Verwaltungsgericht Düsseldorf, 13 L 1445/06

Gründe:

Der dem Tenor sinngemäß entsprechende Antrag vom 20. Juli 2006 hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat nämlich die Absicht, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen. Die Übertragung der Stelle auf den Beigeladenen und dessen Einweisung in die freie Planstelle würden das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach der Antragsteller die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreichen, so muss er glaubhaft machen, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -, m.w.N., veröffentlicht in NRWE und juris.

Über die Auswahlkriterien des § 7 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Sind hiernach mehrere Bewerber gleich beurteilt - wie der Antragsgegner in Bezug auf den Antragsteller und den Beigeladenen angenommen hat -, ist der Dienstherr zu einer inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt; er ist vielmehr verpflichtet, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen.

Vgl. hierzu z.B. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. November 2004 - 6 B 2182/04 -., m.w.N., veröffentlicht in NRWE und juris.

Der Antragsgegner hat seine Annahme, der Beigeladene sei im Hinblick auf das Anforderungsmerkmal Führungsverhalten" geringfügig besser geeignet als der Antragsteller, in der Besetzungsentscheidung vom 14. Juni 2006 unter Bezugnahme auf den Besetzungsbericht des Leiters der Justizvollzugsanstalt E zunächst auf folgende Erwägungen gestützt:

Beide Bewerber erbringen ausweislich der über sie erstellten Personal- und Befähigungsnachweisungen sehr gute dienstliche Leistungen und sind für die Funktion eines Verwaltungsleiters der JVA E hervorragend geeignet. Im Rahmen einer Ausschärfung des Anforderungsprofils hat der Leiter der JVA E - bei grundsätzlich hervorragender Eignung beider Bewerber für den angestrebten Dienstposten - nachvollziehbar dargestellt, dass ROAR S die Kriterien des Anforderungsprofils insgesamt geringfügig besser erfüllt als ROAR C. Insoweit hat der Anstaltsleiter aus den vorliegenden Beurteilungen und den persönlichen Gesprächen mit den Bewerbern den Eindruck gewonnen, dass die Führungsqualitäten bei ROAR C bei den anstehenden Organisationsentwicklungsprozessen in der Verwaltung der JVA E nicht immer mit dem notwendigen Fingerspitzengefühl zur Geltung kommen werden, so dass bei dem Bewerber einige Abstriche hinsichtlich der Erfüllung der Kriterien des Anforderungsprofils zu machen sind."

Selbst wenn man annähme, dass beide Bewerber auf der Grundlage ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilungen als gleichbeurteilt anzusehen sind, was angesichts der Tatsache, dass die aktuelle Beurteilung des Beigeladenen als Regierungsoberamtsrat nur einen Zeitraum von nicht einmal zwei Monaten abdeckt, die des Antragstellers aber einen Zeitraum von mehr als vier Jahren, durchaus zweifelhaft ist, tragen diese Erwägungen eine bessere Eignung des Beigeladenen nicht.

Eine solche kann zunächst nicht auf eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen gestützt werden. Weder die aktuelle Personal- und Befähigungsnachweisung des Antragstellers noch die des Beigeladenen enthalten Aussagen zu deren Führungsqualitäten, aus denen ein Eignungsunterschied abgeleitet werden könnte.

In der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 8. März 2006 heißt es insoweit, besonders hervorzuheben sei, dass der Antragsteller sich nicht darauf beschränke, die ihm übertragenen Aufgaben in hervorragender Weise zu erfüllen, sondern dass er sich selbst in der Rolle des Antreibers, des Bewegers und des Machers sehe, der die Weiterentwicklung der Justizvollzugsschule NRW zu einer modernen Aus- und Fortbildungseinrichtung auch als seine ganz persönliche Daueraufgabe verstanden habe und verstehe. Es könne dabei nicht ausbleiben, dass Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter diesem von Einsatzbereitschaft und kreativer Dynamik geprägten Arbeitsstil, gepaart mit einem erfrischenden rheinischen Temperament und einem Humor, der ihn auch über sich selber lachen lasse, nicht immer ohne Weiteres folgen könnten und es deshalb im Einzelfall zu Meinungsverschiedenheiten komme; diese würden, und dies sei eine weitere Stärke des Antragstellers, unverzüglich angesprochen und einer für alle Beteiligten befriedigenden Lösung zugeführt. Demgegenüber heißt es in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen vom 9. März 2006, durch seinen kooperativen Verhaltens- und Führungsstil gelinge es diesem beeindruckend, Mitarbeiter leistungsstimulierend zu motivieren und selbst in der Zeit eines beginnenden Strukturwandels in der Vollzugsverwaltung optimale Arbeitsergebnisse sicherzustellen sowie ein gutes Betriebsklima zu gewährleisten. Dabei unterstütze er zielstrebig und mit viel Eigeninitiative den Organisationsentwicklungsprozess in der Anstalt.

Aus diesen Formulierungen, die zudem von unterschiedlichen Beurteilern stammen, lässt sich nicht ableiten, dass die Führungsqualitäten des Antragstellers nicht immer mit dem notwendigen Fingerspitzengefühl zur Geltung kommen würden. Dass der Antragsteller im Einzelfall Meinungsverschiedenheiten mit Mitarbeiterinnen oder Mitarbeitern auszutragen hatte, rechtfertigt die o.g. Einschätzung allein nicht. Meinungsverschiedenheiten mit Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern - zudem in Einzelfällen - sind jeder Führungsposition immanent und erlauben als solche keine Rückschlüsse auf Defizite im Führungsverhalten. Die Beurteilung des Antragstellers enthält auch keine Angaben zu den Ursachen der Meinungsverschiedenheiten, die solche Schlüsse zuließen. Im Übrigen ist dem Antragsteller zugleich bescheinigt worden, die Meinungsverschiedenheiten stets unverzüglich angesprochen und einer für alle Beteiligten befriedigenden Lösung zugeführt zu haben. Auch diese Bewertung steht der Annahme von Defiziten im Führungsverhalten entgegen. Andere Formulierungen, aus denen sich der von dem Antragsgegner angeführte geringfügige Eignungsvorsprung des Beigeladenen ableiten ließe, sind nicht ersichtlich und auch von dem Antragsgegner nicht angeführt worden.

Aus den Ausführungen in dem Auswahlvermerk vom 14. Juni 2006 und insbesondere aus dem Besetzungsbericht des Leiters der Justizvollzugsanstalt E vom 23. Mai 2006 ergibt sich vielmehr, dass die Einschätzung eines Eignungsvorsprungs des Beigeladenen wesentlich auf den persönlichen Gesprächen des Anstaltsleiters mit dem Antragsteller und dem Beigeladenen beruht. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, der die Kammer folgt, können die Ergebnisse eines Auswahlgesprächs aber nur als Hilfskriterium herangezogen werden, weil ein solches Verfahren nur die Funktion hat, bei einem Vergleich zwischen im wesentlichen gleich qualifizierten Bewerbern das Bild von den Bewerbern abzurunden und die Beurteilungsgrundlage zu erweitern.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 22. Juni 1998 - 12 B 698/98 -, DRiZ 1998, 426 (428), vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, NWVBl. 2004, 463 (465) m.w.N., und vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 -, veröffentlicht in NRWE und juris.

Die Ergebnisse des Auswahlgesprächs sind hier jedoch nicht erst auf der Ebene der Hilfskriterien und damit nach einem umfassenden Vergleich der Bewerber auf der Grundlage ihrer aktuellen Beurteilungen, der inhaltlichen Ausschöpfung dieser Beurteilungen und der vorangegangenen Beurteilungen in die Entscheidung eingeflossen. Aus dem Gesamtzusammenhang der Ausführungen in dem Auswahlvermerk folgt, dass die angenommene, aus den Gesprächen abgeleitete bessere Eignung des Beigeladenen zumindest gleichrangig neben der Betrachtung der vorangegangenen Beurteilungen der Bewerber steht. Damit wird die Auswahlentscheidung der Nachrangigkeit dieses Hilfskriteriums insoweit nicht gerecht.

Eine andere Bewertung ergibt sich hier auch nicht daraus, dass der Antragsgegner in der Antragserwiderung selbst ausgeführt hat, dass bei einem Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber auch auf das Kriterium des Ergebnisses von Auswahlgesprächen abgestellt werden könne. Dieser Ansatz ist zwar als solcher, wie oben ausgeführt, durchaus zutreffend. In dem Auswahlvermerk ist das Auswahlgespräch aber gerade zur Begründung der besseren Eignung des Beigeladenen und damit zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs herangezogen worden. Dies widerspricht der soeben dargelegten Nachrangigkeit des Hilfskriteriums.

Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn der Verweis auf die Ergebnisse des Auswahlgesprächs gleichsam als Hilfserwägung hinter die Überlegungen zur Leistungsentwicklung der Bewerber getreten wäre. Weder in dem Auswahlvermerk noch in der Antragserwiderung kommt aber ein solches Rangverhältnis der Erwägungen zum Ausdruck. Ob die Einladung der Bewerber zum Auswahlgespräch und dessen Durchführung und Dokumentation den diesbezüglichen Anforderungen entsprochen haben,

vgl. hierzu Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19. Januar 2006 - 1 B 1587/05 -, veröffentlicht in NRWE und juris,

bedarf deshalb hier keiner Entscheidung.

Soweit schließlich in der Rechtsprechung anerkannt ist, dass im Einzelfall die besondere Eignung eines Mitbewerbers für das angestrebte Amt eine bessere Beurteilung des unterlegenen Bewerbers ausgleichen kann,

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. Juni 1991 - 6 B 1023/91 -, vom 18. April 1996 - 6 B 709/96 -, und vom 2. Oktober 1997 - 6 B 1661/97 -,

rechtfertigt dies ebenfalls keine andere Bewertung. Auch unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung erweist sich die hier angegriffene Besetzungsentscheidung als rechtsfehlerhaft.

Mit den o.g. Erwägungen im Besetzungsvermerk hat der Antragsgegners eine besondere Eignung des Beigeladenen, die es rechtfertigen würde, diesem dem Vorzug gegenüber dem Antragsteller zu geben, nicht dargetan. Eine solche besondere Eignung, die einem Leistungsvergleich vorginge, kann sich nach der oben zitierten Rechtsprechung zwar aus besonderen Fähigkeiten oder Erfahrungen der Mitbewerber ergeben. Diese müssen aber konkret benannt werden. Der angegriffene Besetzungsvermerk verhält sich zu derartigen besonderen Fähigkeiten oder Erfahrungen des Beigeladenen aber nicht näher.

Der Antragsgegner hat vielmehr darauf abgestellt, dass eine geringfügig besserer Eignung des Beigeladenen hinsichtlich der Führungsqualitäten bestehe. Ein insoweit gradueller Unterschied im Hinblick auf die Eignungsbewertung ist mit einer besondere Eignung im Sinne der o.g. Rechtsprechung, die einem Leistungsvergleich vorgehen könnte, aber nicht gleichzusetzen.

Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung auch deshalb rechtswidrig, weil die in dem Besetzungsvermerk vom 14. Juni 2006 zusätzlich enthaltene Bewertung des Antragsgegners, bei der Leistungsentwicklung rangiere der Beigeladene ebenfalls vor dem Antragsteller, gleichfalls nicht frei von Rechtsfehlern ist.

Frühere dienstliche Beurteilungen sind neben aktuellen dienstlichen Beurteilungen grundsätzlich als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen. Sie stellen keine Hilfskriterien für eine zu treffende Auswahlentscheidung dar, sondern Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. Ihre Bedeutung liegt vor allem darin, dass sie bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen für die künftige Bewährung in dem Beförderungsamt ermöglichen können. Die daraus ableitbaren Entwicklungstendenzen haben nicht nur Bedeutung für den Vergleich von Bewerbern mit gleichwertigen aktuellen Beurteilungen; sie vermögen auch Aufschluss darüber zu geben, ob ein Bewerber bei einer Beurteilung im Hinblick auf die Besetzung eines Beförderungsamtes bevorteilt oder benachteiligt wird. Derartige Äußerungen können vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag geben. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 1/02 -, NVwZ 2003, 1398 (1399); Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, ZBR 2004, 101 (103); Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -, veröffentlicht in NRWE und juris.

Von diesen Grundsätzen ist auch der Antragsgegner ausgegangen. Er hat insoweit darauf abgestellt, dass der Beigeladene erstmals als Regierungsamtsrat am 5. März 1997 mit sehr gut" beurteilt worden ist, der Antragsteller aber erst mit Beurteilung vom 28. August 2000 als Regierungsamtsrat diese Note erreicht habe. Außer Acht gelassen hat der Antragsgegner in der Auswahlentscheidung jedoch, dass der Antragsteller in der Beurteilung vom 8. März 2006 als Regierungsoberamtsrat mit sehr gut" beurteilt worden ist und diese Beurteilung, da kein abweichender Beurteilungszeitraum angegeben ist und zwischenzeitlich keine weitere Beurteilung ergangen ist, den Zeitraum seit der Beförderung des Antragstellers, d.h. ab dem 1. August 2001, erfasst.

Zu dieser Rückrechnung Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 2 L 4190/03 -, und Beschluss vom 28. Juni 2006 - 13 L 2382/05 -, beide veröffentlicht in NRWE und juris.

Demgegenüber ist der Beigeladene zuletzt zwar ebenfalls als Regierungsoberamtsrat mit sehr gut" beurteilt worden (Beurteilung vom 9. März 2006), doch reicht diese Beurteilung nur bis zu seiner entsprechenden Ernennung am 19. Januar 2006 zurück. Demzufolge war der Beigeladene im Zeitraum vom 1. August 2001 bis zum 18. Januar 2006 nur" als Regierungsamtsrat mit sehr gut" beurteilt, wohingegen der Antragsteller diese Bewertung in dem höheren statusrechtlichen Amt schon mehr als vier Jahre länger innehat.

Da die Bewertung der Leistungsentwicklung von Beförderungsbewerbern Teil der Leistungsbeurteilung ist, steht dem Dienstherrn auch insoweit ein Beurteilungsspielraum zu. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung dieser Bewertung anhand vorangegangener Beurteilungen hat sich deshalb - ebenso wie bei Beurteilungen selbst - darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.

Ebenso im Ergebnis Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -, veröffentlicht in NRWE und juris; für die Überprüfung von Beurteilungen Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, ZBR 2003, 359 (360); Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 8. November 2005 - 6 A 1474/05 -, veröffentlicht in NRWE und juris.

Nach diesen Maßstäben ist die Wertung des Antragsgegners, der Beigeladene sei von der Leistungsentwicklung her stärker als der Antragsteller, rechtsfehlerhaft, weil nicht erkennbar ist, dass der Antragsgegner dabei berücksichtigt hat, dass der Antragsteller schon seit August 2001 als Regierungsoberamtsrat mit sehr gut" beurteilt war, der Beigeladene dagegen erst ab Januar 2006.

Ob diese Differenz zwingend zu einem Leistungsvorsprung des Antragstellers führt, kann hier dahinstehen. Sie wäre aber zumindest - und dies wohl sogar schon auf der ersten Stufe des Leistungsvergleichs, da es sich bei den in Rede stehenden Beurteilungen um die jeweils letzten Beurteilungen der Bewerber handelt und diese sehr unterschiedlich große Zeiträume abdecken - in die Bewertung einzustellen gewesen, da der dienstlichen Beurteilung des Inhabers eines höherwertigen Amtes gegenüber der gleichlautenden Beurteilung eines Mitbewerbers im Allgemeinen ein größeres Gewicht zukommt.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -, m.w.N., veröffentlicht in NRWE und juris.

Dies hat der Antragsgegner jedoch nicht getan und ist insoweit von unzureichenden tatsächlichen Feststellungen bzw. einer fehlerhaften rechtlichen Gewichtung der in Rede stehenden Beurteilungen ausgegangen. Dass die hiernach neu zu treffende Auswahlentscheidung zu Gunsten des Antragstellers ausfällt, erscheint vor diesem Hintergrund keineswegs ausgeschlossen.

Dem steht schließlich auch nicht entgegen, dass der Antragsgegner den Leiter der Justizvollzugsanstalt E am 17. Mai 2006 und damit im Vorfeld der Auswahl darauf hingewiesen hatte, dass der Antragsteller schon länger als Regierungsoberamtsrat mit der Bestnote beurteilt worden sei (vgl. Beiakte Heft 1 Bl. 40). In dem hier maßgeblichen Auswahlvermerk hat dieser Aspekt nämlich keine Berücksichtigung gefunden. Lediglich vorsorglich ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass eine (faktische) Höherbewertung der Beurteilungen des Beigeladenen auch schon vor seiner Ernennung zum Regierungsoberamtsrat unter Hinweis darauf, dass er ein funktional der Tätigkeit des Antragstellers gleichwertiges Amt ausgeübt habe, wie in der Mitteilung vom 17. Mai 2006 angedacht, nicht unbedenklich wäre, da Maßstab einer Beurteilung die Anforderungen des abstrakt- funktionellen Amtes sind, das der Betroffene innehat.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene in der Sache unterlegen ist und zudem keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.

Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen.