1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist 20 Jahre alt. Er wurde am 22. September 2005 gemustert und mit Bescheid vom gleichen Tag für wehrdienstfähig und zwar verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten erklärt. Gleichzeitig wurde der Kläger antragsgemäß bis einschließlich 30. Juni 2006 mit Blick auf seinen Schulbesuch vom Wehrdienst zurückgestellt.

3

Unter dem 28. Juni 2006 beantragte der Kläger eine weitere Zurückstellung für ein duales Studium in der Zeit vom 1. August 2006 bis zum 31. März 2010. Er übersandte den Ausbildungsvertrag zwischen der L (AG & Co) KG Niederlassung L1 für die Ausbildung zum Kaufmann für Spedition- und Logistikdienstleistung in der Zeit vom 1. August 2006 bis zum 31. März 2009, einen Praktikumsvertrag mit vorgenannter Firma für die Zeit vom 1. April 2009 bis 31. März 2010 sowie einen Studienvertrag mit der Europäischen Fachhochschule S (EUFH) für den Studiengang Logistikmanagement, Studienbeginn 10/2006, voraussichtliches Ende 3/2010. Der Ausbildungsvertrag ist bei der IHK C eingetragen; die Zwischenprüfung ist für Herbst 2007, die Abschlussprüfung zum Kaufmann für Spedition und Logistikdienstleistung für Winter 2008 vorgesehen. Ausweislich der Präambel des Studienvertrages mit der EUFH handelt es sich um ein berufsorientiertes Studium von 7 Fachsemestern Regelstudienzeit mit dem staatlich anerkannten Abschluss Diplom-Kaufmann (FH). Jedes Fachsemester gliedert sich in ein 12-wöchiges Studium an der EUFH und 14 Wochen vorlesungsfreie Zeit, die zum Praktikum genutzt werden kann (1.2 des Studienvertrages). Die Immatrikulation setzt u.a. voraus, dass der Studierende sich verpflichtet, bis zur Diplomprüfung den Nachweis über mindestens 38 Wochen Pflichtpraktika zu erbringen (3.2 des Studienvertrages). Das Studium ist dual aufgebaut. In der Praktikumszeit bestimmt das Unternehmen, möglichst in Abstimmung mit der EUFH, die Inhalte der Praktika (8.5 des Studienvertrages). Für die Studierenden, die mit ihrem Unternehmen in einem Ausbildungsverhältnis stehen, umfasst das Grundstudium zusätzliche Lehrveranstaltungen zur Vorbereitung auf die IHK-Prüfung (8.7 des Studienvertrages). Zur Diplom- Vorprüfung und zur Diplomprüfung kann nur zugelassen werden, wer auch die in Studien- und Diplomprüfungsordnung ausgewiesenen Pflichtpraktika nachweisen kann (9.2 des Studienvertrages). Das mit dem Ausbildungsunternehmen vereinbarte Praktikum dient im Rahmen des 7-semestrigen dualen Studiums an der EUFH zum Erwerb der praktischen Kompetenzen zur Erlangung des Abschlusses des Diplomkaufmanns (FH).

4

Mit Bescheid vom 7. Juli 2006 lehnte das Kreiswehrersatzamt E den Zurückstellungsantrag ab und rief den Kläger mit Bescheid vom gleichen Tag zur Ableistung des Grundwehrdienstes ab 1. Oktober 2006 ein. Zur Begründung führte es aus: Bei dualen Ausbildungsgängen sei ausschließlich auf den höherwertigen Abschluss abzustellen. Dies sei beim Zusammentreffen von Studium und Berufsausbildung regelmäßig das Studium. Die Möglichkeit, im Rahmen eines Studiums zugleich einen Berufsabschluss zu erwerben, sei in diesen Fällen nicht das Hauptziel, sondern lediglich eine nützliche Nebenerscheinung. Da der Kläger zum vorgesehenen Dienstantritt am 1. Oktober 2006 noch nicht das dritte Semester seines Studiums erreicht habe, sei eine Zurückstellung nicht möglich.

5

Unter dem 14. Juli 2006 wandte sich der Ausbildungsbetrieb des Klägers an das Kreiswehrersatzamt E und führte aus, dass eine Einberufung des Klägers für den Betrieb unzumutbare Beeinträchtigungen mit sich bringe. Am Standort, an dem der Kläger beschäftigt sei, seien nur sieben Mitarbeiter vertreten, so dass ohne die Mitarbeit des Klägers in Zeiten von Urlaub und Krankheit personelle Engpässe entstehen könnten.

6

Der Kläger legte (ausdrücklich) gegen beide Bescheide vom 7. Juli 2006 Widerspruch ein und trug vor: Er habe sich seit Herbst 2005 um einen Ausbildungsplatz bemüht. Die Einberufung verhindere nunmehr die Aufnahme einer rechtsverbindlich zugesagten oder vertraglich gesicherten Berufsausbildung - § 12 Abs. 4 Satz 2 lit c) WPflG. Der Ausbildungsvertrag datiere auf den 24. März 2006. Dass er parallel das duale Studium an der EUFH aufnehme, sei seitens des Ausbildungsbetriebes ausdrücklich erwünscht. Aus diesem Grunde erhalte er eine höhere Ausbildungsvergütung. Der Ausbildungsbetrieb werde durch seine Einberufung erhebliche Nachteile erleiden. Es handele sich bei der dualen Ausbildung um eine besondere Qualifikation. Es sei unsicher, ob der Ausbildungsbetrieb dem Kläger nach dem Wehrdienst erneut eine derartige Ausbildungsstelle anbiete und ob erneut ein Studienvertrag zustande komme. Der Ausbildungsvertrag habe auch ohne den Studienvertrag Bestand. Die duale Ausbildung stelle sicher, dass er während des weitergehenden Studiums seinen Lebensunterhalt selber gewährleisten könne. Schließlich verweist der Kläger auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 24. Oktober 1997 - 8 C 21/97, wonach der mit der Einberufung verbundene Verlust einer bereits zugesagten Ausbildung dann die Zurückstellung rechtfertigen kann, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass der Betroffene nach Ableistung des Wehrdienstes diese Ausbildung weder an derselben Stelle noch anderweitig nachholen kann.

7

Die Wehrbereichsverwaltung wies die Widersprüche mit Widerspruchsbescheid vom 31. Juli 2006 - zugestellt am 4. August 2006 - zurück und führte ergänzend aus: Der kombinierte Studien- und Ausbildungsgang des Klägers lasse eine Einordnung als Ausbildungsvertrag im Sinne des BBiG nicht zu. Mangels Gesetzgebungskompetenz gelte dieses Gesetz nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 BBiG nicht für die Berufsausbildung in berufsqualifizierenden oder vergleichbaren Studiengängen an Hochschulen. Das Bundesarbeitsgericht habe entschieden, dass ein Berufsausbildungsverhältnis im Sinne des BBiG immer dann nicht vorliege, wenn und soweit die betreffende Ausbildung Bestandteil einer Universitäts-, sonstigen Hochschul- oder Fachhochschulausbildung sei. Die geltend gemachten Arbeitgeberinteressen könnten allein im Rahmen eines Unabkömmlichstellungsverfahrens berücksichtigt werden. Das erwähnte Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes sei nicht einschlägig.

8

Hiergegen hat der Kläger unter dem 4. September 2006 unter Vertiefung seines bisherigen Vorbringens Klage erhoben.

9

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Einberufungsbescheid war vor dem erkennenden Gericht erfolgreich (Beschluss vom 19. September 2006 - 11 L 1760/06)

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Der Kläger beantragt,

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den Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes E vom 7. Juli 2006 und den Widerspruchsbescheid der Wehrbereichsverwaltung X vom 31. Juli 2006 aufzuheben

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und die Beklagte unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides des Kreiswehrersatzamtes E vom 7. Juli 2006 und des Widerspruchsbescheides der Wehrbereichsverwaltung X vom 31. Juli 2006 zu verpflichten, den Kläger wegen seiner am 1. August 2006 begonnenen Ausbildung zum Kaufmann für Speditions- und Logistikdienstleistung bei der L (AG & Co) KG vom Wehrdienst zurückzustellen

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und die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

16

Sie bezieht sich zur Begründung auf die Gründe der Verwaltungsentscheidungen.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

18

Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist begründet. Der Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes E vom 7. Juli 2006 sowie der die Zurückstellung ablehnende Bescheid gleichen Datums und der Widerspruchsbescheid der Wehrbereichsverwaltung X vom 31. Juli 2006 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat einen Anspruch auf Zurückstellung vom Wehrdienst wegen seiner am 1. August 2006 begonnenen Ausbildung zum Kaufmann für Speditions- und Logistikdienstleistung bei der L (AG & Co) KG (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) .

20

Der Kläger konnte seiner Einberufung in dem für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Gestellungszeitpunkt 1. Oktober 2006 einen Zurückstellungsgrund gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 lit. c) in Verbindung mit Satz 1 WPflG in der hier maßgeblichen Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Zivildienstgesetzes und anderer Vorschriften (Zweites Zivildienstgesetzänderungsgesetz - 2. ZDGÄndG) vom 27. September 2004 (BGBl. I S. 2358) entgegenhalten. Nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 lit. c) WPflG liegt eine besondere Härte hinsichtlich der Heranziehung zum Wehrdienst, wegen derer der Wehrpflichtige gemäß Satz 1 auf Antrag vom Wehrdienst zurückgestellt werden soll, in der Regel vor, wenn seine Einberufung eine bereits begonnene Berufsausbildung unterbrechen würde.

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Die Voraussetzungen dieses Regelbeispiels liegen hier vor. Die Einberufung des Klägers zum 1. Oktober 2006 hätte seine am 1. August 2006 begonnene Berufsausbildung zum Kaufmann für Spedition- und Logistikdienstleistungen unterbrochen.

22

Bei dieser Maßnahme handelt es sich um eine Berufsausbildung im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 lit. c) WPflG. Unter Berufsausbildung ist die Vermittlung der für die Ausübung einer qualifizierten beruflichen Tätigkeit notwendigen fachlichen Kenntnisse und Fertigkeiten in einem geordneten Lernvorgang zu verstehen, die zum Erwerb einer zusätzlichen, bisher nicht innegehabten Berechtigung zur Berufsausübung führt.

23

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 1994 - 8 C 34.92 -, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 183, S. 1 (2).

24

Diese Anforderungen sind erfüllt.

25

Die Tätigkeit des Kaufmanns für Spedition- und Logistikdienstleistung stellt einen eigenständigen Beruf dar, ihre Ausübung ist daher Berufsausübung. Das Wehrpflichtgesetz stützt sich in diesem Zusammenhang auf die Berufsbilder, die kraft rechtlicher Ordnung oder tatsächlicher Übung von der Gesellschaft als selbständige Berufe angesprochen werden.

26

Vgl. BVerwG, a.a.O. (3); BVerwG, Urteil vom 27. Juli 1977 - VIII C 38.76 -, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 116 S. 88 (92).

27

Der Kläger hat am 24. März 2006 entsprechend einem von der Industrie- und Handelskammer C für Berufsausbildungsverträge ( §§10, 11 Berufsbildungsgesetz - BBiG) vorgegebenen Formblatt mit der Firma L (AG & Co) KG einen Ausbildungsvertrag über eine Berufsausbildung in dem genannten Ausbildungsberuf in der Zeit vom 1. August 2006 bis 31. März 2009 abgeschlossen, der die Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten in einem geordneten Lernvorgang vorsieht. Die Ausbildung führt auch zum Erwerb einer zusätzlichen, bisher nicht innegehabten Berechtigung zur Berufsausübung eines Kaufmanns.

28

Das Berufsbild des Kaufmanns für Spedition- und Logistikdienstleistung erfüllt, was unter den Beteiligten unstreitig ist, grundsätzlich die Voraussetzungen eines selbständigen Berufes.

29

Dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Berufsausbildungsverhältnis im Sinne des BBiG immer dann nicht vorliegt, wenn und soweit die betreffende Ausbildung Bestandteil einer Universitäts-, sonstigen Hochschul- oder Fachhochschulausbildung ist,

30

- so BAG, Urteil vom 16. Oktober 2002 - 4 AZR 429/01 -, zitiert nach Juris -

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hindert die Einstufung der vom Kläger begonnenen Ausbildung als Berufsausbildung im Sinne des WPflG entgegen der Einschätzung der Beklagten nicht. Zum einen ist der wehrpflichtrechtliche Begriff der Berufsausbildung grundsätzlich - wie geschehen - eigenständig zu bestimmen und daher nicht zwingend mit demjenigen des BBiG deckungsgleich.

32

Vgl. hierzu VG Düsseldorf, Urteil vom 22. Dezember 2005 - 11 K 2378/05 - (nicht rechtskräftig), zitiert nach Juris; ebenso: VG Münster, Urteil vom 4. Dezember 2006 - 6 K 928/05 -, zitiert nach Juris

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Zum anderen ist die Ausbildung des Klägers zum Kaufmann für Spedition- und Logistikdienstleistung nicht im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Bestandteil einer Fachhochschulausbildung. Der Kläger absolviert zwar entsprechend Buchstabe H seines Berufsausbildungsvertrages im Rahmen einer dualen Ausbildung zugleich ein Studium im Studiengang Logistikmanagement an der EUFH, wobei die theoretische und die praktische Ausbildung miteinander verzahnt sind. Das Ablegen bzw. das erfolgreiche Bestehen der IHK-Prüfung ist aber ausnahmslos nicht Voraussetzung für die Zulassung zum Hauptstudium bzw. für das weitere Studium (§ 3 der Studienordnung für den genannten Studiengang). Auch umgekehrt ist der Abschluss einer betrieblichen Ausbildung nicht von der Fortsetzung des Studiums abhängig. Gerade mit dem Erwerb eines staatlich anerkannten praktischen Ausbildungsabschlusses - hier als Kaufmann für Spedition- und Logistikdienstleistung - unterscheidet sich die vorliegende zweigleisige Ausbildung grundlegend von dem Fall, der dem von der Beklagten angeführten Urteil des Bundesarbeitsgerichts zugrunde lag. Denn dort ging es um eine betriebliche Ausbildung im Rahmen eines Studiums an der Berufsakademie, die zu keinem Abschluss in einem staatlich anerkannten Ausbildungsberuf, sondern lediglich zu zwei Akademieabschlüssen (Ingenieur-Assistent (BA) und Diplom-Ingenieur (BA)) führte. Ist die Ausbildung in einem staatlich anerkannten Ausbildungsberuf mit einer anderweitigen Ausbildung vernetzt - etwa die Ausbildung zur Einzelhandelskauffrau mit der zur Handelsassistentin

34

- vgl. hierzu BAG, Urteil vom 25. Juli 2002 - 6 AZR 381/00 -, zitiert nach Juris -

35

oder die Ausbildung zum Bankkaufmann mit einem Studium der Betriebswirtschaftslehre an der Fachhochschule

36

- vgl. hierzu ArbG Nürnberg, Urteil vom 15. Juli 2003 - 3 Ca 8538/02 A -, zitiert nach Juris -

37

hat die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung das Vorliegen eines Berufsausbildungsverhältnisses im Sinne des BBiG dagegen bejaht.

38

Dass bei einem Zusammentreffen von Studium und Berufsausbildung für die Frage der Zurückstellung vom Wehrdienst - wie die Beklagte meint - ausschließlich auf den höherwertigen Abschluss abzustellen ist, lässt sich dem Wortlaut des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG nicht entnehmen. Auch der Begründung des Entwurfs des 2. ZDGÄndG

39

- vgl. BRDrs 264/04 -

40

lässt sich eine Differenzierung zwischen normalen Berufsausbildungen und solchen, die mit einem Studium vernetzt sind, nicht entnehmen. Vom Grundsatz her sollte mit der Neufassung des Zurückstellungsgrundes in lit. c) angesichts der angespannten Arbeitsmarktlage verhindert werden, dass Dienstpflichtige mit einem Ausbildungsvertrag vor Beendigung der Ausbildung zum Wehr- bzw. Zivildienst herangezogen werden (S. 17 des Gesetzesentwurfes). Dass der Gesetzgeber damit unter Umständen nicht beabsichtigte, auch solche Dienstpflichtige zurückzustellen, die nach Abschluss ihrer Berufsausbildung nicht unmittelbar in ihrem Ausbildungsberuf tätig werden, sondern ein parallel dazu betriebenes Studium fortsetzen möchten, um einen höherwertigeren Abschluss zu erreichen, hat im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden; nach dem letztlich angestrebten Ausbildungsziel wird nicht differenziert; auch ein dahingehender mutmaßlicher Wille des Gesetzgebers ist nicht erkennbar. Ganz im Gegenteil hat der Gesetzgeber die Zurückstellung dieses Personenkreises durch die mit dem 2. ZDGÄndG verbundenen Änderungen erst ermöglicht. Denn bis dahin führte eine (erste) Berufsausbildung nur zu einem Zurückstellungsgrund, wenn sie ohne Fachhochschulreife begonnen wurde (§ 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 lit. c) WPflG a.F.). Außerdem durfte der Dienstpflichtige nach alter Rechtslage auch in diesen Fällen grundsätzlich nur so lange zurückgestellt werden, dass er noch vor der für ihn maßgebenden Altersgrenze einberufen werden konnte (§ 12 Abs. 6 Satz 1 WPflG a.F.), während von dieser Einschränkung nunmehr ausdrücklich der Fall des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG ausgenommen ist.

41

Schließlich ist die Anwendbarkeit des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 lit c) WPflG auch nicht nach den Grundsätzen der Gesetzeskonkurrenz ausgeschlossen. Zwar beschreibt § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchstabe b) WPflG mit dem Hochschul- oder Fachhochschulstudium für den Regelfall einen Spezialfall einer Berufsausbildung, weil die Studiengänge regelmäßig auf eine Berufsqualifizierung ausgerichtet sind. Dieses Spezialverhältnis bezieht sich aber ausschließlich auf Fragen des Studiums. Es begründet keine derartige Gesetzeskonkurrenzregel, dass die Anwendbarkeit der Vorschriften auch wegen anderer Berufsausbildungen von Studierenden ausgeschlossen wäre. Eine solche weitere Berufsausbildung liegt aber vor, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Ausbildung auf zwei berufliche Qualifikationen gerichtet ist.

42

Vgl. VG Münster, Urteil vom 4. Dezember 2006 - 6 K 928/05 -, zitiert nach Juris; VG Hannover, Beschluss vom 24. Juni 2005 6 B 3346/05 -, zitiert nach juris.

43

Über eine weitere Zurückstellung mit Blick auf das über die Zeit der betrieblichen Ausbildung hinausgehende Studium ist zu gegebener Zeit auf einen entsprechenden Antrag des Klägers hin zu entscheiden.

44

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig. Das Bundesverwaltungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung zu § 80 Abs. 2 VwVfG ausgeführt, dass - ungeachtet der grundsätzlichen Entscheidung des Gesetzgebers in § 80 Abs. 2 VwVfG und § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO im Vorverfahren eine Vertretung in der Regel weder für üblich noch erforderlich zu halten - die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren von der Prüfung im Einzelfall abhängt. Danach ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus zu beurteilen. Maßgebend ist, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. August 2003 - 6 B 26/03-, NVwZ-RR 2004, 5 f m.w.N.

46

Danach war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich. Die Einschätzung der - bislang auch in der Rechtsprechung nicht abschließend geklärten - Frage, ob im Falle einer dualen Ausbildung ein Zurückstellungsgrund gegeben ist, kann von einer verständigen Partei nicht erwartet werden. Mit Blick auf die Bedeutung, die die Einberufung für den beruflichen Werdegang des Klägers hatte, durfte er sich mithin eines Bevollmächtigten bedienen.

47

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO.

48

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

49

Die Zulassung der Revision folgt aus § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, weil die Kammer der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung beimisst.

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