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Tatbestand:

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Der am 00.0.1957 geborene Kläger arbeitet seit dem 10. Juli 1989 bei der Beigeladenen als Lagerarbeiter. Die Beigeladene produziert, verarbeitet und handelt mit Spezialstählen. Mit Bescheid des Versorgungsamtes vom 8. November 2001 wurde festgestellt, dass bei dem Kläger ein Grad der Behinderung von 60% seit dem 4. August 1994 vorliegt. Dabei wurde als Behinderung eine Restschwäche der rechten Körperhälfte, Sensibilitätsstörung, hirnorganisches Psychosyndrom nach Meningiomentfernung und ein Anfallsleiden berücksichtigt.

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Am 1. September 2002 wurde der Kläger von dem Bereich "Blankstahl" in den Bereich "Rostfrei Bleche" versetzt. Die Arbeit in der neuen Abteilung bereitete dem Kläger Schwierigkeiten. Nach dem Attest des Arztes für Neurologie und Psychiatrie Dr. G vom 17. April 2003 befindet sich der Kläger seit 1994 (operative Beseitigung eines Hirntumors) in seiner Behandlung. Er führt aus, neben einem psychoorganischen Syndrom bestünden bei dem Kläger auch sekundär ängstlich-depressive Verstimmungszustände. Der Kläger sei in seiner Anpassungsbreite deutlich eingeengt. Es bestünden Zweifel, ob der neue Arbeitsplatz hinsichtlich des Anforderungsprofils für den Kläger geeignet sei. Der Kläger nahm im Februar 2004 Kontakt zur Fürsorgestelle auf und erklärte, in dem Lager werde zweischichtig gearbeitet. Pro Schicht seien ein Kranführer, ein Schichtführer und ein Mitarbeiter beschäftigt. Er gab an, er könne besonders das von dem Schichtführer vorgegebene hohe Arbeitstempo aufgrund seiner Behinderung nicht Durchhalten. Die Werksärztin, Frau Dr. L, legte unter dem 21. April 2004 eine Stellungnahme vor, wonach sich der Kläger nicht in der Lage fühle, seinen derzeitigen Arbeitsplatz aus gesundheitlichen Gründen zu versehen. Eine Schwerbehinderung sei mit 60% anerkannt (vorher 80%). Unter Hinweis auf ihre Stellungnahme aus dem Jahre 1997 resümierte sie, unter Berücksichtigung der gesundheitlichen und psychomentalen Gegebenheiten (Erkrankungen) sehe sie keine Möglichkeit, dem Kläger einen leidensgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Unter dem 27. April 2004 unterrichtete die Beigeladene ihren Betriebsrat, dass sich der Kläger aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage fühle, seine Tätigkeit im Lager, "Rostfrei Bleche", weiter auszuüben. Die Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz sei geprüft worden, ein leidensgerechter Arbeitsplatz auch nach ärztlichen Urteil jedoch nicht zu finden. Sie beabsichtige daher nach Zustimmung des Integrationsamtes dem Kläger zu kündigen. Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Kündigung und führte aus, der Kläger habe sechs Jahre lang im Bereich "Blankstahl" gearbeitet und die dort verlangten Arbeiten unzweifelhaft beherrscht. Er schlug deshalb vor, den Kläger erneut in diesem Bereich einzusetzen.

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Unter dem 3. Mai 2004 beantragte die Beigeladene beim Beklagten die Zustimmung zur Kündigung des Klägers. Der Kläger gab an, er sei mit der Kündigung nicht einverstanden. Er könne lediglich das Anforderungsprofil seines jetzigen Arbeitsplatzes nicht erfüllen, auf seinem früheren Arbeitsplatz im Bereich "Blankstahl" sei er zurechtgekommen.

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In der Kündigungsverhandlung erklärte die Beigeladene, sie habe das Verfahren aufgrund der Aussage des Klägers eingeleitet, er komme an seinem jetzigen Arbeitsplatz nicht zurecht. Der Kläger sei im Zuge einer Umstrukturierung auf seinen jetzigen Arbeitsplatz versetzt worden, dabei seien auch die Leistungsanforderungen an die Mitarbeiter gestiegen. Sie müssten so flexibel sein, dass sie alle Arbeiten in dem jeweiligen Bereich erfüllen könnten. Dazu sei der Kläger, auch nach Aussage des Obermeisters, nicht in der Lage. Der Kläger erklärte demgegenüber, manche Arbeiten an seinem Arbeitsplatz seien einfach zu schwer für ihn. Er habe auf Anweisung seines Vorgesetzten immer wieder Schwarzbleche händeln müssen, die wesentlich schwerer seien als Stahlbleche. Auf seinem früheren Arbeitsplatz im Bereich "Blankstahl" sei er gut zurechtgekommen. Der Vertreter des Betriebsrates und der Vertreter der Schwerbehinderten erklärten, auch der Bereich "Blankstahl" habe sich inzwischen verändert, dort sei ein Magnetkransystem eingeführt worden, weshalb spezielle Kenntnisse erforderlich seien. Dort würde sich der Kläger nicht mehr zurechtfinden. Die Werksärztin erklärte erneut, ihrer Auffassung nach gebe es keinen leidensgerechten Arbeitsplatz im Betrieb.

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Mit Schreiben vom 17. Juni 2004 stimmten Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung der beabsichtigten Kündigung unter Hinweis auf die Aussage der Werksärztin in der Kündigungsverhandlung zu. Die Werksärztin wiederholte mit Schreiben vom 28. Juni 2004 ihre Einschätzung, ein leidensgerechter Arbeitsplatz sei für den Kläger aus gesundheitlichen, auch psychomentalen Gegebenheiten im Betrieb nicht vorhanden. Die Arbeitsplätze bei der Firma T erforderten folgende Befähigungen:

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1. Gabelstaplerfahrertätigkeit
2. Kranfahrertätigkeit (Bodenbedienung, Magnetkranbedienung)
3. Anhängen von Lasten
4. Klettern in Fächern
5. Bewegen von Lasten
6. Management von Stress-Situationen
7. Schichtfähigkeit, inkl. Nachtschicht
8. Starke psychomentale Beanspruchung
9. Teamfähigkeit

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Aus dem Erhebungsbogen der Beigeladenen vom 24. August 2004 ergibt sich, dass diese von 846 Arbeitsplätzen 36 mit schwerbehinderten Menschen besetzt hat, das entspricht einer Quote von 4,26%.

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Mit Bescheid vom 12. Juli 2004 stimmte der Beklagte der Kündigung zu und führte zur Begründung aus, zur Überzeugung des Integrationsamtes stehe fest, dass der Kläger die geschuldete Leistung auf seinem jetzigen Arbeitsplatz dauerhaft nicht mehr erbringen könne. Dies habe er selbst eingeräumt. Nach übereinstimmender Darstellung der Beigeladenen, der Werksärztin und der Interessenvertretungen der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter stehe ein anderer, leidensgerechter Arbeitsplatz nicht zur Verfügung. Auch die Rückversetzung in den Bereich "Blankstahl" komme nicht in Betracht, weil der Kläger nach Angaben der Werksärztin nicht mehr auf seine Erfahrungen, die er in der Vergangenheit in diesem Bereich gemacht habe, zurückgreifen könne. Wegen der fortgeschrittenen Technisierung sei der Kläger in diesem Bereich nicht mehr einsetzbar. Aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen könne der Kläger den Magnetkran, der künftig auch im Bereich "Blankstahl" eingesetzt werden solle, nicht bedienen. Ob die Beigeladene ihre Fürsorgepflicht erfüllt habe, ließe sich nicht klären, jedenfalls sei für den Kläger aber kein leidensgerechter Arbeitsplatz vorhanden, so dass der Beigeladenen die weitere Beschäftigung des Klägers nicht zugemutet werden könne.

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Gegen diese Entscheidung legte der Kläger am 23. Juli 2004 Widerspruch ein. Zur Begründung führte er u.a. aus, er habe bereits 1¼ Jahre lang einen Magnetkran ohne Probleme bedient. Die Umsetzung habe dazu geführt, dass er nunmehr in einer Abteilung ohne Magnetkräne eingesetzt werde. Er habe im Hinblick auf seine gesundheitliche Beeinträchtigung deshalb um Rückversetzung gebeten, was der Arbeitgeber offensichtlich dazu genutzt habe, sich von einem leistungsgeminderten Schwerbehinderten zu trennen. Er sehe außer im Bereich "Blankstahl" für sich noch Arbeitsmöglichkeiten im Bereich der Rohrabteilung, der Exportabteilung, in der Abteilung "Schwarzmaterial" sowie in der neu eingerichteten Abteilung "Hochregallager".

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Die Beigeladene kündigte dem Kläger mit Schreiben vom 19. Juli 2004 zum 31. Januar 2005 und stellte den Kläger bis dahin von der Arbeit frei. Der Kläger erhob gegen die Kündigung Klage beim Arbeitsgericht und trug vor, weder er noch eines seiner Familienmitglieder leide unter einer Anfallserkrankung. Während einer Schlafphase könne es vorkommen, dass er einen Schlag ähnlich einem elektrischen Schlag empfinde. In starken und extremen Stress-Situationen leide er manchmal unter einem Schwindelgefühl. Ihm werde dabei aber nicht schwarz vor Augen, sondern übel. Dieses Übelkeitsgefühl kündige sich jedoch frühzeitig an. Wenn er dann sofort reagiere und frische Luft schnappe, komme es gar nicht mehr zu dem Schwindelgefühl. In der Sitzung des Arbeitsgerichts am 1. Dezember 2004 wurde die Werksärztin vernommen, die u.a. darlegte, laut Attest vom 17. April 2004 lägen bei dem Kläger fokale sensomotorische Krampfanfälle vor. Solche Anfälle müssten nach ihrer Erfahrung durchaus nicht immer eintreten, sondern könnten auch nur in besonderen Situationen auftreten. Solche Krampfanfälle äußerten sich regelmäßig darin, dass jemand kurzzeitig abwesend sei, z. B. blickstarr. Auch könnten Taubheitsgefühle auftreten. Dabei träten in aller Regel kurzzeitige Aussetzer auf, während denen der Betroffenen regelmäßig seine Reaktionsfähigkeit und seine Handlungen nicht steuern könne. Mit Urteil vom 1. Dezember 2004 wies das Arbeitsgericht die Klage ab. Der Kläger legte gegen dieses Urteil Berufung ein und beantragte die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob er einen Magnetkran führen könne.

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In dem Protokoll der Sitzung beim Landesarbeitsgericht vom 7. März 2005 heißt es u.a.: "Der Kläger wird bedenken, dass er nach seinem eigenen Vortrag an Schwindelanfällen leidet und deshalb nach Auffassung der Berufungskammer erhebliche Bedenken bestehen, ob der Kläger mit dem Bedienen von Kränen und Leitern sowie dem Bedienen von Gabelstaplern beschäftigt werden kann, weil hier nach Auffassung der Berufungskammer die erhebliche Gefahr besteht, dass andere gefährdet werden. Allerdings hat nach den vorgelegten Unterlagen der Arbeitgeber weder bisher die Bestimmungen nach SGB IX noch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 29. 01. 1997 beachtet, wonach eventuell durch Umorganisation dem Kläger ein Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt werden könnte. Der bisherige Vortrag, es sei kein Arbeitsplatz vorhanden, reicht nicht aus. Den Parteien wird angeraten, unter Einschaltung des Integrationsamtes gemeinsam mit dem Werksarzt, dem Hausarzt des Klägers, dem Betriebsrat und eventuell den Prozessvertretern zu prüfen, ob und in welchen Bereichen ein Einsatz noch möglich ist."

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Der Beklagte führte daraufhin am 26. April 2005 eine Arbeitsplatzbegehung durch. Dabei wurden die Exportabteilung, die Rohrabteilung, die Abteilung "Schwarzmaterial" und das Hochregallager aufgesucht. Es wurde festgestellt, dass die Anforderungen in diesen vier Abteilungen annähernd gleich sind. Zum Lastenhandling stehen diverse Hebegeräte (flurbediente und ortsfeste Kransysteme) einschließlich geeigneter Lastaufnahmemittel (Schlingen, Greifzangen, Magnete) zur Verfügung. Ein manuelles Heben entfällt. Innerhalb der Abteilungen werden Ent- und Verlade- sowie Transport- und Kommissionstätigkeiten durchgeführt, wobei die krangesteuerte Lastenbewegung regelmäßig über Funkfernsteuerung vom Boden aus erfolge. Die Arbeitsbelastung ist als leichte bis mittelschwere Arbeit mit den Zwangshaltungsanteilen Stehen, Bücken, Armvorbeuge- und Überkopfgreifen einzustufen. Im Zusammenhang mit der Steuertätigkeit der Kräne ist ein koordiniertes Wahrnehmungsvermögen erforderlich. Die Voraussetzung für eine Beschäftigung in den genannten Bereichen ist die Eignung zur Bedienung der dort eingesetzten Kransysteme, wobei auf die arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchung "Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeiten" gemäß G 25 zurückgegriffen werden soll. Weiter ermittelte der Beklagte, dass in den anderen vom Kläger benannten Bereichen keine Arbeitsplätze frei sind. Die dem Prozessbevollmächtigten des Kläger am 21. April 2005 gefaxte Entbindungserklärung hinsichtlich der Schweigepflicht der ihn behandelnden Ärzte reichte dieser am 26. April 2005 ein, wobei er sich damit einverstanden erklärte, dass das wesentliche Ergebnis der Beigeladenen nach Rücksprache mit seinem Prozessbevollmächtigten im Einzelfall bekannt gegeben werden könne.

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Unter dem 13. Juni 2005 trug der Kläger zu dem Ergebnis der Arbeitsplatzbegehung ergänzend vor, das Erfordernis eines körperlichen Arbeitseinsatzes habe auf den Anweisungen seines damaligen Vorgesetzten beruht. Da der Betriebsleiter überzeugend ausgeführt habe, dass der Transport auch ohne körperlichen Einsatz möglich sei, werde er diese Tätigkeit auch künftig ausüben können. Das Landesarbeitsgericht erhob daraufhin Beweis zu der Frage, ob der Kläger aufgrund seiner Erkrankungen bei Tätigkeiten eingesetzt werden könne, bei denen ein Kran bedient werden muß, oder ob er als Bote im Straßenverkehr eingesetzt werden könne. Mit Gutachten vom 21. April 2006 kam die Neurologische Klinik des Universitätsklinikums E daraufhin zu folgendem Ergebnis:

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"Bei Herrn P finden sich leichte sensomotorische Residuen nach Operation eines links-zentral gelegenen Meningioms sowie gelegentlich außerhalb der Arbeitszeiten auftretende Paroxysmen der sensiblen Empfindung. Jedoch ist in der Vergangenheit nach Entfernung des Meningioms 1994 kein motorischer oder generalisierter Anfall aufgetreten. Aus neurologischer Sicht ist daher nicht von einer Krankheitsform auszugehen, die den Kläger daran hindert, Arbeiten an einem Magnetkran auszuführen. Inwiefern die begleitende Angsterkrankung, die begleitende Aufmerksamkeits- und Konzentrationsstörung sowie die in vorhergehenden Stellungnahmen vorbeschriebenen psychotischen Episoden objektivierbar sind und Einfluss auf die Fähigkeit zum Führen eines Magnetkrans haben, ist nicht Gegenstand des neurologischen Gutachtens."

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Die Beigeladene wies im Anschluss auf dieses Gutachten auf die Notwendigkeit eines psychiatrischen Fachgutachtens hin, um die Fähigkeit des Klägers zum Führen eines Magnetkrans beurteilen zu können.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 7. Juli 2006 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Er führte aus, zu Gunsten des Klägers werde berücksichtigt, dass ihn der Verlust seines langjährigen Arbeitsplatzes hart treffe, die drohende Arbeitslosigkeit zu einem sozialen Abstieg führen könne und es dem Kläger aufgrund seines Alters und der anerkannten Behinderungen schwer fallen dürfte, einen neuen Arbeitsplatz zu finden. Zur Überzeugung des Widerspruchsausschusses stehe jedoch fest, dass der Kläger nicht mehr in der Lage sei, die geschuldete Arbeitsleistung im Betrieb der Beigeladenen zu erbringen. Dies werde auch vom Widerspruchsführer selbst so gesehen, der sowohl bei dem Gespräch mit der Fürsorgestelle im Februar 2004 als auch im Gespräch mit der Beigeladenen betont habe, dass er das vorgegebene Arbeitstempo nicht einhalten bzw. das Anforderungsprofil seines Arbeitsplatzes nicht erfüllen könne. Die vorgelegten Gutachten aus den Jahren 2003 und 2004 hielten übereinstimmend gravierende Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit des Widerspruchsführers fest, die mit einem Einsatz an seinem bisherigen Arbeitsplatz nicht zu vereinbar seien. Zwar schließe das vom Landesarbeitsgericht eingeholte Gutachten den Einsatz des Klägers an einem Magnetkran nicht aus, lasse die Beurteilung dieser Frage aus psychiatrischer Sicht aber ausdrücklich offen. Angesichts der Tatsache, dass der technische Beratungsdienst erhebliche Bedenken gegen den Einsatz des Klägers an einem Magnetkran erhebe und der Kläger selbst vorgetragen habe, in Stress-Situationen am Arbeitsplatz unter Schwindel und Übelkeit zu leiden, schließe sich der Widerspruchsausschuss dem Vortrag der Beigeladenen an, dass der Einsatz des Klägers an einem Magnetkran mit zu hohen Risiken verbunden sei. Hinzu komme, dass der Kläger zur Bekämpfung der Übelkeit kurzfristig den Arbeitsplatz verlassen müsse, um die plötzlich auftretenden Zustände von Schwindel und Übelkeit zu bekämpfen. Die hierdurch entstehende Unterbrechung des Betriebsablaufs sei der Beigeladenen ebenfalls nicht zuzumuten. An diesem Ergebnis ändere auch die Tatsache nichts, dass die Beigeladene ihrer Beschäftigungspflicht nach § 71 SGB IX nicht nachkomme.

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Am 10. August 2006 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben. Er rügt erhebliche Ermessensfehler des Beklagten und meint, der Beklagte habe den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt. Auch habe der Beklagte nicht berücksichtigt, dass es der Arbeitgeber verabsäumt habe, präventive Maßnahmen zu ergreifen. Ein Versuch nach § 84 SGB IX, den Kläger an seinem Arbeitsplatz zu integrieren, sei bisher nicht vorgenommen worden.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 12. Juli 2004 und den Widerspruchsbescheid vom 7. Juli 2006 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er legt noch einmal dar, er habe keinesfalls allein das Gutachten der Werksärztin herangezogen, sondern auch das Gutachten von Dr. G und das vom Landesarbeitsgericht herangezogene Gutachten berücksichtigt. Schließlich habe er auch das ausführliche Gutachten des Fachtechnischen Beratungsdienstes seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Keinesfalls gehe er von einem unzutreffenden Sachverhalt aus, der Betrieb der Beigeladenen habe sich aufgrund der Umstrukturierungen erheblich verändert. Nicht zuletzt die Vertretung der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen habe bestätigt, dass es für den Kläger keinen leidensgerechten Arbeitsplatz gebe. Außerdem sei Prävention nach § 84 SGB IX betrieben worden, die örtliche Fürsorgestelle habe ein Gespräch mit dem Kläger geführt. In Anbetracht der Tatsache, dass der Kläger erklärt habe, er sei den Anforderungen seines Arbeitsplatzes nicht gewachsen, sei die erfolgte Prävention hinreichend.

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Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

25

Sie schließt sich den Ausführungen des Beklagten an.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist begründet.

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Der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 12. Juli 2004 und der Widerspruchsbescheid vom 7. Juli 2006 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). Der Beklagte hat der Beigeladenen zu Unrecht die Zustimmung zur Kündigung des Klägers erteilt.

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Rechtsgrundlage für die Zustimmung zur Kündigung sind die §§ 85 ff SGB IX. Nach § 85 Abs. 1 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Der Kläger ist schwerbehindert im Sinne dieser Vorschrift, weil bei ihm ein Grad der Behinderung von mehr als 60% festgestellt wurde (§ 2 Abs. 2 SGB IX).

31

Bei der Ausübung des besonderen Kündigungsschutzes trifft das Integrationsamt, soweit  wie hier  nicht die besonderen Voraussetzungen des § 89 SGB IX vorliegen, eine Ermessensentscheidung. Das Gericht überprüft eine Ermessensentscheidung der Behörde gemäß § 114 VwGO allein daraufhin, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde. Insbesondere hat die Behörde alle den Streitfall kennzeichnenden widerstreitenden Interessen einzustellen, die Gesichtspunkte angemessen zu gewichten und gegeneinander abzuwägen und sich dabei ausschließlich an sachlichen Erwägungen zu orientieren. Dabei kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen (§ 114 Satz 2 VwGO).

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Bei der Entscheidung nach § 85 SGB IX ist das Interesse des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes abzuwägen. Entscheidend für die Berücksichtigung abwägungserheblicher Umstände sind ihr Bezug zur Behinderung und ihre an der Zweckrichtung des behindertenrechtlichen Sonderkündigungsschutzes gemessene Bedeutung.

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Sinn und Zweck der Schwerbehindertenschutzvorschriften als Fürsorgevorschriften bestehen vor allem darin, Nachteile eines schwerbehinderten Menschen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt auszugleichen. Die Vorschriften über den Sonderkündigungsschutz sollen den schwerbehinderten Menschen vor den besonderen Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, bewahren und sicherstellen, dass er gegenüber nicht schwerbehinderten Menschen nicht ins Hintertreffen gerät. Dabei gewinnt der Schwerbehindertenschutz an Gewicht, wenn die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben. In diesem Fall werden an die Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber besonders hohe Anforderungen gestellt, um im Schwerbehindertenrecht zum Ausdruck kommenden Gedanken der Rehabilitation verwirklichen zu können.

34

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 – 5 C 24.93 -, BVerwGE 99, S. 366.

35

Diesen Anforderungen werden weder der angefochtene Bescheid noch der Widerspruchsbescheid gerecht. Voraussetzung für den Erlass einer Ermessensentscheidung ist, dass die Behörde den Sachverhalt ermittelt und unter allen entscheidungsrelevanten Gesichtspunkten aufklärt. Dabei ist hier insbesondere zu berücksichtigen, dass Grund für die Kündigung die Behinderung des Klägers ist, der Beklagte also sorgfältig zu prüfen hat, inwieweit der Kläger seinen Arbeitsplatz aufgrund seiner Behinderung nicht mehr ausfüllen kann und ob der Beigeladenen unter diesen Umständen die Weiterbeschäftigung nicht mehr zuzumuten ist. Der Kläger selbst hat gegenüber der Beklagten vorgetragen, er komme mit der Forderung, schwere Bleche unter Zeitdruck händeln zu müssen, nicht zurecht, die Arbeit sei zu schwer für ihn, während die Beigeladene insbesondere während des arbeitsgerichtlichen Verfahrens und des Widerspruchsverfahrens in den Mittelpunkt ihres Vortrages die Fähigkeit zum Führen eines Kranes gerückt hat.

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Der Beklagte hat weder hinsichtlich der körperlichen Belastungen des Arbeitsplatzes noch hinsichtlich der Fähigkeit des Klägers zum Führen eines Kranes hinreichende Feststellungen getroffen. Die von ihm vorgenommen Ermittlungen tragen die Ermessenserwägungen nicht.

37

Hinsichtlich der körperlichen Belastungen am Arbeitsplatz hat der Beklagte das Vorbringen des Klägers zugrunde gelegt, die Arbeit sei körperlich zu schwer für ihn. Die Beigeladene hat diesem Vorbringen in der Kündigungsschutzverhandlung auch nicht widersprochen. Allerdings drängte sich schon zu diesem Zeitpunkt die Frage auf, warum der Kläger trotz des Einsatzes von Magnetkränen körperlich schwere Arbeit verrichten musste. Aus den ärztlichen Gutachten ergibt sich zudem nicht, warum der Kläger diese Arbeit nicht verrichten kann. Das Gutachten des Dr. G vom 17. April 2003 benennt keine körperlichen Einschränkungen des Klägers, lediglich der Hinweis auf die depressiven Verstimmungszustände und die eingeengte Anpassungsbreite lassen den Schluss zu, dass der Kläger möglicherweise mit den zeitlichen Anforderungen an diesem Arbeitsplatz nicht zurande kommt. Unter diesen Umständen wäre es erforderlich gewesen aufzuklären, welche Arbeit der Kläger in welcher Zeit verrichten kann und ob der Beigeladenen im Hinblick auf die langsamere Tätigkeit des Klägers dessen Weiterbeschäftigung zugemutet werden kann. Das hat der Beklagte aber nicht getan, er hat dazu auch keine Erwägungen angestellt. Aus den Gutachten der Werksärztin ergeben sich insoweit ebenfalls keine Anhaltspunkte.

38

Der Beklagte geht bei seinen Erwägungen sowohl im Ausgangsbescheid als auch im Widerspruchsbescheid davon aus, dass der Kläger selbst seine Arbeit als zu schwer und überfordernd dargestellt habe. Dass diese Aspekte für den Arbeitsplatz, wie ihn der Fachtechnische Beratungsdienst beschreibt, offensichtlich nicht mehr zutreffen, hat er nicht berücksichtigt. Er geht insoweit von einem falschen Sachverhalt aus.

39

Das Gutachten des Fachtechnischen Beratungsdienstes kommt nach einer Betriebsbesichtigung zu dem Schluss, der Arbeitsplatz des Klägers erfordere keine körperlich schwere Arbeit. Der Kläger hat dazu unwidersprochen vorgetragen, sein Vorgesetzter habe von ihm die körperlich schwere Arbeit unter Zeitdruck verlangt, während der Betriebsleiter bei der Betriebsbesichtigung am 26. April 2005 überzeugend dargelegt habe, eine solche Tätigkeit sei nicht erforderlich. Insofern stellt sich die Frage, ob die Beigeladene nach dem Ausscheiden des Klägers aus dem Betrieb den Arbeitsplatz erneut umorganisiert hat oder ob die Arbeiten von dem Kläger vorher überflüssigerweise verlangt wurden. Dies ist auch entscheidungserheblich. Sollte die Beigeladene nach der Kündigung des Klägers den Arbeitsplatz umgestaltet haben, wäre dies der Zustimmungsentscheidung nicht zu Grunde zu legen. Maßgeblich für die Ermessensentscheidung ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Januar 1993 – 5 B 80/92 -, Behindertenrecht 1994, S. 21-22.

41

Bei einer Umgestaltung des Arbeitsplatzes nach Ausspruch der Kündigung drängt sich allerdings die Frage auf, warum dies nicht schon im Rahmen der Prävention nach § 84 SGB IX möglich war und nicht zumindest versucht wurde, die Kündigung auf diese Weise zu verhindern. Wenn die Arbeiten überflüssigerweise verlangt wurden, ist nicht einsichtig, warum dies nicht abgestellt wurde, als der Kläger auf seine Beschwerden aufmerksam machte. Diese Aspekte hätte der Beklagte dann bei seiner Entscheidung auch in die Ermessenserwägung einstellen müssen.

42

Hinsichtlich der Fähigkeit des Klägers zum Führen von Kränen hat der Beklagte keine eigenen Ermittlungen angestellt, sondern die Ergebnisse des arbeitsgerichtlichen Verfahrens zugrunde gelegt. Bei dem Ausgangsbescheid vom 7. Juli 2004 lag dem Beklagten lediglich das Gutachten der Werksärztin vor, aus dem er entnehmen zu können glaubt, der Kläger könne keine Kranfahrertätigkeit ausüben. Das Gutachten der Werksärztin lässt diesen Schluss allerdings nicht zu. Es legt lediglich dar, die Arbeit bei der Beigeladenen setze die Fähigkeit zum Führen von Kränen voraus. Aus dem Gutachten ergibt sich nicht, welche der zahlreichen Anforderungen, die die Werksärztin nennt, der Kläger aufgrund seiner Erkrankungen nicht ausführen kann. Da die Einschränkungen, denen der Kläger aufgrund seiner Krankheit unterliegt, in dem Gutachten der Werksärztin nicht in Bezug gesetzt werden zu Anforderungen des Arbeitsplatzes, lässt sich das Gutachten insoweit auch nicht nachvollziehen. Andere Erkenntnisse, aus denen der Beklagte zulässigerweise schließen konnte, dass der Kläger nicht in der Lage ist, den Kran zu bedienen, sind der Akte ebenfalls nicht zu entnehmen. In der Kündigungsverhandlung hatte der Obermeister, Herr E1, erklärt, der Kläger könne "nicht alle in dem Bereich geforderten Aufgaben erfüllen". Welche dies im einzelnen sind, ergibt sich daraus nicht. Auch die Tatsache, dass die Firmenleitung in der Kündigungsverhandlung erklärt hat, sie habe das Verfahren nur aufgrund der Aussage des Klägers, er fühle sich überfordert, eingeleitet, lässt nicht den Schluss zu, dem Kläger fehle die Fähigkeit zum Kranfahren, zumindest dann nicht, wenn man, wie der Beklagte, davon ausgeht, dass der Arbeitsplatz die Fähigkeit erfordert, Kräne zu führen.

43

Erst im Verfahren vor dem Arbeitsgericht erläuterte die Werksärztin näher, aus welchen Gründen sie den Kläger nicht für befähigt hält, einen Kran zu führen. Das von ihr dabei in Bezug genommene Gutachten des Dr. G vom 17. April 2003 äußert sich zu diesem Punkt allerdings nicht, so dass ihre gutachterliche Äußerung insoweit unvollständig bleibt. Das vom Beklagten weiter herangezogene Gutachten der Neurologischen Klinik des Universitätsklinikums E nimmt in dieser Hinsicht ebenfalls nicht abschließend Stellung, so dass die für die Entscheidung erhebliche Frage, ob der Kläger gesundheitlich in der Lage ist, einen Kran zu führen, bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides nicht geklärt ist.

44

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung sich ebenfalls dahingehend geäußert haben, dass für den Kläger kein Arbeitsplatz zur Verfügung steht. Diese Gremien stützten ihre Einschätzung auf die Äußerung der Werkärztin, der Kläger dürfe aus gesundheitlichen Gründen keine Kräne führen. Dieses Gutachten hält jedoch, wie bereits dargelegt, einer Überprüfung nicht stand.

45

Ob dem Kläger ein seinen gesundheitlichen Einschränkungen entsprechender Arbeitsplatz bei der Beigeladenen zur Verfügung gestellt werden kann, ist somit ungeklärt mit der Folge, dass die darauf gestützten Ermessenserwägungen des Beklagten die Zustimmungsentscheidung nicht tragen.

46

Soweit der Beklagte seine Entscheidung darauf stützt, der Kläger müsse Schwindelanfällen durch kurze Arbeitspausen und ein kurzes Luftschnappen bekämpfen und diese Arbeitsunterbrechungen seien der Beigeladenen nicht zumutbar, finden sich dazu ebenfalls keine Tatsachenfeststellungen in der Akte. Es ist weder geklärt, wie häufig solche Unterbrechungen vorkommen und wie lange sie dauern, noch, wie sie sich auf den Betriebsablauf auswirken. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Beigeladene bisher nicht vorgetragen hat, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses könne ihr deshalb nicht zugemutet werden. Sie hatte im Gegenteil angegeben, sie hätte ein Verfahren nicht eingeleitet, wenn der Kläger sich über den Arbeitsplatz nicht beklagt hätte.

47

Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die Ermessensausübung auch insofern unvollständig ist, als der Beklagte trotz des Hinweises im Protokoll des Landesarbeitsgerichts nicht der Frage nachgegangen ist, ob es der Beigeladenen im Hinblick auf ihre Fürsorgepflicht dem Kläger gegenüber zuzumuten war, die Arbeit so zu organisieren, dass der Kläger einen Arbeitsplatz trotz seiner Behinderungen ausfüllen kann. In diesem Zusammenhang wäre dann auch zu berücksichtigen, dass die Beigeladene ihrer gesetzlichen Verpflichtung, schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen, bisher nicht in vollem Umfang nachkommt.

48

Der Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Gerichtskostenfreiheit ergibt sich aus § 188 Abs. 2 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keine Antrag gestellt und sich damit selbst nicht am Kostenrisiko beteiligt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). Außerdem wäre sie, da sie sich im vorliegenden Verfahren dem Vorbringen des Beklagten angeschlossen hat, auch unterlegen.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr.11, 711 ZPO.