter aufzuklären. Eine Sachverhaltsaufklärung im Hinblick auf den Kündigungstatbestand obliege jedoch der Arbeitsgerichtsbarkeit. Der Widerspruchsausschuss könne nur eine sogenannte "Offensichtlichkeitskontrolle" durchführen. Danach sei lediglich zu prüfen, ob ein Grund objektiv vorliege, der möglicherweise eine Kündigung sozial rechtfertigen könne. Der erhobene Vorwurf stelle einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten dar und habe durch den Kläger nicht eindeutig ausgeräumt werden können.

Mit Schreiben vom 19. Juni 2008, dem Kläger zugegangen am 27. Juni 2008, kündigte die Beigeladene dem Kläger fristgerecht. Gegen die Kündigung erhob der Kläger Klage beim Arbeitsgericht in L, das das Verfahren mit dem bereits anhängigen Verfahren verband. Mit Urteil vom 14. August 2008 (8 Ca 3438/07) stellte das Arbeitsgericht L u.a. fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristgerechte Kündigung der Beigeladenen beendet worden sei. Gleichzeitig wies es die Klage gegen die Beigeladene, dem Kläger ein Firmenfahrzeug zur Verfügung zu stellen, ab. Hinsichtlich der Kündigung führte es aus, diese sei sozial nicht gerechtfertigt, weil der Kläger im Zeitpunkt der Kündigung das Fahrzeug bereits zurückgegeben gehabt habe. Allerdings sei der Kläger verpflichtet gewesen, das Fahrzeug zurückzugeben, weil die Beigeladene ihn nicht mehr als Außendienstmitarbeiter habe einsetzen wollen. Gegen das Urteil haben sowohl der Kläger als auch die Beigeladene Berufung eingelegt.

Der Kläger hat am 5. Juli 2008 gegen den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 16. Juni 2008 Klage erhoben. Er trägt unter Erweiterung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens vor, der Beklagte habe seinen, des Klägers, Vortrag im Verwaltungsverfahren nicht ausreichend gewürdigt. So sei nicht in die Abwägung des Widerspruchsbescheids eingestellt worden, dass er, der Kläger, sich auf den Rat seiner Anwältin verlassen durfte, als er den Firmenwagen nicht zurückgab. Deren Rechtsauffassung sei zudem durch das Verwaltungsgericht Düsseldorf bestätigt worden.

Der Kläger beantragt,

den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 16. Juni 2008 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Sie legt dar, dass das Arbeitsgericht L der Kündigungsschutzklage des Klägers zu Unrecht stattgegeben habe, auf die Frage, ob der Kläger später den Dienstwagen tatsächlich zurückgegeben habe, komme es nicht an. Sie habe die Kündigung aufgrund der Verweigerung der Rückgabe nur deshalb nicht aussprechen können, weil sie durch das Verfahren beim Integrationsamt daran gehindert worden sei. Im Übrigen sei ihr Vorgehen durch das Arbeitsgericht in allen Punkten bestätigt worden, auch das Arbeitsgericht sei der Auffassung, dass der Kläger den Dienstwagen hätte herausgeben müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der dazu beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie der Verfahrensakte 19 K 4363/07 und der in diesem Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gemäß § 79 Abs. 1 Ziff. 2 zulässige Klage ist begründet.

Der angefochtene Widerspruchsbescheid des Beklagten ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). Der Beklagte hat der Beigeladenen zu Unrecht die Zustimmung zur Kündigung erteilt.

Rechtsgrundlage für die Zustimmung zur Kündigung sind die §§ 85 ff. SGB IX. Nach § 85 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Der Kläger ist schwerbehindert im Sinne dieser Vorschrift, weil bei ihm ein Grad der Behinderung von 50 festgestellt wurde (§ 2 abs. 2 SGB IX).

Bei der Ausübung des besonderen Kündigungsschutzes trifft das Integrationsamt, soweit wie hier – nicht die besonderen Voraussetzungen des § 89 SGB IX vorliegen, eine Ermessensentscheidung. Das Gericht überprüft eine Ermessensentscheidung der Behörde gemäß § 114 VwGO allein daraufhin, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde. Insbesondere hat die Behörde alle den Streitfall kennzeichnenden widerstreitenden Interessen einzustellen, die Gesichtspunkte angemessen zu gewichten und gegeneinander abzuwägen und sich dabei ausschließlich an sachlichen Erwägungen zu orientieren. Bei der Entscheidung nach § 85 SGB IX ist das Interesse des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse des schwerbehinderten Menschen an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes abzuwägen. Entscheidend für die Berücksichtigung abwägungserheblicher Umstände sind ihr Bezug zur Behinderung und ihre an der Zweckrichtung des behindertenrechtlichen Sonderkündigungsschutzes gemessen Bedeutung.

Sinn und Zweck der Schwerbehindertenschutzvorschriften als Fürsorgevorschriften bestehen vor allem darin, Nachteile eines schwerbehinderten Menschen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt auszugleichen. Die Vorschriften über den Sonderkündigungsschutz sollen den schwerbehinderten Menschen vor den besonderen Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, bewahren und sicherstellen, dass er gegenüber nicht schwerbehinderten Menschen nicht ins Hintertreffen gerät. Dabei gewinnt der Schwerbehindertenschutz an Gewicht, wenn die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben. Liegt kein Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der Behinderung vor, soll der Behinderte nicht besser gestellt werden als ein nicht schwerbehinderter Arbeitnehmer.

Anders als bei einer außerordentlichen Kündigung greift jedoch bei einer ordentlichen Kündigung nicht die Vorschrift des § 91 Abs. 4 SGB IX ein, wonach die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung erteilt werden soll, wenn die Kündigung aus Gründen erfolgt, die nicht mit der Behinderung in Zusammenhang stehen. Es verbleibt vielmehr dabei, dass der Beklagte sein Ermessen ohne gesetzliche Einschränkungen ausübt. Liegt kein Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der Schwerbehinderung vor, ist es allerdings nicht Aufgabe des Integrationsamtes zu ermitteln, ob die vom Arbeitgeber zur Begründung einer verhaltensbedingten Kündigung herangezogenen Gründe tatsächlich vorliegen, sondern allein, ob bei Vorliegen dieser Gründe auch in Anbetracht der Behinderung des Arbeitnehmers und der daraus resultierenden besonderen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zugemutet werden kann.

Das Intergrationsamt ist im vorliegenden Fall zu Recht davon ausgegangen, dass zwischen der Behinderung des Klägers und den Gründen, die die Beigeladene für die Kündigung anführt, kein Zusammenhang besteht. Die von ihm im Widerspruchsbescheid getroffene Ermessensentscheidung hält dennoch einer Überprüfung nicht stand. Der Widerspruchsausschuss hat bei seiner Ermessensentscheidung nicht alle Umstände berücksichtigt, die im Zusammenhang mit der verhaltensbedingten Kündigung des Klägers stehen, so dass die Ermessensentscheidung offensichtlich rechtswidrig ist. Im Gegensatz zu der Meinung des Widerspruchsausschusses war keine Sachverhaltsermittlung erforderlich, um festzustellen, ob sich der Kläger auf den Rat seiner Anwältin verlassen hat, als er meinte, Anspruch auf den Dienstwagen zu haben und ihn nicht zurückgeben zu müssen. Der Sachverhalt ist in diesem Punkt unstreitig. Die Beigeladene hat selbst im Zusammenhang mit ihrem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung das Fax des Klägers und den Brief seiner Prozessbevollmächtigten vorgelegt, aus dem sich unzweifelhaft ergibt, dass der Kläger dem Rat seiner Anwältin folgte, als er sich auf den Standpunkt stellte, aus dem Vertrag ergebe sich kein Anspruch der Beigeladenen auf Rückgabe des Wagens.

Mit ihrem Antrag hat die Beigeladene den Kündigungssachverhalt, über den das Integrationsamt zu entscheiden hat, festgelegt. Die dort dargestellten Umstände ergeben insgesamt den Sachverhalt, auf den die Beigeladene ihre Kündigung stützen will. In die Ermessensabwägung sind daher unabhängig davon, inwieweit der Sachverhalt aufzuklären ist, alle Umstände einzustellen, die die Beigeladene als Grund für die Kündigung benennt. Indem der Beklagte den Umstand, dass der Kläger auf Anraten seiner Anwältin gehandelt hat, aus seinen Erwägungen ausklammert, hat er den Sachverhalt, den die Beigeladene vorgetragen hat, unzulässig verkürzt. Damit ist seine Ermessenserwägung aber fehlerhaft.

Dabei handelt es sich auch, wie der Widerspruchsausschuss richtig erkannt hat, um einen in der Abwägung bedeutenden Umstand. Eine verhaltensbedingte Kündigung, wie sie die Beigeladene im vorliegenden Fall ausgesprochen hat, setzt ein vorwerfbares Verhalten des Arbeitnehmers voraus.

Vgl. KR-Griebeling, 8. Aufl., § 1 KSchG, Anm. 400 mit weiteren Nachweisen.

Ob der Kläger auf den Rat seiner Rechtsanwältin vertrauen durfte, ist deshalb in die Abwägung der Interessen der Beteiligten einzustellen.

Im Hinblick darauf, dass die Ermessensentscheidung schon deshalb fehlerhaft ist, weil der Widerspruchsausschuss bei seiner Abwägung den von der Beigeladenen vorgetragenen Sachverhalt nur unvollständig in seine Erwägungen eingestellt hat, kann hier offenbleiben, ob er Beklagte das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. Februar 2008 bei seiner Entscheidung vom 30. April 2008 außer acht lassen durfte. Anzumerken ist allerdings, dass sowohl die Beigeladene als auch der Kläger in ihren Stellungnahmen, die sie vor der Sitzung des Widerspruchsausschusses am 30. April 2008 auf dessen Veranlassung hin abgegeben haben, auf dieses Urteil bezug genommen und sich mit dessen Gründen auseinandergesetzt haben. Die dort vorgetragenen Argumente der Verfahrensbeteiligten werden in dem angefochtenen Widerspruchsbescheid aber nicht gewürdigt. Insbesondere hat der Beklagte nicht berücksichtigt, dass der Kläger vorgetragen hat, er habe sich auf den Rat seiner Rechtsanwältin u.a. auch deshalb verlassen dürfen, weil drei Berufsrichter bei ihrer Würdigung der vorgelegten Verträge zu der gleichen Auffassung gelangt seien, und dass die Beigeladene versichert hat, aus anderen als den vorgelegten Unterlagen ergebe sich keine Rückgabeverpflichtung. Wenn der Widerspruchsausschuss die Argumente der Beteiligten, obwohl er sie angefordert hat, nicht in seine Erwägungen einbezieht, stellt dies ebenfalls einen Ermessensfehler dar.

Die Frage, ob der Kläger vertraglich verpflichtet war, aufgrund der Aufforderung der Beigeladenen den Firmenwagen herauszugeben, - wie das Arbeitsgericht aufgrund steuerrechtlicher Vorschriften meint –, oder ob die Auslegung der Verträge durch das Verwaltungsgericht richtig ist, muss daher hier nicht mehr entschieden werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Gerichtskostenfreiheit ergibt sich aus § 188 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig erklären, weil diese keinen Antrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Außerdem wäre sie im vorliegenden Verfahren unterlegen (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 19 K 4884/08