Verwaltungsgericht Düsseldorf, 13 L 528/08

Gründe:

Der am 28. März bei Gericht eingegangene, sinngemäß mit dem Entscheidungstenor übereinstimmende Antrag hat Erfolg.

Der Antrag ist zulässig.

Die Antragstellerin fehlt insbesondere nicht das erforderliche Rechtsschutzinteresse für das vorliegende Eilverfahren, obwohl sie bis zum Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung noch keine Klage gegen die ihr Beförderungsbegehren ablehnende Entscheidung der Antragsgegnerin erhoben hat. Der mit Schreiben vom 27. März 2008 eingelegte Widerspruch geht ins Leere, weil es eines Vorverfahrens nicht bedarf (§ 179a Landesbeamtengesetz - LBG). Eine einstweilige Anordnung kann aber nach dem eindeutigen Wortlaut von § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) schon vor Klageerhebung ergehen. Einem entsprechenden Antrag fehlt das Rechtsschutzbedürfnis nur dann, wenn das Verwaltungsverfahren bereits bestandskräftig abgeschlossen ist.

Für die Erfolglosigkeit eines Antrags nach § 123 VwGO speziell für den Fall des Eintritts der Bestandskraft einer Konkurrentenmitteilung Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen, Beschluss vom 4. Dezember 1992 - 6 B 4064/92 -, juris; ebenso Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 17. Januar 1995 - 1 TG 1483/94 -, juris; allgemein Happ in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl., § 123 Rn. 43; Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Aufl., § 123 Rdn. 18.

Dies ist hier nicht der Fall. Gegen die Ablehnungsentscheidung der Antragsgegnerin vom 6. März 2008 kann die Antragstellerin, da sie keine Rechtsbehelfsbelehrung enthält, gemäß §§ 74, 58 Abs. 2 VwGO binnen eines Jahres Klage erheben. Diese Frist ist noch nicht abgelaufen.

Der Antrag ist auch begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund. Die Antragsgegnerin hat nämlich die Absicht, die hier streitige Stelle so bald wie möglich mit dem Beigeladenen zu besetzen. Durch dessen Ernennung und Einweisung in die freie Beförderungsplanstelle würde das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt.

Die Antragstellerin hat ebenfalls einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz [GG], §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen [Landesbeamtengesetz - LBG]). Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Will hiernach der Antragsteller die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreichen, so muss er glaubhaft machen, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -, m.w.N., NRWE und juris.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die von der Antragsgegnerin im Rahmen des Beförderungsauswahlverfahrens getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin über die Stellenbesetzung zu Gunsten des Beigeladenen ist zwar formell nicht zu beanstanden. Insbesondere hat der Personalrat dem Besetzungsvorschlag zu Gunsten der Beigeladenen unter dem 4. März 2008 zugestimmt (vgl. §§ 66 Abs. 1, 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Landespersonalvertretungsgesetz). Es bestehen jedoch durchgreifende Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Beförderungsentscheidung.

Es ist in erster Linie Sache der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, über die Auswahlkriterien des § 7 LBG verlässlich Auskunft zu geben. Bei gleichlautenden Gesamturteilen muss der Dienstherr der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen (inhaltlichen Ausschöpfung). Er darf sich im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Führt die Auswertung der Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis, dass ein Beamter für das Beförderungsamt besser qualifiziert ist als seine Mitbewerber, dann wird dies auch die Bedeutung älterer Beurteilungen regelmäßig in den Hintergrund drängen.

Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist, wenn ein unrichtiger Sachverhalt zu Grunde gelegt worden ist oder allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei eine - u.U. erhöhte - Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Beschlüsse vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626, vom 27. September 2005 - 6 B 1163/05 -, veröffentlicht in juris und NRWE, vom 21. November 2005 - 1 B 1202/05 -, NWVBl. 2006, 189, und vom 15. November 2007 - 6 B 1254/07 -, DVBl. 2008, 133.

Sind Bewerber um ein Beförderungsamt aktuell als im wesentlichen gleich qualifiziert anzusehen, ist für die Auswahlentscheidung grundsätzlich auch auf ältere Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zurückzugreifen. Bei ihnen handelt es sich ebenfalls um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben können und die in diesem Falle gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem aktuellen Leistungsstand, gleichwohl können sie bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen auch über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Ihre zusätzliche Berücksichtigung ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG nicht nur zulässig, sondern geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr im wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.

Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, ZBR 2003, 359 (360), vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, ZBR 2003, 420 (421), und vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, ZBR 2004, 101 (103); Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -, veröffentlicht in juris und NRWE; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschlüsse vom 6. Januar 2005 - 2 L 3391/04 - und vom 18. Februar 2008 - 13 L 1817/07 -, beide NRWE und juris.

Zwar ist es in erster Linie Sache der (aktuellen) dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, über die Auswahlkriterien des § 7 LBG verlässlich Auskunft zu geben. Jedoch ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass im Einzelfall die besondere Eignung eines Mitbewerbers für das angestrebte Amt eine bessere Beurteilung des unterlegenen Bewerbers ausgleichen kann.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Juni 1991 - 6 B 1023/91 -, Beschluss vom 18. April 1996 - 6 B 709/96 -; Beschluss vom 2. Oktober 1997 - 6 B 1661/97 -.

Zusätzlich zu den dienstlichen Beurteilungen der Bewerber kann auch dem durch ein strukturiertes Bewerber- oder Auswahlgespräch vermittelten Eindruck eine gewisse Aussagekraft beigemessen werden in dem Sinne, dass dieses Gespräch der Abrundung des sich aus dienstlichen Beurteilungen oder vergleichbaren Leistungsnachweisen ergebenden Bildes dienen kann. Der Dienstherr kann also etwa bei einem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis derartiger Gespräche als weiteres Kriterium für die Begründung der Auswahlentscheidung heranziehen.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Beschlüsse vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 -, NVwZ-RR 2006, 343, und vom 19. Januar 2006 - 1 B 1587 -, NRWE und juris.

Soweit ersichtlich hat sich die Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung an diesen Vorgaben orientiert. Sie ist dabei jedoch nicht fehlerfrei verfahren.

Wie die Antragsgegnerin bei der Auswahlentscheidung vorgegangen ist, ergibt sich vor allem aus ihren im vorliegenden gerichtlichen Verfahren abgegebenen Stellungnahmen vom 11. April 2008 und 19. Mai 2008.

Zur Zulässigkeit einer nachträglichen Plausibilisierung einer Auswahlentscheidung: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. April 2005 - 6 B 2711/04 - und vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -, juris.

Zusammengefasst hat danach die Antragsgegnerin in bezug auf die Anlassbeurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen vom 19. Oktober 2007 zunächst einmal festgestellt, dass beide gleichlautend die Gesamtnote 2 Punkte (Leistungen, die die Anforderungen übertreffen) erhalten haben. Bei den ihrer Einschätzung nach für die ausgeschriebene Stelle besonders bedeutsamen Einzelmerkmalen 2.2.3 (Flexibilität und Initiative) und 2.1 (Qualität der Arbeitsergebnisse) hätten ebenfalls beide jeweils dieselbe Punktzahl erreicht. Bei zwei weiteren Einzelmerkmalen (2.2.2 Urteils- und Entscheidungsvermögen und 2.5.1 Organisation und Steuerung des Verantwortungsbereichs), die im Hinblick auf das Stellenprofil wichtig seien, habe die Antragstellerin um zwei Punkte bzw. einen Punkt besser abgeschnitten, woraus sich zu ihren Gunsten ein minimaler Vorsprung ergeben habe. Auch ihre längere Erfahrung als Sachgebietsleiterin führe zu einem gewissen Vorsprung der Antragstellerin. Ergänzend sei auf die älteren Beurteilungen zurückgegriffen worden. Die Antragstellerin habe jeweils die Gesamtnote 2 Punkte in der Besoldungsgruppe A 12 erhalten, der Beigeladene die Gesamtnote 1 Punkte (Leitungen, die die Anforderungen in herausragender Weise übertreffen) in der Besoldungsgruppe A 11. Insoweit habe sich keine deutliche Unterscheidung ergeben, weil allgemein die Beurteilungsergebnisse mit 2 Punkten häufig seien, während die Gesamtnote 1 Punkt nur sehr selten vergeben werde.

Im Hinblick auf die sehr nahe beieinander liegenden Beurteilungsergebnisse seien die unter Ziffer 3 der dienstlichen Beurteilungen (besondere Interessen, Kenntnisse und Fähigkeiten sowie sonstige Feststellungen von dienstlichem Belang) aufgeführten Umstände berücksichtigt worden. Durch seine umfangreichen koordinierenden Tätigkeiten ergebe sich ein deutlicher Vorsprung für den Beigeladenen. Nach dem ausgeschriebenen Stellenprofil seinen die koordinierenden Aufgaben von wesentlicher Bedeutung.

Schließlich hat die Antragsgegnerin auch noch das Ergebnis des Auswahlgespräches, das am 26. November 2007 stattgefunden hat, bei ihrer Entscheidung berücksichtigt. Dieses Auswahlgespräch sei ebenfalls zugunsten des Beigeladenen ausgegangen. Im Gegensatz zur Antragstellerin habe sich dabei ein äußerst aktives und konstruktives Bild des Beigeladenen mit umfangreichen inhaltlichen Vorschlägen ergeben.

Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist fehlerhaft, soweit es um die dienstlichen Beurteilungen geht.

Die Antragsgegnerin hat im Rahmen der inhaltlichen Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen vom 19. Oktober 2007 nicht dargetan, weshalb sie dem Einzelmerkmal 2.4.2 (Verhalten gegenüber Vorgesetzten) keine Bedeutung beigemessen hat. Der Beigeladene hat insoweit 2 Punkte bekommen, die Antragstellerin aber 1 Punkt. Dem sich daraus ergebenden Vorsprung der Antragstellerin kommt nicht vorneherein eine nur untergeordnete Bedeutung zu, weil die zu besetzende Stelle in die Verwaltungshierarchie eingebunden ist, die Stelleninhaberin also auch mit den entsprechenden Vorgesetzten zusammenarbeiten muss. Demnach trifft die Antragsgegnerin eine Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn sie diesem Umstand keine Bedeutung beimessen will. Dem ist sie aber nicht nachgekommen. Vielmehr hat sie den Vorsprung der Antragstellerin bei dem Einzelmerkmal 2.4.2 mit keinem Wort erwähnt.

Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin im Rahmen der inhaltlichen Ausschöpfung nicht hinreichend dargetan und nachvollziehbar begründet, weshalb sie der Antragstellerin im Hinblick auf zwei weitere Einzelmerkmale, nämlich 2.2.2 (Urteils- und Entscheidungsvermögen) und 2.5.1 (Organisation und Steuerung des Verantwortungsbereichs) nur einen minimalen Vorsprung zugebilligt hat, zumal diese Einzelmerkmale nach Einschätzung der Antragsgegnerin im Hinblick auf das Stellenprofil wichtig sind. Bei beiden Einzelmerkmalen hat die Antragstellerin besser abgeschnitten als der Beigeladene, bei 2.5.1 um einen Punkt und bei 2.2.2 sogar um zwei Punkte.

Was die Berücksichtigung älterer Beurteilungen angeht, sei an dieser Stelle nochmals darauf hingewiesen, dass auf diese grundsätzlich nur dann zurückgegriffen werden kann, wenn Bewerber um ein Beförderungsamt aktuell als im wesentlichen gleich qualifiziert anzusehen sind, d.h. auch die inhaltliche Ausschöpfung keinen erheblichen Vorsprung eines Bewerbers ergeben hat. Liegt diese Voraussetzung vor und werden ältere dienstliche Beurteilungen des einen Bewerbers älteren dienstlichen Beurteilungen des anderen Bewerbers gegenübergestellt, kann man daraus in der Regel nur etwas ableiten, wenn sich die jeweiligen Beurteilungen (zumindest weitgehend) auf dieselben Beurteilungszeiträume beziehen. Ist das nicht der Fall, ist ein Vergleich allenfalls eingeschränkt möglich. Sollen die älteren Beurteilungen dennoch für die Auswahlentscheidung herangezogen werden, hat das eine erhöhte Begründungs- und Substantiierungspflicht zur Folge, d.h. die dafür maßgeblichen besonderen Erwägungen müssen eingehend dargelegt werden und einer rechtlichen Nachprüfung standhalten.

Daran hat sich die Antragsgegnerin hier nicht gehalten. Sie hat ergänzend auf die älteren Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen zurückgegriffen. Das kann nur so verstanden werden, dass damit insbesondere auch die Beurteilungen gemeint sind, die der aktuelle Beurteilung vom 19. Oktober 2007 unmittelbar vorausgegangen sind. Das sind zum einen die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin vom 30. August 2007 (Beurteilungszeitraum 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2006) und zum anderen die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen vom 4. Mai 2005 (Beurteilungszeitraum 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2004). Demnach ist dem Beigeladenen, anders als der Antragstellerin, für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006 keine dienstliche Beurteilung erteilt worden. Diesen Umstand hätte die Antragsgegnerin bei der von ihr vorgenommenen Gegenüberstellung der älteren Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen würdigen müssen. Sie hat ihm jedoch keine Bedeutung beigemessen, ohne das im einzelnen darzulegen und zu begründen. Vielmehr hat sie ohne weiteres aus dem Vergleich der älteren dienstlichen Beurteilungen der beiden Bewerber abgeleitet, dass sich insoweit keine deutliche Unterscheidung ergebe, und darauf aufbauend unter Berücksichtigung weiterer Aspekte ihre Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen getroffen.

Diese Rechtsfehler sind auch im Sinne der dargestellten Anforderungen kausal, weil es bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht unmöglich erscheint, dass diese zu Gunsten der Antragstellerin ausfällt.

Da die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen bereits aus den dargelegten Gründen fehlerhaft ist, kann dahinstehen, ob sie auch noch unter anderen Gesichtspunkten zu beanstanden ist. Es sei jedoch auf Folgendes hingewiesen:

Soweit die Antragstellerin geltend macht, der Beigeladene habe keine ausreichende Erfahrung als Sachgebietsleiter, dürfte ein Fehler bei der Auswahlentscheidung nicht vorliegen. Zwar wird in der Stellenausschreibung ausgeführt, dass Erfahrungen als SachgebietsleiterIn" in der Rentenbestandssachbearbeitung erwartet werden. Daneben sind zur Beschreibung des Stellenprofils aber noch eine Reihe weiterer Merkmale aufgeführt. Es ist Sache des Dienstherrn, die Merkmale des Stellenprofils ggf. unterschiedlich zu gewichten und eine Rangfolge festzulegen. So ist die Antragsgegnerin hier verfahren. Sie hat insbesondere dem Merkmal Koordination von dezernatsübergreifenden Aufgaben innerhalb der Rentenbestandsdezernate 1 bis 3" eine größere Bedeutung zugemessen als der Erfahrung als Sachgebietsleiter. Es ist nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin dabei sachwidrige Erwägungen angestellt hätte oder von falschen Tatsachen ausgegangen wäre. Dass der Beigeladene tatsächlich, wenn auch nur für verhältnismäßig kurze Zeit (seit dem 28. Februar 2007), als Sachgebietsleiter tätig war, kann auch die Antragstellerin nicht ernsthaft in Abrede stellen.

Die Antragstellerin steht ferner auf dem Standpunkt, dass die Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 19. Oktober 2007 wegen Verstoßes gegen die Beurteilungsrichtlinien (BRL) nicht bei der Auswahlentscheidung hätte berücksichtigt werden dürfen. Dem dürfte aber nicht zu folgen sein. Zwar soll bei Anlassbeurteilungen der Beurteilungszeitraum wenigstens ein Jahr betragen, § 4 Abs. 3 BRL. Wie sich der Formulierung soll" ergibt, gilt dieses aber nur im Regelfall. Demnach dürfte im Falle des Beigeladenen § 4 Abs. 2 BRL vorgehen, wonach bei Aufstieg in der Funktionsebene (z. B. Sachgebietsleiter) seit der letzten Beurteilung der Beurteilungszeitraum grundsätzlich mit dem Tag der Zugehörigkeit zu dieser Funktionsebene beginnt. Der Beigeladene ist aber erst seit dem 28. Februar 2007 Sachgebietsleiter.

Bei einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin wird die Antragsgegnerin insbesondere das dargelegte Stufenverhältnis zwischen inhaltlicher Ausschöpfung aktueller dienstlicher Beurteilungen einerseits und Berücksichtigung älterer dienstlicher Beurteilungen andererseits zu beachten haben. Soweit neben den dienstlichen Beurteilungen im Einzelfall die besondere Eignung eines Mitbewerbers berücksichtigt werden soll, ist zu beachten, dass das nur bei Vorliegen ganz besonderer Umstände zulässig ist, die im Einzelnen darzulegen sind und einer rechtlichen Nachprüfung standhalten müssen. Denn nach ihrem Sinn und Zweck sollen die dienstlichen Beurteilungen grundsätzlich allein Grundlage der Auswahlentscheidung sein.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst tragen.

Die Festsetzung des Streitwertes richtet sich nach § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 3 Nr. 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Die Kammer hat im Hinblick auf die Vorläufigkeit des Begehrens in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen den halben Auffangwert angesetzt.