Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 1266/06

Gründe:

Der dem Tenor sinngemäß entsprechende Antrag vom 26. Juni 2006 hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat nämlich die Absicht, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen. Dessen Ernennung zum Polizeiobermeister und Einweisung in eine freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 8 BBesO würde das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln,

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 28. Juni 2006 - 6 B 618/06 -, www.nrwe.de.

Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ihre der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegte dienstliche Beurteilung ist rechtswidrig, weil EPHK T1 als Erstbeurteiler nicht in Betracht kam.

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Will hiernach ein Antragsteller die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreichen, so muss er glaubhaft machen, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint. Im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes ist dabei auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen,

vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -, www.nrwe.de; Beschluss der Kammer vom 23. Mai 2006 - 2 L 782/06 -, www.nrwe.de.

Diese Voraussetzungen hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht.

Über die Auswahlkriterien des § 7 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Die Auswahlentscheidung wurde auf der Grundlage der Regelbeurteilung des Beigeladenen für den Zeitraum vom 1. August 2004 bis zum 31. Dezember 2005 und der Anlassbeurteilung der Antragstellerin für den Zeitraum vom 11. Januar 2004 bis zum 30. November 2005 getroffen, die beide nach den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen -BRL Pol-,

vgl. Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996, MBl. NRW 1996, 278, geändert durch Runderlass des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19. Januar 1999, MBl. NRW 1999, 96,

erstellt wurden. Hiernach ist zwar der Beigeladene besser qualifiziert, weil er das Gesamturteil Die Leistung und Befähigung (...) übertreffen die Anforderungen" (4 Punkte) erhielt, während die Antragstellerin lediglich mit dem Gesamturteil Die Leistung und Befähigung (...) entsprechen voll den Anforderungen" (3 Punkte) und damit eine Notenstufe schlechter beurteilt wurde.

Jedoch kann sich der Antragsgegner nicht auf die Anlassbeurteilung der Antragstellerin stützen. Sie bildet keine ausreichende Entscheidungsgrundlage, da sie im Hinblick auf die Person des Erstbeurteilers unter Verstoß gegen die BRL Pol zustande gekommen ist.

Jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, vermag den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, NWVBl. 2002, 111.

Allerdings unterliegen dienstliche Beurteilungen nach ständiger Rechtsprechung,

vgl. BVerwG, Urteile vom 24. November 2005 - 2 C 34/04 -, NVwZ 2006, 465, vom 2. März 2000 - 2 C 7/99 -, NVwZ-RR 2000, 621, vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245, und vom 13. Mai 1965 - II C 146.62 -, BVerwGE 21, 127; OVG NRW, Urteil vom 4. Oktober 1989 - 6 A 1905/87 -, Beschlüsse vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3599/98 - und - 6 A 3593/98 -, DÖD 2000, 161 und 266, und Beschluss vom 26. Oktober 2000 - 6 B 1281/00 -, DÖD 2001, 261,

nur der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grade ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ist ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es ferner, dass der Dienstherr, wenn er für einen Verwaltungsbereich Beurteilungsrichtlinien geschaffen hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden Beamten anwendet. Dabei obliegt es zunächst der Verwaltung selbst, ihre Richtlinien auszulegen und für den einzelnen Fall zu konkretisieren.

Andererseits kommt es wegen der eingeschränkten Prüfungskompetenz des Gerichtes gerade auf die Einhaltung des in den BRL Pol vorgegebenen Verfahrens an, weil nur ein ordnungsgemäß durchgeführtes Beurteilungsverfahren eine gewisse Gewähr für eine auch in der Sache zutreffende Beurteilung bieten kann.

Das Beurteilungsverfahren ist in Nr. 9 BRL Pol geregelt. Dort ist ein zweistufiges Verfahren mit einem Erst- und einem Endbeurteiler vorgesehen. Zunächst erstellt ein Vorgesetzter (der sog. Erstbeurteiler) des zu beurteilenden Beamten einen Beurteilungsvorschlag (Nr. 9.1 BRL Pol). Er hat zu Beginn des Beurteilungsverfahrens mit dem zu Beurteilenden ein Gespräch zu führen, in dem dieser die Möglichkeit haben soll, die aus seiner Sicht für die Beurteilung wichtigen Punkte darzulegen (Nr. 9.1 Abs. 1 und 2 BRL Pol). Nach Nr. 9.1 Abs. 3 Satz 2 BRL Pol muss der Erstbeurteiler in der Lage sein, sich aus eigener Anschauung ein Urteil über die zu Beurteilenden zu bilden; einzelne Arbeitskontakte reichen hierfür nicht aus. Hinreichende eigene Erkenntnisse haben nach den Erläuterungen des Innenministeriums zu dieser Bestimmung der BRL Pol in der Regel die unmittelbaren Vorgesetzten. Allerdings muss nach der Rechtsprechung der Erstbeurteiler nicht zwingend der unmittelbare Vorgesetzte des zu Beurteilenden sein. Auch müssen sich die Kenntnisse über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung nicht ausschließlich aus unmittelbaren persönlichen Arbeitskontakten zu dem Beurteilten ergeben. Vielmehr kann sich der Erstbeurteiler derartige Kenntnisse daneben in sonst geeigneter Weise, etwa durch Berichte von dritter Seite, verschaffen. Nach der Intention des Richtliniengebers der BRL Pol muss der Erstbeurteiler aber sein Urteil auf eine in zeitlicher und quantitativer Hinsicht ausreichende Anzahl eigener Arbeitskontakte stützen können und dürfen die durch Dritte vermittelten Kenntnisse nicht die prägende Grundlage für die Erstbeurteilung bilden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. März 1999 - 6 A 1153 und 1154/98 - sowie Urteil vom 29. August 2001 - 6 A 3374/00 -, IÖD 2001, 254; Urteile der Kammer vom 6. April 2004 - 2 K 1445/03 -, vom 23. März 1999 - 2 K 4720/97 - und vom 23. November 2004 - 2 K 1931/03 -; Willems, Die dienstliche Beurteilung der Polizeibeamten im Land NRW, NWVBl. 2001, 121, 126.

Durch die Einbindung des Erstbeurteilers, der den zu Beurteilenden aus eigener Anschauung kennt, soll eine vollständige und richtige Tatsachengrundlage für die Beurteilung geschaffen werden,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3593/98 -, ZBR 2001, 338; Willems, a.a.O., S. 126.

In Anwendung dieser Grundsätze hätte EPHK T1 vorliegend nicht als Erstbeurteiler eingesetzt werden dürfen.

Auszugehen ist hierbei vom Regelfall, wonach die unmittelbaren Vorgesetzten die Erstbeurteilung erstellen. Nach den bereits genannten Erläuterungen des Innenministeriums zu den BRL Pol sind nämlich im Bereich des mittleren Dienstes in der Regel die unmittelbaren Vorgesetzten in der Lage, sich aus eigener Anschauung ein Urteil über den zu Beurteilenden zu bilden und deshalb als Erstbeurteiler heranzuziehen. Maßgeblich ist insoweit der Beurteilungsstichtag. Hiernach wäre als Erstbeurteiler in erster Linie der Vorgesetzte der Antragstellerin beim Führungsstab der PI Mitte in Betracht gekommen. Dort war sie zuletzt zwischen dem 14. März 2005 und dem Ende des Beurteilungszeitraumes (30. November 2005) eingesetzt. Berücksichtigt man ihre Mutterschutzzeit und den anschließenden Urlaub, hat sie dort immerhin vom 14. März 2005 bis zum 15. Juli 2005 tatsächlich ihren Dienst verrichtet, mithin vier Monate. Es hätte sich deshalb aufgedrängt, die Aufgabe des Erstbeurteilers im Einklang mit den BRL Pol dem Vorgesetzten der Antragstellerin beim Führungsstab zuzuweisen. Gründe, die dem entgegenstehen, sind weder vorgetragen noch sonst den Akten zu entnehmen. Insbesondere kann ein Zeitraum von vier Monaten für einen Erstbeurteiler genügen, um sich aus eigener Anschauung ein hinreichendes Bild über den zu Beurteilenden zu machen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2001 - 6 B 1069/01 -.

Doch selbst, wenn es derartige Gründe gäbe, hätte anstelle des Vorgesetzten beim Führungsstab nicht EPHK T1, der Leiter der Hauptwache, die Funktion des Erstbeurteilers ausüben dürfen. Vielmehr wäre in dem Fall ein anderer unmittelbarer Vorgesetzter der Antragstellerin mit dieser Aufgabe zu betrauen gewesen. Dabei lässt das Gericht offen, ob deren früherer Vorgesetzter beim Verkehrskommissariat heranzuziehen gewesen wäre, wo sie freilich nur ca. sechs Wochen (1. Februar 2005 - 14. März 2005) ihren Dienst verrichtet hat, oder ihr Vorgesetzter beim Einsatztrupp (11. Januar 2004 - 31. Januar 2005). Soweit hiernach PHK H vom Einsatztrupp in Betracht kam, steht dem jedenfalls nicht entgegen, dass dieser im Mai 2005 innerhalb des Polizeipräsidiums E eine andere Aufgabe (ET PRIOS) übernommen hat. Es ist nicht ersichtlich und vom Antragsgegner auch nicht begründet worden, weshalb ihn diese neue Aufgabe daran hätte hindern sollen, im Einzelfall auch für eine Beamtin einen Beurteilungsvorschlag zu erstellen, die ihm seit zehn Monaten nicht mehr untersteht.

Bei alledem verkennt die Kammer nicht, dass dem Behördenleiter bei der Auswahl zwischen mehreren in Betracht kommenden Erstbeurteilern aufgrund seines organisatorischen Ermessens ein Entscheidungsspielraum zusteht.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. März 1999 - 6 A 1153/98 und 6 A 1154/98 -; hierzu auch die Erläuterungen des Innenministeriums zu den BRL Pol: Es ist Sache der Behörden- oder Einrichtungsleitung, geeignete Vorgesetzte des gehobenen oder höheren Dienstes mit der Erstellung der Beurteilungsvorschläge für die Beamtinnen und Beamten des mittleren und gehobenen Dienstes zu beauftragen."

Dennoch hat er sich hierbei zunächst an den Vorgaben der BRL Pol - ggf. in Verbindung mit den hierzu ergangenen Erläuterungen - zu orientieren. Abweichende Entscheidungen sind zwar mit sachlich einleuchtenden Erwägungen möglich,

vgl. Willems, a.a.O, S. 126,

doch sind solche Erwägungen im vorliegenden Fall nicht erkennbar. Im Gegenteil ist zumindest zweifelhaft, ob EPHK T1 die oben genannten Anforderungen an einen Erstbeurteiler (muss in der Lage sein, sich aus eigener Anschauung ein Urteil über den zu Beurteilenden zu bilden; einzelne Arbeitskontakte oder kurzfristige Einblicke in die Arbeit reichen hierfür nicht aus") erfüllt. Den Ausführungen in der Antragsbegründung vom 26. Juni 2006, EPHK T1 habe nicht einmal einzelne Arbeitskontakte zur Antragstellerin gehabt, hat der Antragsgegner nicht widersprochen. Vielmehr wurde lediglich auf die dem Erstbeurteiler über PHK H vermittelten Informationen verwiesen sowie darauf, dass EPHK T1 über die gefertigten Vorgänge der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Einsatztrupps einen Einblick in die Arbeit sowie in den jeweiligen Leistungsstand" bekommen habe. Indes reichen mittelbare Informationen allein nicht aus. Auch soweit auf gefertigte Vorgänge" verwiesen wird, erfüllt dies nicht die Vorgaben der Nr. 9.1 Abs. 3 Satz 2 BRL Pol. Der Hinweis auf die Vorgänge ist nämlich lediglich allgemein und ohne Bezugnahme auf den Fall der Antragstellerin formuliert. Insbesondere werden konkrete schriftliche Arbeitsergebnisse der Antragstellerin, die EPHK T1 eingesehen und zur Grundlage seines Beurteilungsvorschlages gemacht hat, nicht benannt. Im übrigen dürften schriftliche Arbeitsergebnisse einer Polizeimeisterin in einem Einsatztrupp nicht den Schwerpunkt ihrer Tätigkeit bilden. Sie wären außerdem für den Gesichtspunkt Verhalten gegenüber Vorgesetzten und Mitarbeitern", mit dem der Erstbeurteiler seine von der Einschätzung des PHK H abweichende Einschätzung unter anderem begründet, kaum verwertbar.

Nach alledem ist die der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegte dienstliche Beurteilung der Antragstellerin rechtswidrig, weil EPHK T1 nicht als Erstbeurteiler hätte tätig werden dürfen.

Dieser Verstoß gegen die BRL Pol führt auch zu einer stattgebenden Entscheidung, weil bei einer neuen, rechtsfehlerfreien Erstellung der dienstlichen Beurteilung eine Beförderung der Antragstellerin jedenfalls möglich erscheint. Wäre ein anderer Vorgesetzter der Antragstellerin als Erstbeurteiler tätig geworden, ist nicht auszuschließen, dass sie mit einem besseren Gesamtergebnis als mit 3 Punkten vorgeschlagen worden wäre. Dies zeigt sich deutlich an der Einstufung durch ihren früheren Vorgesetzten, PHK H, der ihr unstreitig in einem verloren gegangenen Beurteilungsbeitrag in allen Submerkmalen 4 Punkte zuerkannt hat. Es ist nicht auszuschließen, dass der Schlusszeichnende dies akzeptiert hätte. Mit einer aktuellen Beurteilung von 4 Punkten hätte sie die Mindestanforderungen für eine der ausgeschriebenen Stellen erfüllt, da sie auch im Hinblick auf die Vorbeurteilung (Gesamturteil 3 P., Hauptmerkmale 3 P., 3 P. und 4 P.) zu berücksichtigen gewesen wäre. Gegenüber dem Beigeladenen wäre ihr dann möglicherweise unter dem Gesichtspunkt der Frauenförderung der Vorrang einzuräumen gewesen.

Zur Klarstellung weist die Kammer darauf hin, dass es nach dem Vorstehenden auf die weiteren Einwendungen der Antragstellerin nicht mehr ankommt. Von der Bestimmung des Erstbeurteilers hängen die im Zusammenhang mit der Einholung/Nichteinholung von Beurteilungsbeiträgen aufgeworfenen Fragen ab. Soweit EPHK T1 sachfremde Erwägungen vorgeworfen werden, erledigt sich dieser Einwand ebenfalls bei Bestellung eines anderen Erstbeurteilers.

Ergänzend und ohne dass es für die Entscheidung darauf ankommt wird schließlich darauf hingewiesen, dass ein Beurteilungsbeitrag gemäß Nr. 3.6 Abs. 3 BRL Pol unter Verwendung des hierfür vorgesehenen Formblattes - mithin schriftlich - sowie unter Verwendung des Beschreibungskataloges erstellt werden muss. Geht ein solcher schriftlicher Beurteilungsbeitrag verloren, reicht es nicht aus, dem Erstbeurteiler mündlich die Punktwerte der einzelnen Submerkmale mitzuteilen. Das ergibt sich schon daraus, dass bei einer solchen Übermittlung die im Beurteilungsbeitrag verwendeten schriftlichen Formulierungen aus dem Beschreibungskatalog verloren gehen und vom Erstbeurteiler nicht mehr berücksichtigt werden können.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.

Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG.

Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.