1

Gründe:

2

Der Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Verfügung vom 24. Juli 2008 wiederherzustellen,

4

hilfsweise, die Anordnung der sofortigen Vollziehung aufzuheben,

5

weiter hilfsweise festzustellen, dass die Anfechtungsklage gegen die Verfügung vom 24. Juli 2008 aufschiebende Wirkung hat,

6

hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

7

Die Vollziehungsanordnung ist nicht schon aufgrund mangelhafter Begründung gemäß § 80 Abs. 3 VwGO aufzuheben. Der Antragsgegner hat zur Begründung der Anordnung ausgeführt, im konkreten Fall könne die Durchsetzung der Verfügung nicht bis zur gerichtlichen Entscheidung zurückgestellt werden, weil bis dahin die Täuschung der Verbrauchererwartung nicht hingenommen werden könne. Damit hat er klargemacht, dass er die berührten Verbraucherbelange für hinreichend gewichtig hält, um das weitere Inverkehrbringen gerade der konkret beanstandeten Lebensmittel auch schon im Zeitraum vor der Bestandskraft der Verfügung zu unterbinden. Den formalen Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO ist damit noch hinreichend Genüge getan. Ob auch tatsächlich ein öffentliches Vollzugsinteresse besteht, ist für die Annahme einer hinreichenden Begründung im Sinne von § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO unerheblich.

8

Auch die im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Vollziehung der angefochtenen Verfügung einerseits und dem privaten Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der Klage andererseits fällt weitgehend zu Lasten der Antragstellerin aus. Die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 24. Juli 2008 ist zu  I. weder offensichtlich rechtswidrig noch überwiegt das Interesse der Betroffenen das Vollziehungsinteresse aus sonstigen Gründen.

9

Bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht zunächst alles für die Rechtmäßigkeit der Verfügung. Insoweit wird auf die Gründe des Verwaltungsaktes Bezug genommen. Danach wurde eine Produktrücknahme aller im Markt befindlichen Chargen des Produktes "X – aus Formfleisch-Hähnchenbrust-Stücken zusammengefügt" für erforderlich gehalten, weil die Feststellungen des Staatlichen Veterinäruntersuchungsamtes L vom 15. Juli 2008 zu dem Ergebnis geführt hätten, dass das Produkt der Antragstellerin hinsichtlich der Verkehrsbezeichnung als irreführend zu beurteilen sei und es sich somit bereits um das dritte Mindesthaltbarkeitsdatum handele, das von gleichlautender Beanstandung betroffen sei. Unter diesen Voraussetzungen kann das Vorgehen des Antragsgegners auf § 39 Abs. 2 LFGB gestützt werden. Die tatsächlichen Feststellungen des Staatlichen Veterinäruntersuchungsamtes L in seinem Gutachten vom 15. Juli 2008, wonach das Erzeugnis zu ca. 50% aus 0,3 x 0,6 bis 1,0 x 1,7 cm großen Muskelfleischstückchen besteht und im Übrigen aus einem fein zerkleinerten, strukturlosen, lockeren Eiweißgerüst, dürfte die Beurteilung stützen, dass die Erläuterung der Verkehrsbezeichnung (aus Formfleisch-Hähnchenbrust-Stücken zusammengefügt, in Backteig, vorgegart, tiefgefroren) nicht geeignet ist, um die Zerstörung der Muskelstruktur und die fast vollständige Zerkleinerung der Muskulatur ausreichend zu beschreiben.

10

Soweit im Hinblick auf die amtliche Probennahme von der Antragstellerin geltend gemacht wird, diese dürfe aufgrund eines Verstoßes gegen Art. 11 Abs. 6 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 bzw. § 43 LFGB nicht verwertet werden, weil eine Gegenprobe sie, die Antragstellerin, nicht erreicht habe, dürfte dies keine durchgreifenden Bedenken gegen die Verfügung des Antragsgegners begründen. Die Antragstellerin beruft sich auf die Entscheidung des EuGH vom 10. April 2003 Rs. C-276/01, wonach sich ein Hersteller gegenüber der zuständigen Behörde auf das Recht zur Einholung eines Gegengutachtens berufen kann, wenn diese Behörde aufgrund einer Analyse von dem Einzelhandel entnommenen Proben seiner Erzeugnisse die Auffassung vertrete, dass diese nicht den nationalen lebensmittelrechtlichen Bestimmungen genügten. Indessen war der Antragsgegner nicht gehalten, etwa selbst der Antragstellerin eine weitere Probe zukommen zu lassen. Nach § 43 Abs. 3 LFGB hat derjenige, bei dem die Probe zurückgelassen worden ist und der nicht der Hersteller ist, die Probe sachgerecht zu lagern und aufzubewahren und sie auf Verlangen des Herstellers auf dessen Kosten und Gefahr einem vom Hersteller bestimmten, nach lebensmittelrechtlichen Vorschriften zugelassenen privaten Sachverständigen zur Untersuchung auszuhändigen. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber der Entscheidung des EuGH vom 10. April 2003 Rechnung getragen (vgl. die amtliche Begründung zu § 42 des Regierungsentwurfs BT Drs. 15/3657, abgedruckt bei Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, LFGB § 43 Rn. 5). Aus Art. 11 Abs. 6 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 ergibt sich nichts anderes. Hiernach stellen die zuständigen Behörden sicher, dass Futtermittel- und Lebensmittelunternehmer eine ausreichende Zahl von Proben für ein zusätzliches Sachverständigengutachten erhalten können. Diesem Erfordernis ist der Antragsgegner durch die im Entnahmeprotokoll ausdrücklich vermerkte Zurücklassung einer Gegenprobe nachgekommen. Dafür, dass diese Gegenprobe für ein zusätzliches Sachverständigengutachten nicht ausgereicht hätte, liegen keine Anhaltspunkte vor.

11

Auch die Einwendungen zum Inhalt der Begutachtung des Staatlichen Veterinäruntersuchungsamtes L gehen fehl. Die vorgelegten Laborbescheinigungen enthalten keine substantiierten Feststellungen, die bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Überprüfung geeignet sind, die Feststellungen im Gutachten vom 15. Juli 2008 in Zweifel ziehen. Die Bescheinigung des Tierarztes Q vom 23. Juni 2008 verhält sich lediglich pauschal zum Ergebnis der ständigen veterinärmedizinischen Aufsicht, nicht aber zu den konkreten Beanstandungen hinsichtlich der Bezeichnung des Produkts. Die Bescheinigungen des H-Instituts für Bakteriologie und Hygiene vom 20. Juli 2007 und 14. Januar 2008 dürften im Hinblick auf die Produktbeschreibung gerade geeignet sein, die Feststellung des Staatlichen Veterinäruntersuchungsamtes L zu stützen. Danach handelt es sich bei dem Produkt um eine "angegarte, feine schäumige Masse mit Muskelfasern- und stücken bis Erbsengröße mit wenig feinem Bindegewebe durchzogen". Der Bericht des L1-Lebensmittelinstituts vom 27. Mai 2005 stellt zwar fest, dass überwiegend Skelettmuskulatur mit unterschiedlicher Verlaufsrichtung festgestellt worden sei, "in mäßiger Menge" ein "deutlicher Anteil an brätartigen Strukturen". Diese Ausführungen stellen die Feststellungen des Staatlichen Veterinäruntersuchungsamtes L jedoch schon deshalb nicht in Frage, weil sie mehr als drei Jahre alt sind.

12

Auch die Einwendungen gegen die verfügten Maßnahmen gehen fehl. Soweit die Antragstellerin rügt, der Rückruf sei wegen des angeblich lediglich vorliegenden Etikettierungsfehlers unverhältnismäßig, geht dies schon deshalb fehl, weil der Antragsgegner keinen Rückruf im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 4 LFGB angeordnet hat, sondern eine Rücknahme. Dies ergibt sich aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Nr. I.1. der Verfügung. Mit einer solchen Rücknahme soll verhindert werden, dass ein Erzeugnis weiter in den Verkehr gebracht wird. Die Rückgabe eines in den Verkehr gebrachten Erzeugnisses, das den Verbraucher oder den Verwender bereits erreicht hat, ist dagegen nicht Gegenstand der Maßnahme. Dass es hier bereits zu einer Abgabe an Verbraucher gekommen ist, steht der Anordnung einer Rücknahme nicht entgegen. Vielmehr kann eine Rücknahme auch dann noch erfolgen, wenn die Ware den Verbraucher bereits erreicht hat, sich ein Teil aber noch beim Einzelhandel befindet. In einem solchen Fall kann neben einem Rückruf auch eine Rücknahme der Ware angeordnet werden, um die weitere Abgabe an den Verbraucher auszuschließen (vgl. Zipfel/Rathke, a.a.O., § 39 Rn. 37). Gerade dann, wenn gesundheitlich nicht relevante Kennzeichenmängel vorliegen, kommt es in Betracht, lediglich eine Rücknahme anzuordnen, obgleich sich die Ware bereits zum Teil beim Verbraucher befindet (vgl. dies., a.a.O.).

13

Ermessensfehler sind auch sonst nicht ersichtlich. Die Formulierung des Antragsgegners, im Sinne des vorbeugenden Verbraucherschutzes sei er verpflichtet, die folgende ordnungsrechtliche Maßnahme gegen die Antragstellerin zu erlassen, lässt keinen Rückschluss auf eine Nichtausübung des Ermessens zu. Einerseits trifft die Formulierung insoweit zu, als es im Sinne einer sachgerechten Ermessensausübung dem Antragsgegner nicht möglich gewesen sein dürfte, von jeglichen Maßnahmen trotz der festgestellten Bezeichnungsmängel abzusehen. Zum anderen hat sich der Antragsgegner mit den Interessen der Antragstellerin einerseits und den verfolgten Interessen an der Beseitigung der bestehenden Störung andererseits auseinandergesetzt (vgl. Seite 3, 3. und 4. Absatz der Verfügung) und damit die Ausübung des Ermessens dokumentiert. Ein milderes Mittel als die Rücknahme ist zur Beseitigung der Beanstandung nicht ersichtlich. Ein solches Mittel hat die Antragstellerin auch nicht konkret benannt. Dass der Antragsgegner nunmehr die Rücknahme aller im Markt befindlichen Chargen angeordnet hat, erscheint ebenfalls nicht unverhältnismäßig, da inzwischen der dritte gleichartige Verstoß binnen eines Jahres festgestellt wurde, sodass die Rücknahme einzelner Chargen (wie dies noch Gegenstand des Verfahrens 16 L 1038/08 war) nicht als zur Beseitigung der Irreführung ausreichend angesehen werden kann.

14

Die angeordnete Frist in Ziffer I.2. der Verfügung ist zwar kurz, mit vier Tagen aber ausreichend bemessen, um der Aufforderung, die Vorlage des Anschreibens zur Rücknahme des Produktes an die betroffenen Wirtschaftsbeteiligten vorzulegen, nachkommen zu können.

15

Bedenken gegen die Anordnungen zu Ziffer I.3. und I.4 bestehen ebenfalls nicht. Die Maßnahmen sind als Überwachungsmaßnahmen im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 4 LFGB geeignet, die Einhaltung der Rücknahmeanordnung unter Ziffer 1. zu überwachen.

16

Es besteht auch ein hinreichendes öffentliches Interesse an der Vollziehung der Maßnahme. Das Interesse der Antragstellerin, das Produkt unter einer irreführenden Bezeichnung zu vertreiben, ist nicht schutzwürdig. Es trifft nicht zu, dass Gesichtspunkte des Verbraucherschutzes das besondere Vollziehungsinteresse nicht stützen können, weil sie bereits die Verfügung selbst rechtfertigen. Besteht die begründete Besorgnis, eine Gefahr werde sich schon bis zur Bestandskraft verwirklichen, rechtfertigt dies vielmehr gerade die Annahme eines besonderen Vollziehungsinteresses an der Maßnahme (vgl. BVerfGE 35, 382, 404).

17

Dagegen überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der Klage, soweit sie sich gegen die Androhung eines Zwangsgeldes für den Fall der Nichteinhaltung der Aufforderung zu Punkt 1 der Verfügung richtet. Zum einen wird hierfür ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,-- Euro angedroht, auf der anderen Seite ein solches in Höhe von 500,-- Euro. Der Betroffene kann also nicht klar erkennen, was ihm droht. Insoweit genügt die Zwangsgeldandrohung nicht dem Bestimmtheitsgebot. Gegen die Zwangsgeldandrohung im Übrigen bestehen keine rechtlichen Bedenken. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55,57,60 63 VwVG NRW und ist auch der Höhe nach nicht unangemessen.

18

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Das Interesse an der Aufhebung der Verfügung ist mit 10.000,-- Euro zu bewerten. Dieser Betrag mindert sich im Aussetzungsverfahren, in dem nur vorläufiger Rechtsschutz gewährt werden kann, um die Hälfte.