Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 90/05

Gründe:

Der am 14. Januar 2005 sinngemäß gestellte Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die bei dem Staatlichen Umweltamt E1 freie Beförderungsstelle (A 9 Z BBesO) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist,

hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Es besteht zwar im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund. Dessen Einweisung in die freie Planstelle nach A 9 Z BBesO würde das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln. Denn die Vergabe einer Amtszulage stellt eine Übertragung eines mit einer Amtszulage ausgestatteten Amtes derselben Besoldungsgruppe und damit in laufbahnrechtlicher Hinsicht eine Beförderung dar (§ 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 LBG i.V.m. § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 LVO).

Vgl. dazu Höffken/Kohlen/Kleeberg, Laufbahnrecht NW, B § 3, Erl. Nr. 5 b) bb); Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, § 25 LBG Rdnr. 2 f.

Der Antragsteller hat aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Beförderungsentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten des Beigeladenen ist bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung formell und materiell nicht zu beanstanden.

Formelle Mängel der Entscheidung sind nicht ersichtlich. Die verfahrensmäßigen Beteiligungsrechte Dritter sind gewahrt worden. Insbesondere hat der Personalrat am 15. Dezember 2004 seine Zustimmung zu der Beförderung des Beigeladenen erteilt (§§ 66 Abs. 1, 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG). Darüber hinaus erhielten die Gleichstellungsbeauftragen gemäß § 18 Abs. LGG und die Vertrauensperson der Schwerbehinderten gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX Gelegenheit zur Stellungnahme und stimmten der Maßnahme am 13. bzw. am 16. Dezember 2004 zu.

Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Entscheidung. Die Entscheidung des Antragsgegners, die Beförderungsstelle A 9 Z BBesO mit dem Beigeladenen an Stelle des Antragstellers zu besetzen, erweist sich nicht als rechtsfehlerhaft.

Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht als erfüllt anzusehen.

Die Auswahlentscheidung erweist sich zunächst nicht deshalb als rechtsfehlerhaft, weil der Antragsgegner ausweislich des Beurteilungsspiegels für die Anlassbeurteilung eine Vergleichsgruppe aus Beamten des technischen Dienstes der Besoldungsgruppe A 9 BBesO gebildet hat, die Sonderaufgaben entsprechend dem Erlass vom 2. November 1989 (IIII B 6 - 73.00 - 2168/88) wahrnehmen und bei denen keine Beförderungshemmnisse vorliegen. Aus der dem Dienstherrn obliegenden Personalplanung folgt die Befugnis, für einzelne Stellen bestimmte Voraussetzungen festzulegen, die ein Bewerber erfüllen muss, um überhaupt zu dem Kreis derjenigen zu gehören, unter denen nach dem Leistungsgrundsatz auszuwählen ist, wobei der Dienstherr alle sachgerechten Gesichtspunkte berücksichtigen kann.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 23. Oktober 1980 - 2 C 22.79 -, ZBR 1981, 228; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 8 Juni 2000 - 6 B 632/00 - m.w.N.

Hiernach ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner in dem genannten Erlass ein besonderes, den Voraussetzungen des Amtes nach A 9 Z BBesO entsprechendes Anforderungsprofil - Wahrnehmung von Sonderaufgaben in einem festgelegten Umfang - umschrieben hat, das ein Bewerber erfüllen muss, um in das Auswahlverfahren einbezogen werden. Die drei in die Vergleichsgruppe einbezogenen Beamten erfüllen diese Voraussetzungen.

Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Die vom Antragsgegner der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten und aus Anlass des Stellenbesetzungsverfahrens gefertigten dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen vom 3. Dezember 2004 jeweils für den Zeitraum vom 15. November 2000 bis zum 24. September 2004 bilden hierfür eine ausreichende Entscheidungsgrundlage. Sie wurden nach den Richtlinien für die dienstliche Beurteilung von Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz zur Vorbereitung von Personalmaßnahmen, insbesondere Beförderungsentscheidungen (Runderlass des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 27. März 2003 [I -4 - 2.17]; MBl. NRW. 2003 Seite 866; nachfolgend: BRL) erstellt.

Dem steht nicht Nr. 4.3.1 BRL entgegen. Danach vergleicht eine dienstliche Beurteilung aus besonderem Anlass die zu Beurteilenden mit den übrigen Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe, der sie bei einer Regelbeurteilung zugeordnet worden wären, wenn sie schon zum Stichtag der Regelbeurteilung Angehörige der Vergleichsgruppe gewesen wären. Zum Zeitpunkt der letzten Regelbeurteilung waren nach Angaben des Antragsgegners beim Staatlichen Umweltamt E1 vier Beamte mit Besoldungsgruppe A 9 BBesO beschäftigt. In die Auswahlentscheidung konnten jedoch - wie dargelegt - nur diejenigen drei Beamten einbezogen werden, die durch Wahrnehmung von Sonderaufgaben die Voraussetzungen für die Amtszulage erfüllen. Die Beschränkung der Vergleichsgruppe auf diese drei Beamten ist mithin nicht zu beanstanden.

Der Beigeladene ist in seiner dienstlichen Beurteilung mit dem Gesamturteil 4 Punkte" und damit einen Punkt besser beurteilt als der Antragsteller, der mit dem Gesamturteil 3 Punkte" beurteilt ist.

Der Antragsteller dringt mit den Einwendungen gegen seine dienstliche Beurteilung nicht durch. Nach ständiger Rechtsprechung,

vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1965 - II C 146.62 -, BVerwGE 21, 127, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245, und Urteil vom 2. März 2000 - 2 C 7/99 -, NVwZ-RR 2000, 621; OVG NRW, Urteil vom 4. Oktober 1989 - 6 A 1905/87 -, Beschlüsse vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3599/98 - und - 6 A 3593/98 -, DÖD 2000, 161 und 266, und vom 26. Oktober 2000 - 6 B 1281/00 -, DÖD 2001, 261,

unterliegen dienstliche Beurteilungen nur der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung, denn die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grade ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachlichen Leistungen aufweist, ist ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.

Der gesetzliche Rahmen für den Erlass dienstlicher Beurteilungen wird zum einen durch § 104 Abs. 1 LBG, zum anderen durch allgemeine Bestimmungen, insbesondere den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG), abgesteckt. Dieser gebietet es, dass der Dienstherr, wenn er für einen Verwaltungsbereich Beurteilungsrichtlinien geschaffen hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden Beamten anwendet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 1981 - 2 C 8.79 -, NVwZ 1982, 101; Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Rdnr. 149 ff.

Zunächst ist ein rechtserheblicher Verstoß gegen Form- und Verfahrensvorschriften der Beurteilungsrichtlinien nicht festzustellen. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die dienstliche Beurteilung nicht in Übereinstimmung mit diesen Verfahrensvorschriften erstellt worden ist. Insbesondere hat am 24. September 2004 zunächst ein Beurteilungsgespräch mit dem Antragsteller stattgefunden. Im Anschluss hieran hat die Leiterin der Abteilung 2, Frau T, als Erstbeurteilerin einen Beurteilungsvorschlag erstellt. Der Leiter des Staatlichen Umweltamtes, Herr A, hat sodann als Endbeurteiler am 3. Dezember 2004 die dienstliche Beurteilung gefertigt. Sie wurde dem Antagsteller am 13. Dezember 2004 bekanntgegeben.

Die dienstliche Beurteilung begegnet auch in materieller Hinsicht keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Der vom Antragsgegner gewählte Beurteilungszeitraum vom 15. November 2000 bis zum 24. September 2004 ist nicht zu beanstanden. Die Beurteilungsrichtlinien sehen insoweit keine feste Zeitspanne vor. Nach allgemeinen Beurteilungsgrundsätzen muss der gewählte Beurteilungszeitraum allerdings hinreichend lang sein, um dem Sinn und Zweck einer dienstlichen Beurteilung als Auswahlgrundlage für Personalentscheidungen gerecht zu werden. Die dienstliche Beurteilung muss eine individuelle Bewertung der für die Besetzung von Dienstposten oder für Beförderungen möglicherweise in Betracht kommenden Beamten unter dem Gesichtspunkt der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. § 7 LBG) ermöglichen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 13/79 -, ZBR 1981, 197.

Diesem Zweck wird die dienstliche Beurteilung gerecht, denn der zugrunde liegende Beurteilungszeitraum umfasst drei Jahre und etwa zehn Monate und ist damit sogar länger als derjenige einer Regelbeurteilung von drei Jahren (vgl. Nr. 3.1 BRL). Insbesondere hat der Antragsgegner für alle zur Beurteilung anstehenden Beamten denselben Beurteilungszeitraum gewählt, so dass die Beurteilungen auch hinreichend vergleichbar sind.

Zur Notwendigkeit vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen siehe BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41/00 -, DÖD 2002, 99; OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2004 - 1 B 1576/04 -.

Die Festlegung des Beginns des Beurteilungszeitraums auf den 15. November 2000 begegnet dabei keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Ausweislich des Erlasses des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 5. Mai 2003 (I-4-2.17) wurde der Stichtag für die Regelbeurteilung der Beamten des mittleren Dienstes nach den neuen Beurteilungsrichtlinien zwar auf den 15. November 2003 festgesetzt. Es ist aber nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner in Anlehnung an die Dauer eines Regelbeurteilungszeitraums den Beginn der hier in Rede stehenden Anlassbeurteilung drei Jahre früher, auf den 15. November 2000, festgelegt hat.

Dementsprechend war der Antragsgegner nicht verpflichtet, einen Beurteilungsbeitrag des früheren Erstbeurteilers des Antragstellers, Herrn P, für den Zeitraum vor dem 31. August 2000 einzuholen, da dieser Zeitraum in zulässiger Weise nicht von der Beurteilung erfasst wird.

Dem steht auch nicht entgegen, dass zwischen der Anlassbeurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 15. November 2000 bis zum 24. September 2004 und der davor liegenden Regelbeurteilung für den Zeitraum vom 16. April 1996 bis 15. April 1999 eine sog. Beurteilungslücke besteht. Nr. 4. 3. 2. 3 BRL sieht vor, dass bei Beamtinnen und Beamten, die aus Altersgründen oder wegen der Zugehörigkeit zu einem Amt der Besoldungsgruppe A 9 m.D. nicht mehr der Regelbeurteilung unterliegen, vor Entscheidungen über eine Beförderung eine Beurteilung zu erstellen ist. Nach Nr. 3.2 BRL unterliegen die Beamtinnen und Beamten nach Vollendung des 55. Lebensjahres nicht mehr der Regelbeurteilung, soweit sie nicht eine Beurteilung beantragen. Deshalb sind der Antragsteller und der Beigeladene letztmalig am 21. Juni 1999 regelbeurteilt worden. Aufgabe einer Beurteilung wegen einer bevorstehenden Beförderung ist es jedoch nicht, eine bis zur letzten Regelbeurteilung zurückreichende Anlassbeurteilung zu erstellen. Denn die Anlassbeurteilung dient nach den Beurteilungsrichtlinien nicht dazu, eine Regelbeurteilung und deren angestrebte lückenlose Beurteilung zu ersetzen. Sinn und Zweck einer Anlassbeurteilung gebieten vielmehr - wie bereits dargelegt - lediglich die zuverlässige Wiedergabe des aktuellen Standes von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung des Beamten.

Die dienstliche Beurteilung erweist sich auch nicht deshalb als rechtswidrig, weil die Leistungen des Antragstellers in der Beurteilung vom 21. Juni 1999 für den Beurteilungszeitraum vom 16. April 1996 bis zum 15. April 1999 mit dem Gesamturteil in besonderem Maße erheblich über dem Durchschnitt" und damit mit der Spitzennote, nunmehr jedoch lediglich mit dem nicht überdurchschnittlichen Gesamturteil 3 Punkte" beurteilt wurden. Denn der Antragsteller wurde am 28. Oktober 1999 zum Gewerbeamtsinspektor befördert und ist deshalb an den höheren Anforderungen des neuen statusrechtlichen Amtes zu messen. Aus diesem Grund führt auch der Vortrag des Antragstellers, er habe den umfangreichsten Arbeitsplatz aller Beamten der Vergleichsgruppe, zu keinem anderen Ergebnis. Denn in der Aufgabenbeschreibung (vgl. Seite 3 der Beurteilung vom 3. Dezember 2004), die nach Nr. 5 BRL Grundlage der Leistungsbeurteilung und damit der dienstlichen Beurteilung ist, ist sein Arbeitsplatz zutreffend beschrieben. Des weiteren wurde die dienstliche Beurteilung nach den neuen, veränderten Beurteilungsrichtlinien vom 27. März 2003 erstellt. Nicht zuletzt sind Beurteilungen unabhängig von vorausgegangenen Beurteilungen vorzunehmen. Sie beziehen sich nur auf die im Beurteilungszeitraum erbrachten Leistungen (vgl. Nrn. 3 und 4 BRL).

Hierzu auch Urteil der Kammer vom 25. Januar 2005 - 2 K 2140/03 -.

Der Antragsgegner hat zu Recht die Richtsätze nach Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 BRL nicht angewendet. Denn zum einen ist die Vergleichsgruppe von drei Personen zu klein und zum anderen beziehen sich die vorgesehenen Richtsätze nach dem Wortlaut der Beurteilungsrichtlinien nur auf Regelbeurteilungen. Die hierauf bezogene Rüge des Antragstellers geht demnach ins Leere.

Ist der Beigeladene mithin ausweislich der aktuellen dienstlichen Beurteilung besser qualifiziert als der Antragsteller, so ist die Beförderungsentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen rechtsfehlerfrei ergangen. Dem stehen auch nicht das (geringfügig) höhere Beförderungsdienstalter sowie Dienst- und Lebensalter des Antragstellers entgegen, da diese Merkmale lediglich als Hilfskriterien Bedeutung erlangen können, wenn die Bewerber als im wesentlichen gleich qualifiziert anzusehen sind. Dies ist vorliegend aber gerade nicht der Fall.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.

Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG.

Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.