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Tatbestand:

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Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung eines Vorschusses auf einen Kostenerstattungsanspruch für die Neuherstellung eines Kanals.

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Unter dem 27. April 2001 schlossen die Beteiligten einen Erschließungsvertrag, mit dem die Klägerin der Beklagten die Erschließung der im einzelnen gekennzeichneten Grundstücksflächen an der Von-C.         -Straße in S.         – C1.       übertrug. Neben dem Ausbau der Straße verpflichtete sich die Beklagte in § 3.4 des Vertrages, „(die Kanalisation) in sach- und fachgerechter Form (...) herzustellen und die Straßen- und Grundstücksentwässerung einschließlich aller Haupt- und Nebenanlagen mit allen nach Angaben der Stadt erforderlichen Grundstücksanschlussleitungen bis zur jeweiligen Grundstücksgrenze auszubauen. Die Ausführungsart bestimmt sich nach dem Leistungsverzeichnis und dem Kanalausbauplan.“ In dem als Anlage 3 zum Erschließungsvertrag beigefügten Lageplan Kanalisation des Dipl.Ing. S1.     ist ein durchgängiges Mindestgefälle des Kanals von 3,3 Promille festgelegt.

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Nach Fertigstellung aller Teileinrichtungen beantragte die Beklagte die Schlussabnahme der Erschließungsanlage. Bei dem Abnahmetermin am 3. Juni 2002 erfolgte eine Abnahme nicht, weil das Wasser innerhalb der Kanalleitung aufgestaut war und nicht bzw. nur mangelhaft floss. Eine Überprüfung der von der Beklagten eingereichten Unterlagen zeigte, dass der Kanal in den 5 Haltungen nur mit einem Gefälle von 3,09/1,94/0,89/1,11 und 2,4 Promille verlegt worden war.

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In der Folgezeit stritten die Parteien über die Konsequenzen der nach Auffassung der Klägerin nicht fachgerechten Herstellung des Kanals. Während die Klägerin auf der Grundlage einer von ihr eingeholten Stellungnahme des Ingenieurbüros B.          + C2.     vom 11. Juli 2002, nach der der Kanal nicht nach den anerkannten Regeln der Technik eingebaut sei, die Abnahme und Übernahme der gesamten Anlage verweigerte, vertrat die Beklagte den Standpunkt, eine Kanalerneuerung sei unverhältnismäßig, weil ein ausreichender Schmutzwasserabfluss vorliege. Dabei stützte sie sich auf eine Überprüfung durch das Ingenieurbüro O.      vom 23. Februar 2005.

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Mit Schreiben vom 28. Januar 2005 forderte die Klägerin die Beklagte zur endgültigen Beseitigung des zu geringen Kanalgefälles bis zum 30. Juni 2005 auf. Die Frist wurde noch einmal bis zum 31. August 2005 verlängert.

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Am 26. Mai 2006 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie macht geltend: Die Beklagte sei ihrer Verpflichtung zur Mängelbeseitigung bislang nicht nachgekommen. Sie sei daher berechtigt, die Arbeiten auf Kosten der Beklagten auszuführen oder ausführen zu lassen. Nach den Feststellungen des Ingenieurbüros B.          + C2.     entstünden für die gebotene Kanalauswechslung Kosten in Höhe von 60.000,00 Euro brutto, wobei in der Kostenaufstellung Planungs- und Bauleitungskosten noch nicht enthalten seien. Ihr stehe deshalb ein Vorschuss auf den ihr zustehenden Kostenerstattungsanspruch zu. Hilfsweise werde der Kostenerstattungsanspruch in Höhe der Klagesumme unmittelbar geltend gemacht.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 60.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung trägt sie vor: Die Kanalanlage sei bereits im August 2001 vollständig hergestellt worden. Seitdem werde die Anlage von der Klägerin benutzt, und die Klägerin erhebe entsprechende Gebühren von den Nutzern. Die Abnahme sei daher gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B als erfolgt anzusehen. Keine der verlegten Leitungen sei zu klein dimensioniert. Bei den gegebenen Auslastungsgraden sei ein Einstau ausgeschlossen. Alle 5 Haltungen unterschritten zwar das erforderliche Mindestgefälle. Die Unterschreitung könne nach der Expertise des Ingenieurbüros O.      jedoch vernachlässigt werden. Im schlimmsten Fall sei lediglich ein geringfügiger Mehraufwand für die Kanalspülung erforderlich. Wenn zusätzliche Spülungen überhaupt erforderlich seien, dann müssten sie allenfalls in einjährigem Rhythmus erfolgen. Bei einer Lebensdauer des Kanals von 80 Jahren würden die Mehrkosten für Spülungen gerade einmal den Betrag von 9.280,-- Euro ausmachen. Im Übrigen wäre die geforderte Mindestschleppspannung auch bei dem geplanten Kanalgefälle von 0,33 % unterschritten worden, so dass jedenfalls ein mitursächlicher Planungsfehler der Klägerin vorliege. Der Kanal sei im Jahre 2005 von der Firma S2.       gegen die Flussrichtung inspiziert worden. Dabei seien keinerlei Mängel festgestellt worden. In jedem Fall seien die von der Klägerin geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten unverhältnismäßig. Der Aufwand würde die ursprünglichen Herstellungskosten bei weitem übersteigen. Dies sei angesichts der allenfalls äußerst geringfügigen Verbesserungen, die durch die eingeforderten Nachbesserungsarbeiten erreicht würden, schlechterdings unzumutbar. Die behaupteten Probleme könnten mit signifikant geringerem Aufwand durch Spülungen des Kanals beseitigt werden. Die von der Klägerin angenommenen Mängelbeseitigungskosten seien außerdem in jedem Fall überhöht.

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Am 5. Juli 2006 hat die Beklagte Widerklage erhoben. Sie macht geltend: Zur Sicherstellung der voraussichtlichen Kosten für die Herstellung der Erschließungsanlagen habe die Beklagte der Klägerin anstelle der ursprünglich verpfändeten Sparguthaben eine Bankbürgschaft gestellt. Die vertraglich geschuldete Erschließungsanlage sei erstellt worden, die Anlage befinde sich in Betrieb. Da der Sicherungszweck folglich weggefallen sei, sei die gestellte Sicherheit unverzüglich herauszugeben. Als Sicherheit für die Mängelgewährleistung diene die Bürgschaft nicht.

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Die Beklagte und Widerklägerin beantragt,

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die Klägerin und Widerbeklagte zu verpflichten, die der Widerbeklagten anstelle der Sparguthaben ausgestellte Bürgschaft herauszugeben.

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Die Klägerin und Widerbeklagte beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

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Sie ist der Auffassung, es gehe im vorliegenden Zusammenhang nicht um Gewährleistungsansprüche, sondern um den fortbestehenden Erfüllungsanspruch. Die Werkleistung der Beklagten sei mangelbehaftet und deshalb nicht abgenommen worden. Eine Übernahme der Erschließungsanlage habe bislang nicht stattgefunden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen für Spezialtiefbau Dipl.-Bauing. F.-J. H.     . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Gutachtens vom 25. September 2007 sowie auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 26. Oktober 2007 Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die als allgemeine Leistungsklage erhobene Klage ist unbegründet.

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Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für die mutmaßlich entstehenden Kosten für die Neuverlegung des Kanals in der Von-C.         -Straße in S.         . Sie kann den für die Mangelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag durch Verwertung der ihr von der Beklagten überlassenen Sicherheitsleistung in Form einer Bankbürgschaft erlangen. Die Bürgschaft, mit der die Sicherungsvereinbarung vom 7. Mai 2001 ersetzt worden ist, dient der Sicherstellung der voraussichtlichen Kosten für die Herstellung von Erschließungsanlagen gemäß dem zwischen den Beteiligten abgeschlossenen Erschließungsvertrag (§ 7.1 des Erschließungsvertrags vom 27. April 2001 – EV -). Nach Ziffer 4 der Sicherungsvereinbarung vom 7. Mai 2001, mit der die Beklagte ihre Sparguthaben verpfändet hat, ist die Klägerin berechtigt die Sicherheiten zu verwerten, falls ihre durch das Pfandrecht gesicherten Forderungen nicht innerhalb von 2 Wochen nach Eintritt der jeweiligen Fälligkeit befriedigt werden. Die Beklagte hat, wie unten näher auszuführen sein wird, ihre Verpflichtung zur Herstellung einer mangelfreien Erschließungsanlage nicht erfüllt. Die Klägerin kann daher auf die Bürgschaft zurückgreifen. Eines Vorschusses bedarf es nicht.

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Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Kostenerstattung, weil Kosten für die Neuverlegung des Kanals überhaupt noch nicht entstanden sind.

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Der Klageantrag kann im Übrigen aber in einen Antrag auf Feststellung umgedeutet werden, weil das begehrte Leistungsurteil die Feststellung des Mangelbeseitigungsanspruchs in Form der Neuherstellung zur Voraussetzung hat. Bei der Feststellungsklage handelt es sich um ein Weniger gegenüber dem Leistungsbegehren. § 88 VwGO steht der Umdeutung daher nicht entgegen,

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vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. § 88 Rz. 3; BGH, Urteil vom 31. Januar 1984 - VI ZR 150/82 -, NJW 1984, 2295,

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zumal erkennbares Klageziel in erster Linie ist, die Ungewissheit darüber zu beseitigen, ob die Beklagte im begehrten Umfang zur Mangelbeseitigung verpflichtet ist.

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Als Feststellungsklage ist die Klage zulässig und begründet.

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Rechtsgrundlage für den Mangelbeseitigungsanspruch der Klägerin in Form der Neuherstellung ist § 9.1 des zwischen den Beteiligten geschlossenen Erschließungsvertrages. Danach ist die Stadt – die Klägerin -  berechtigt, dem Erschließungsträger – der Beklagten – schriftlich eine angemessene Frist zur Ausführung der Arbeiten zu setzen, wenn der Erschließungsträger seine Verpflichtungen nicht oder fehlerhaft erfüllt. Nach Satz 2 der Vorschrift ist die Klägerin berechtigt, die Arbeiten auf Kosten der Beklagten auszuführen oder ausführen zu lassen oder vom Vertrag zurückzutreten, wenn der Erschließungsträger bis zum Ablauf dieser Frist die ihm aufgetragenen Verpflichtungen nicht erfüllt.

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Die Voraussetzungen für eine Selbstbeseitigung durch die Klägerin sind gegeben. Die Beklagte hat ihre vertraglichen Verpflichtungen fehlerhaft erfüllt und ist deshalb mangelbeseitigungspflichtig. Nach § 3.4 EV ist der Erschließungsträger verpflichtet, die Kanalisation in sach- und fachgerechter Form herzustellen. Die Ausführungsart bestimmt sich nach dem Leistungsverzeichnis und dem Kanalausbauplan. In diesem, als Anlage 3 dem Erschließungsvertrag beigefügten Lageplan Kanalisation des Dipl.-Ing. S1.     ist für alle 5 Haltungen des Kanals ein Gefälle von 3,33 Promille festgelegt. Dieses Gefälle wird unstreitig in allen Haltungen unterschritten. Damit ist der Kanal fehlerhaft. Dass aus kanalbautechnischer Sicht der Kanal gleichwohl als funktionsfähig angesehen werden kann, ist für die Feststellung des Fehlers unerheblich. Denn Grundlage für die Bestimmung der mängelfreien Erschließungsanlage sind die vertraglichen Regelungen über die zu errichtende Erschließungsanlage und deren Standards.

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Vgl. Birk, Städtebauliche Verträge, 4. Aufl., Rz. 229.

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Den Ausbaustandard des Kanals und insbesondere das erforderliche Mindestgefälle haben die Parteien im Erschließungsvertrag und den beigefügten Planunterlagen gemeinsam detailliert festgelegt. Davon weicht der hergestellte Kanal ab.

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Ob allein schon deswegen ein beseitigungspflichtiger Mangel anzunehmen ist oder ob darüber hinaus erforderlich ist, dass der Fehler den Wert oder die Tauglichkeit des Kanals zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch mindert (vgl. § 633 Abs. 1 BGB a.F.), kann dahinstehen. Denn die Nichteinhaltung des festgelegten Gefälles beeinträchtigt die Funktionsfähigkeit des Kanals mehr als nur geringfügig. Grundsätzlich stellt das Gefälle für die Gebrauchstauglichkeit eines Kanals ein wesentliches Kriterium dar. Vorliegend wird das vereinbarte Mindestgefälle in 3 von 5 Haltungen mit einem tatsächlichen Gefälle von 1,94, 0,89 und 1,11 Promille deutlich unterschritten. Dadurch steigt die Gefahr von Ablagerungen und Verstopfungen. Ablagerungen können zudem die Rohrwände angreifen. Das kann die Lebensdauer des Kanals verkürzen.

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Die Beklagte ist mit der Mangelbeseitigung in Verzug. Sie hat die ihr aufgetragenen Verpflichtungen, nämlich die Beseitigung des zu geringen Kanalgefälles, nicht innerhalb der von der Klägerin gesetzten Frist bis zum 31. August 2005 erfüllt. Nach Satz 2 der Vorschrift ist die Klägerin daher berechtigt, „die Arbeiten“ auf Kosten der Beklagten ausführen zu lassen. Aus dem Zusammenhang mit Satz 1 ergibt sich, dass damit im Falle der fehlerhaften Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen die Arbeiten zur Beseitigung des Mangels gemeint sind.

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Im vorliegenden Fall gibt die Regelung in § 9.1 Satz 2 EV der Klägerin das Recht zur Mangelbeseitigung in Form der Neuherstellung, d.h. Neuverlegung des Kanals auf Kosten der Beklagten. Rechtliche Bedenken hiergegen bestehen nicht.

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Eine förmliche Abnahme, die dem Anspruch auf Neuherstellung entgegenstehen könnte, ist nicht erfolgt. Ebenso wenig gilt die Abnahme als erteilt. Nach § 3.5 EV erfolgt die Bauabnahme nach VOB. Sowohl die Abnahmefiktion nach schriftlicher Fertigstellungsmitteilung gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B als auch die Abnahme nach Inbenutzungsnahme (Abs. 2) setzen voraus, dass keine ausdrücklich erklärte Abnahme verlangt wird und dass keine berechtigte Abnahmeverweigerung vorliegt,

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vgl. Oppler, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl. 2001, B § 12 Rz. 140.

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In § 5.2 EV ist aber eine förmliche Abnahme vereinbart. Da der Kanal wesentliche Mängel aufweist, durfte die Klägerin die Abnahme zudem gemäß § 12 Nr. 3 VOB/B verweigern.

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Der aus der Vorschrift in § 9.1 EV resultierende Neuherstellungsanspruch ist auch bei einer Prüfung am Maßstab angemessener Vertragsgestaltung nicht unverhältnismäßig. Die Leistungspflichten, die in einem Erschließungsvertrag vereinbart werden dürfen, werden durch § 124 Abs. 3 BauGB begrenzt. Danach müssen die Leistungen „den gesamten Umständen nach angemessen sein“ und sie müssen überdies „in sachlichem Zusammenhang mit der Erschließung stehen“. Mit dem Angemessenheitsgebot soll dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Übermaßverbot Rechnung getragen werden. Die in dem Erschließungsvertrag vereinbarten Leistungen müssen nicht nur im Verhältnis zum Vertragszweck, sondern auch im Verhältnis untereinander ausgewogen sein, wobei eine wirtschaftliche Betrachtungsweise des Gesamtvorgangs geboten ist.

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Vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl., § 6 Rz. 46.

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Die Angemessenheitsgrenze gilt nicht nur für die vereinbarten Leistungen, sondern auch für die Reaktion auf Leistungsstörungen.

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Vgl. Birk, a.a.O., Rz. 32.

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Das heißt, die Reaktion auf die mangelhafte Erfüllung muss im Verhältnis zum Vertragszweck und im Verhältnis zum Mangel ausgewogen sein.

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Hieran gemessen ist die vertragliche Bestimmung in § 9.1 EV auch dann nicht zu beanstanden, wenn die Mangelbeseitigung in Form der Neuherstellung einer Teileinrichtung der Erschließungsanlage Kosten in Höhe der gesamten Erschließungskosten verursacht oder sogar darüber hinaus geht. Die Klägerin muss sich nicht mit Nachbesserung begnügen. Entscheidender Gesichtspunkt ist dabei, dass der konkrete Mangel nicht anders nachhaltig beseitigt werden kann: Das vertraglich festgelegte Mindestgefälle von 3,33 Promille kann nur durch eine Neuverlegung des Kanals erreicht werden. Ein häufigeres Spülen des Kanals, wie es in der mündlichen Verhandlung diskutiert worden ist, beseitigt den Mangel nicht, sondern trägt höchstens dazu bei, die möglichen negativen Folgen des zu geringen Gefälles (Ablagerungen, Verstopfungen) zu minimieren. Das stellt aber keine gegenüber der Neuherstellung gleichwertige Mangelbeseitigung dar. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Zahl der in Zukunft erforderlichen (Mehr-)Spülungen ebenso wenig sicher bestimmbar ist wie deren voraussichtliche Kosten. So geht die Klägerin nach ihren Erfahrungen mit Kanälen von vergleichbar geringem Gefälle im Stadtgebiet davon aus, dass Spülungen im Monatsrhythmus notwendig werden könnten, während der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung eine Verdoppelung der Reinigungsintervalle für möglich hielt, mithin eine Spülung pro Jahr. Dipl.-Ing. H.     blieb bei seiner Aussage aber bewusst vage („aus der Erfahrung könnte ich mir vorstellen...“) und wies darauf hin, dass neben einem insgesamt durchgehenden Gefälle auch Zuflüsse und Standzeiten die Funktionsfähigkeit eines Kanals bestimmen. Naturgemäß beeinflusst ferner die Witterung die Fließzeiten im Kanal. Die Auswirkungen des geringeren Gefälles auf die Lebensdauer des Kanals (Ablagerungen können die Rohrwände des Kanals angreifen) sind ebenso wenig vorhersehbar.

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Abgesehen davon, dass eine Beseitigung des Mangels durch häufigeres Spülen nicht möglich ist, ließe sich eine Beschränkung des Mangelbeseitigungsanspruchs der Klägerin hierauf aber auch nicht mit dem Zweck des Erschließungsvertrags vereinbaren. Gegenstand des Vertrages ist die Übertragung der der Gemeinde nach § 123 Abs. 1 BauGB obliegenden Erschließung auf den Erschließungsträger. Dieser erstellt die Erschließungsanlage auf eigene Kosten und überträgt sie dann auf die Gemeinde, die sie als öffentliche Erschließungsanlage betreibt. Der Gemeinde entstehen keine Kosten. Erfüllt der Erschließungsträger seine vertraglichen Verpflichtungen jedoch nicht oder fehlerhaft, sind aber schon Baugenehmigungen erteilt, dann kann die Gemeinde in die Situation geraten, die gesamte oder fehlende restliche Erschließung auf eigene Kosten erbringen zu müssen. Gegen dieses Risiko muss sie sich vertraglich absichern. Diesem Zweck dienen in erster Linie die in § 9 EV geregelten Rechte sowie die vom Erschließungsträger beizubringende Sicherheitsleistung nach § 7.1 EV. Nach der Abnahme der mängelfreien Erschließungsanlage übernimmt die Gemeinde die Anlage in ihre Baulast, Unterhaltung und Verkehrssicherungspflicht (Übernahme). Der Erschließungsträger übernimmt die Gewähr, dass seine Leistung zur Zeit der Abnahme die vertraglich vereinbarten Eigenschaften hat und nicht mit Fehlern behaftet ist. Er bzw. die beauftragten Unternehmer (vgl. § 7.3 EV) sind verpflichtet, alle während der Gewährleistungszeit von mindestens 5 Jahren auftretenden Mängel zu beseitigen. In der vorliegenden Situation bedeutet das, dass die Klägerin die Erschließungsanlage wegen des bestehenden Mangels nicht abnehmen muss (vgl. § 5.2 Satz 5, § 5.3 EV), und dieser Mangel der Abnahme grundsätzlich auch auf Dauer entgegensteht, weil das zu geringe Gefälle nicht durch häufigeres Spülen beseitigt werden kann. Dann aber kann auch eine Übernahme der Erschließungsanlage nicht erfolgen. Der Zweck des Erschließungsvertrages wird nicht erreicht. Nimmt die Klägerin die Erschließungsanlage trotz des bestehenden Mangels ab, steht sie deutlich schlechter da: Die der Sicherung der Herstellung dienende Sicherheitsleistung ist zurückzugeben, die Gewährleistungspflicht zeitlich befristet. Das ist nach dem Vertrag nur gerechtfertigt, wenn die Anlage zur Zeit der Abnahme fehlerfrei ist.

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Dem Mangelbeseitigungsanspruch in Form der Neuherstellung steht auch nicht entgegen, dass der hergestellte Kanal trotz Unterschreitens des vereinbarten Mindestgefälles (mehr oder weniger) funktionsfähig ist. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob zwischenzeitlich Mängel im Sinne von Ablagerungen oder Verstopfungen aufgetreten sind oder ob die aus kanalbautechnischer Sicht geforderte Mindestschleppspannung auch bei Einhaltung des geplanten Kanalgefälles von 0,33 % unterschritten worden wäre. Maßgeblich ist allein der vertragliche Regelungsinhalt. Die Beteiligten haben im Erschließungsvertrag nicht nur die sach- und fachgerechte Herstellung der Kanalisation vereinbart, sondern vielmehr den Ausbaustandard des Kanals einschließlich eines bestimmten Mindestgefälles genau festgelegt. Die Festschreibung ginge ins Leere, wenn man trotz Nichteinhaltung des vereinbarten Standards nunmehr auf allgemeine kanalbautechnische Anforderungen abstellte. Das gilt zumal dann, wenn sich – wie hier – auch mit Hilfe eines Sachverständigen nicht eindeutig klären lässt, ob überhaupt und wenn ja, welche konkreten Auswirkungen die Unterschreitung des Mindestgefälles auf die Funktionsfähigkeit des Kanals hat. Die Festschreibung des Ausbaustandards dient gerade dem Zweck, Streit über die Qualität und Funktionsfähigkeit des Kanals zu vermeiden. Funktioniert der Kanal trotz Einhaltung der vereinbarten technischen Eigenschaften nicht oder nur schlecht und es kommt zu Ablagerungen oder gar Verstopfungen, dann trägt das Risiko dafür allein die unterhaltungspflichtige Gemeinde. Das gilt auch dann, wenn das vereinbarte Mindestgefälle aus kanalbautechnischer Sicht von vorneherein nicht ausreichend war. Umgekehrt verpflichtet die Abweichung vom vereinbarten Ausbaustandard zur Mangelbeseitigung grundsätzlich auch bei Funktionsfähigkeit des Kanals. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Auswirkungen des Fehlers nicht so geringfügig sind, dass sie auch unter Berücksichtigung der Belange der Gemeinde keine Beachtung verdienen. Davon kann hier keine Rede sein.

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Die Mangelbeseitigung in Form der Neuherstellung ist auch im Hinblick auf die dabei voraussichtlich entstehenden Kosten nicht unverhältnismäßig. Dass es überhaupt zur Neuverlegung des Kanals und damit zu Kosten in dieser Höhe kommt, ist allein der Beklagten bzw. dem von ihr beauftragten Unternehmen zuzurechnen. Die nach dem Vertrag vorgesehene Meldung vor Verfüllung der Kanalgräben zur Abnahme der Rohrleitungen hat sie ebenso unterlassen wie die in § 4.5 EV vorgesehene Beauftragung eines leistungsfähigen und ortskundigen Ingenieurbüros für die Bauleitung. Dadurch hätte die Entstehung des Fehlers verhindert werden können. Zumindest wäre das zu geringe Gefälle frühzeitig erkannt worden und hätte noch vor Durchführung des Straßenbaus deutlich kostengünstiger korrigiert werden können.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass mit ca. 23.000 Euro ein deutlich niedrigeres Angebot der Fa. K.      GmbH für die Neuherstellung des Kanals vorliegt. Die Beklagte hatte innerhalb der ihr gesetzten, einmal verlängerten Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 31. August 2005 ausreichend Gelegenheit, den Fehler durch Beauftragung der Fa. K.      GmbH zu beheben und die Kosten geringer zu halten.

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Bei dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag der Klägerin auf Einholung eines Sachverständigengutachtens handelt es sich nicht um einen Beweisantrag im Sinne des § 86 Abs. 2 VwGO, dem das Gericht nachgehen muss. Beweisanträge in diesem Sinne sind nur Anträge, die für bestimmte Tatsachen bestimmte Beweismittel benennen. Dass der streitbefangene Kanal aufgrund der Gefälleverhältnisse und der örtlichen Verhältnisse entsprechend dem Kostenszenario der Klägerin gespült werden muss, stellt keine Tatsache dar, sondern eine Behauptung, die die Klägerin aufgrund ihrer Erfahrungen mit anderen Kanälen aufgestellt hat. Im Übrigen ist die Frage, in welchem Umfang der Kanal gespült werden muss und welche Kosten dafür entstehen, für die Entscheidung unerheblich.

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Die gemäß § 89 Abs. 1 VwGO zulässige Widerklage ist unbegründet. Die Klägerin und Widerbeklagte ist nicht zur Herausgabe der anstelle der Sparguthaben ausgestellten Bürgschaft verpflichtet. Sie ist im Gegenteil zur Verwertung der Sicherheit berechtigt, weil die Widerklägerin und Beklagte ihre Verpflichtung zur mangelfreien Herstellung der Erschließungsanlage nicht erfüllt hat.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO. Dem Umstand, dass der Klägerin kein Leistungs-, sondern nur ein Feststellungsanspruch zusteht, hat das Gericht dadurch Rechnung getragen, dass der Klägerin 10% der Kosten des Verfahrens auferlegt werden.

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Beschluss:

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Der Streitwert wird auf 60.000,-- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 3 GKG i.d.F. des KostRMoG vom 05.05.2004 erfolgt. Dabei hat das Gericht nur den Wert der Klage zugrundegelegt, weil Klage und Widerklage denselben Gegenstand betreffen (§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG).