1

Tatbestand:

2

Der am 00.00.0000 geborene Kläger ist Staatsangehöriger von Serbien und Montenegro. Er reiste im Mai 1993 mit seiner Ehefrau und drei Kindern in die Bundesrepublik Deutschland ein. Als Zweck des Aufenthaltes wurde angegeben: „Verfolgung durch die Polizei, Einberufung."

3

Ein Asylantrag wurde nicht gestellt.

4

Ab dem 12. Mai 1993 erhielt der Kläger vom Beklagten Duldungen und übte in der Folgezeit auf der Grundlage von Arbeitserlaubnissen eine Erwerbstätigkeit aus.

5

Durch Ordnungsverfügung vom 18. Mai 1998 drohte der Beklagte dem Kläger die Abschiebung in die Bundesrepublik Jugoslawien an. Den dagegen gerichteten Widerspruch wies die Bezirksregierung E durch Bescheid vom 21. Januar 1999 als unbegründet zurück. Die dagegen gerichtete Klage wurde durch das erkennende Gericht durch Urteil vom 17. Februar 2000 (24 K 1370/99) rechtskräftig abgewiesen.

6

Eine an den Landtag Nordrhein-Westfalen gerichtete Petition mit dem Ziel der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Arbeitsaufnahme blieb erfolglos.

7

Am 27. August 2001 erhielten der Kläger und seine Familie auf der Grundlage des Beschlusses der Ständigen Konferenz der Innenminister und -senatoren der Länder vom 9. und 10. Mai 2001 befristete Aufenthaltsbefugnisse, die in der Folgezeit verlängert wurden, zuletzt am 4. März 2004 bis zum 18. März 2006.

8

Durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts P vom 14. Februar 2003 wurde der Kläger wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Euro 10,-- verurteilt.

9

Am 17. Januar 2005 beantragte der Kläger beim Beklagten die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 in Verbindung mit § 102 Abs. 2 AufenthG.

10

Am 25. August 2005 wurde der bisherige Aufenthaltstitel als Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 4 Satz 2 in den UNMIK-Ausweis des Klägers übertragen.

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Am 28. August 2005 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Untätigkeitsklage erhoben, die durch Beschluss vom 8. September 2005 an das erkennende Gericht verwiesen wurde.

12

Der Kläger macht geltend: Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis seien auch in zeitlicher Hinsicht erfüllt. Gemäß §§ 26 Abs. 4, 102 Abs. 2 AufenthG seien auch die Duldungszeiten anzurechnen. Er sei seit Jahren als Polier erwerbstätig und habe zu keinem Zeitpunkt für sich und seine Familie Sozialhilfe bezogen.

13

Er benötige eine Niederlassungserlaubnis, um eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen.

14

Er sei nicht vorbestraft. Hierzu hat der Kläger die Kopie eines Führungszeugnisses des Generalbundesanwalts beim Bundesgerichtshof vom 14. September 2005 vorgelegt, in dem es heißt „Inhalt: Keine Eintragung".

15

Da es in § 102 Abs. 2 AufenthG heiße, Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder einer Duldung seien anrechenbar, werde darin gerade kein strenges, sich gegenseitig ausschließendes Alternativverhältnis begründet, sondern eine gleichrangige Anrechenbarkeit. Ansonsten hätte es heißen müssen entweder- oder. Diese Überlegung werde auch von der bislang ersichtlichen Kommentarliteratur geteilt.

16

Der Kläger beantragt,

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den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger auf seinen Antrag vom 17. Januar 2005 eine Niederlassungserlaubnis gemäß § 26 Abs. 4 AufenthG zu erteilen,

18

h i l f s w e i s e ,

19

den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

20

Der Beklagte beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Er trägt vor: Gemäß Erlass des Innenministeriums NRW seien nach § 102 Abs. 2 AufenthG nur solche Aufenthalte anzurechnen, die auf den in Kapitel 2 Abschn. 5 genannten völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen beruhten und die nach neuem Recht zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis führten. Es sollten die Personen begünstigt werden, die bereits in der Vergangenheit nicht hätten freiwillig ausreisen können und insoweit lediglich eine Duldung erhalten hätten. Dem gesetzgeberischen Willen sei deshalb durch eine an der Gesetzesbegründung orientierte Auslegung des Wortlauts des § 102 Abs. 2 AufenthG Rechnung zu tragen, indem nur solche Duldungen angerechnet würden, die auf der objektiven Unmöglichkeit der freiwilligen Ausreise beruhten.

23

Diese zeitlichen Voraussetzungen würden durch den Kläger nicht erfüllt. Folgende Zeiten könnten ihm angerechnet werden:

24

- Duldung vom 1. September 1993 bis 31. März 1995 (Abschiebungsstopp),

25

- Duldung vom 9. September 1998 bis 9. Dezember 1998 (Flugverbot)

26

- Aufenthaltsbefugnis vom 27. August 2001 bis 31. Januar 2006.

27

Im Ergebnis sei somit ein anrechenbarer Zeitraum von fünf Jahren, zehn Monaten und vier Tagen festzustellen.

28

§ 102 Abs. 2 AufenthG spreche nicht umsonst von der Anrechenbarkeit von Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder einer Duldung. Ein Grund für diese Differenzierung sei sicherlich darin zu sehen, dass der Gesetzgeber nicht diejenigen quasi habe belohnen wollen, die Jahre lang - in Kenntnis der Unmöglichkeit einer Abschiebung - hartnäckig die jedoch mögliche freiwillige Ausreise verweigert hätten. Die so entstandenen Duldungszeiten könnten und sollten jetzt nicht als Rechtfertigung für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis dienen.

29

Die Beteiligten haben übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

31

Entscheidungsgründe:

32

Das Gericht kann gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten auf eine solche verzichtet haben.

33

Die gemäß § 75 VwGO zulässige Klage ist hinsichtlich des Hilfsantrags begründet, im Übrigen unbegründet.

34

Der Kläger hat zwar keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Niederlassungserlaubnis, aber einen Anspruch auf Bescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

35

Dieser Anspruch folgt aus § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG in Verbindung mit § 102 Abs. 2 AufenthG.

36

Nach § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der seit sieben Jahren eine Aufenthaltserlaubnis nach dem Fünften Abschnitt des Gesetzes, also aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen besitzt, eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden, wenn die in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 - 9 bezeichneten Voraussetzungen vorliegen. Auf diese Frist wird die Zeit des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder einer Duldung vor dem 1. Januar 2005 angerechnet (§ 102 Abs. 2 AufenthG).

37

Der Kläger erfüllt diese Voraussetzungen. Er war vor dem 1. Januar 2005 im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis, nämlich vom 21. August 2001 bis zum 31. Dezember 2004. Zuvor wurde der Kläger seit Mai 1993 geduldet.

38

Unter Berücksichtigung der Duldungszeiten hat der Kläger die Siebenjahrsfrist des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erreicht bzw. überschritten.

39

Die vom Beklagten vertretene Auffassung, wonach solche Duldungszeiträume nicht berücksichtigt werden könnten, in denen dem Ausländer die freiwillige Ausreise möglich und zumutbar gewesen sei, findet im Gesetz keine Stütze. Hätte der Gesetzgeber auf die Qualität bzw. den Rechtsgrund für die Duldung als maßgebliches Kriterium für die Anrechenbarkeit im Sinne von § 102 Abs. 2 AufenthG abstellen wollen, hätte er dies tun können, wie es bereits in § 35 Abs. 1 Satz 3 des am 1. Januar 2005 außer Kraft getretenen AuslG geschehen ist. Der Umstand, dass sich in § 102 Abs. 2 AufenthG eine solche Differenzierung nicht findet, spricht daher dafür, dass alle Duldungszeiten - ohne Rücksicht auf den Duldungsgrund - auf die Frist des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG anzurechnen sind.

40

Dies bestätigt die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Im zweiten Gesetzentwurf der Bundesregierung sollten noch Duldungen, die insbesondere auf Identitätstäuschung, anderweitigen falschen Angaben (auch zur Staatsangehörigkeit) oder Nichterfüllung zumutbarer Anforderungen zur Beseitigung des Abschiebungshindernisses beruhten, aus der Anrechnung ausgenommen werden (BT-Drs. 14/7987 S. 24). Das konnte sich in den Verhandlungen um das Zuwanderungsgesetz jedoch nicht durchsetzen (BT-Drs. 15/420 S. 100),

41

vgl. hierzu Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Zimmermann-Kreher, Kommentar zum Zuwanderungsgesetz, 2005, § 102 Rdnr. 7.

42

Demgemäss kommt es hier nicht darauf an, ob die dem Kläger vor seinem Besitz der Aufenthaltsbefugnis erteilten Duldungen ganz oder teilweise auf Zeiträume entfielen, in denen ihm eine freiwillige Ausreise in seine Heimat zumutbar gewesen wäre.

43

Soweit in Nr. 102.2.1 der Vorläufigen Anwendungshinweise des BMI zum Aufenthaltsgesetz eine andere Auffassung zum Ausdruck kommen sollte, wäre dies für das Gericht unverbindlich.

44

Dass die Voraussetzungen des von § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG in Bezug genommenen § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 - 9 AufenthG der Erteilung der beantragten Niederlassungserlaubnis entgegen stehen könnten, ist weder vom Beklagten vorgetragen worden noch sonst erkennbar.

45

Der Kläger ist zwar nicht, wie von ihm behauptet, unbestraft. Denn er ist durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts P vom 14. Februar 2003 wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Euro 10,-- verurteilt worden. Die Höhe des Strafmaßes unterschreitet jedoch die Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen, die erst gemäß § 26 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AufenthG der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis entgegen stehen würde.

46

Die Erteilung der Niederlassungserlaubnis ist jedoch nicht die zwingende Rechtsfolge bei der Erfüllung aller erforderlichen Voraussetzungen, sondern „kann" dann erteilt werden. Dies bedeutet, dass die Erteilung im pflichtgemäßen Ermessen der Ausländerbehörde steht.

47

Ebenso Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, Stand: April 2006, § 102 Rdnr. 15.

48

Für die Ermessensausübung gelten die gleichen Grundsätze, wie wenn über die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis auf Grund von Aufenthaltserlaubniszeiten nach In-Kraft-Treten des Aufenthaltsgesetzes zu entscheiden wäre. Ungeachtet der allgemeinen Anrechnung von Zeiten der Aufenthaltsbefugnis oder der Duldung vor In-Kraft-Treten des Zuwanderungsgesetzes kann berücksichtigt werden, inwiefern der Ausländer die für die Niederlassungserlaubnis typischerweise vorausgesetzten Integrationsanforderungen erfüllt. Zu prüfen ist, inwieweit bei der Anrechnung der Siebenjahresfrist anzurechnende Duldungen in Verbindung mit den sonstigen Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 Nr. 2-9 AufenthG eine Integration in die Rechts- und Gesellschaftsordnung der Bundesrepublik Deutschland erkennen lassen. Dabei kann auch berücksichtigt werden, inwiefern Zeiten der Duldung bei Annahme der Geltung des Aufenthaltsgesetzes für die Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis nicht berücksichtigungsfähig wären. In die Ermessensausübung kann demnach auch einfließen, dass der Ausländer unter der Geltung des Ausländergesetzes nur deshalb geduldet werden musste, weil er der Verpflichtung zu einer ihm zumutbaren freiwilligen Ausreise nicht nachgekommen ist,

49

vgl. Hailbronner, a.a.O., § 102 Rdnrn. 15, 19.

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Letztlich ist eine umfassende Abwägung aller Umstände des Einzelfalls geboten.

51

Da insoweit von einer Ermessensreduzierung auf Null und damit von einem Anspruch des Klägers auf die begehrte Niederlassungserlaubnis nicht ausgegangen werden kann, war der Beklagte zu der - bisher noch nicht erfolgten - Bescheidung des vom Kläger gestellten Antrags zu verpflichten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nach §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO erfolgt.

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