Verwaltungsgericht Düsseldorf, 1 L 2045/05

Gründe:

Die Antragstellerin ist Anteilseignerin der H1 Grundstücksentwicklungs-GmbH, P (im Folgenden: H1) zu 100 %, die ihrerseits Anteilseignerin der U GmbH (im Folgenden: U) zu 100 % ist.

In seiner Sitzung am 12.09.2005 hat der Rat der Antragstellerin beschlossen, die Verwaltung zu beauftragen,

- die Annuitäten aus den städtisch verbürgten Darlehen der U GmbH gegenüber der Stadtsparkasse P (Darlehensnummern 0000000001 und 0000000002), die ohne Berücksichtigung der mit der Stadtsparkasse Oberhausen getroffenen Stundungsvereinbarungen ab 01.08.2005 fällig werden würden, und

- die ab September 2005 fälligen Annuitäten aus den weiteren musicalbedingten Darlehen der U GmbH gegenüber der Stadtsparkasse Oberhausen (Darlehensnummern 0000000003, 0000000004, 0000000005 und 0000000006)

zu den jeweiligen Fälligkeiten aus den dafür vorgesehenen Haushaltsstellen 8750.7151.000 und 8750.7152.000 - Zuschüsse an kommunale Sonderrechnungen - an die Stadtsparkasse P zu zahlen.

Mit Verfügung vom 20.09.2005 hat die Antragsgegnerin den Oberbürgermeister der Antragstellerin u.a. angewiesen, gemäß § 122 Abs. 1 Satz1 GO NRW diesen Beschluss gemäß § 54 Abs. 2 Satz 1 GO NRW zu beanstanden. Dieser Weisung ist der Oberbürgermeister mit Beanstandungsschreiben vom 27.09.2005 nachgekommen.

In seiner Sitzung vom 17.10.2005 hat der Rat der Antragstellerin den Ratsbeschluss vom 12.09.2005 bestätigt. Daraufhin hat die Antragsgegnerin mit Verfügung vom 19.10.2005 den Ratsbeschluss vom 12.09.2005 aufgehoben und gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung der Verfügung angeordnet.

Gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 19.10.2005 hat die Antragstellerin am 25.10.2005 in dem Verfahren 1 K 2726/05 am 03.11.2005 Klage erhoben. Mit Beschluss vom 16.11.2005 hat die Kammer im Verfahren 1 K 2726/05 die Anfechtungsklage vom 03.11.2005 abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 1 K 4957/05 fortgeführt.

Zugleich mit Klageerhebung hat die Antragstellerin um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Die Antragstellerin ist - ergänzend zu ihrem Vorbringen im Verfahren 1 L 1198/05, auf das sie Bezug nimmt - der Auffassung, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage sei wiederherzustellen, da die angegriffene Verfügung rechtswidrig sei und kein öffentliches Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung bestehe. Die Übernahme der Verbindlichkeiten sei rechtmäßig. Die angegriffene kommunalaufsichtliche Maßnahme verstoße gegen die verfassungsrechtlich garantierte Finanzhoheit der Antragstellerin (Art. 78 Abs. 1 LV; Art. 28 Abs. 2 Satz 3 GG). Im Rahmen des kommunalrechtlichen Aufsichtsverhältnisses, das sich als reine Rechtsaufsicht darstelle, sei die Antragsgegnerin nur berechtigt, bei rechtswidrigem Verhalten einzuschreiten, da andernfalls die verfassungsrechtlich garantierte Finanzhoheit der Antragstellerin verletzt wäre. Einer Übernahme der Verbindlichkeiten stehe aber insbesondere § 82 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW nicht entgegen, da diese auf einer rechtlichen Verpflichtung der Antragstellerin beruhe und zudem für die Weiterführung notwendiger Aufgaben unaufschiebbar sei. Hinsichtlich der beiden durch städtische Bürgschaften gesicherten Darlehen bestehe eine Verpflichtung der Antragstellerin zur Leistung der streitgegenständlichen Zahlungen sowohl gegenüber der Stadtsparkasse P als auch der U gegenüber. Gegenüber der Stadtsparkasse ergebe sich die Verpflichtung daraus, dass der Bürgschaftsfall gemäß den Bedingungen der Bürgschaftserklärung bereits eingetreten sei. Gegenüber der U bestehe die rechtliche Verpflichtung der Antragstellerin nach den Grundsätzen der eigenkapitalersetzenden Sicherheiten, die U von den Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Stadtsparkasse freizustellen. Die Antragsgegnerin habe ihr Ermessen zudem nicht sachgerecht ausgeübt, da sie ihre Entscheidung auf eine unzureichende Tatsachengrundlage gestellt habe, wenn sie unterstelle, die U sei auch ohne die musical-bedingten Darlehensverpflichtungen aus dem Engagement für die U1 GmbH (U1), wirtschaftlich nicht überlebensfähig. Aber auch bei einer Folgenabwägung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren bestehe ein überwiegendes Aussetzungsinteresse, da ansonsten zu ihren Lasten schwerwiegende, nicht wieder gut zu machende Folgen entstünden, da mit einer Insolvenz der U die erreichten Wirtschaftsförderungsmaßnahmen verloren gingen.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 4957/05 gegen die Aufhebungsverfügung der Antragsgegnerin vom 19.10.2005 wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung trägt sie ergänzend zu ihrem Vorbringen im Verfahren 1 L 1198/05 vor: Mit den Zahlungen an die U würden weitere Belastungen des Haushalts der Antragstellerin verursacht, die angesichts der desolaten Haushaltslage der Antragstellerin nicht mehr verantwortbar seien. Sie seien deshalb rechtlich unzulässig. Es sei nicht davon auszugehen, dass nicht wieder gut zu machende Folgen entstehen könnten, wenn die Antragstellerin die Annuitäten nicht übernehme. Solange die Antragstellerin von der Stadtsparkasse P nicht aus den beiden Ausfallbürgschaften in Anspruch genommen werde, sei davon auszugehen, dass die Stadtsparkasse P ihre Ansprüche aus den der U gewährten Darlehen nicht durchsetzen wolle und - wie in der Vergangenheit - die Annuitäten weiterhin stunde, wenn diese nicht bedient werden. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage würde in diesem Falle praktisch auch eine nicht wieder rückgängig zu machende Vorwegnahme der Hauptsache bedeuten, denn mit jeder weiteren Zahlung der Antragstellerin zur Bedienung des Schuldendienstes von Darlehen der U würden die Belastungen der Antragstellerin weiter anwachsen, wenn die Klage für diese im Ergebnis erfolglos bliebe und die U tatsächlich insolvent würde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten im übrigen wird besonders auf den Beschluss der Kammer vom 05.09.2005 - 1 L 1198/05 - und darüber hinaus auf den Inhalt der Gerichtsakten 1 K 2726/05, 1 K 4957/05 und 1 L 1198/05 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag der Antragstellerin ist nicht begründet.

Nach § 80 Abs. 1 VwGO haben Klage und Widerspruch grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO dann, wenn - wie hier - die sofortige Vollziehung von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, im öffentlichen oder überwiegenden Interesse eines Beteiligten besonders angeordnet wird. In diesem Fall kann das Gericht der Hauptsache gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen. Bei der Entscheidung darüber, ob die Vollziehung ausgesetzt und die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs oder einer Klage wiederhergestellt werden soll, hat das Gericht den voraussichtlichen Erfolg des eingelegten Rechtsbehelfs mit zu berücksichtigen. Erweist sich die angefochtene Maßnahme bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Überprüfung als offensichtlich rechtswidrig, ist ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung stets zu verneinen. Können die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs nicht mit der erforderlichen Sicherheit beurteilt werden, erweist er sich also weder als offensichtlich begründet noch als offensichtlich unbegründet, ist eine Interessenabwägung im weiteren Sinne vorzunehmen. Führt die Abwägung des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung mit dem Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung dazu, dass das öffentliche Interesse als schutzwürdiger anzuerkennen ist, ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung gerechtfertigt; anderenfalls ist die aufschiebende Wirkung des eingelegten Rechtsbehelfs wiederherzustellen.

Nach diesen Maßstäben bleibt der Antrag erfolglos. Bei der allein möglichen summarischen Überprüfung stellt sich die mit der - gemäß § 123 GO NRW auch ohne Durchführung eines Vorverfahrens zulässige - Klage der Antragstellerin angegriffene Verfügung der Antragsgegnerin vom 19.10.2005 nicht als offensichtlich rechtswidrig dar. Die Abwägung des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung mit dem Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung führt dazu, dass das öffentliche Interesse als schutzwürdiger anzuerkennen ist.

Auf der Grundlage des dem Gericht vorgetragenen Sach- und Streitstandes spricht jedenfalls nichts Überwiegendes dafür, dass die Verfügung rechtswidrig ist.

Nach § 122 Abs. 1 Satz 1 Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW) i.d.F. der Bek. vom 14.07.1994 (GV.NRW. S.666 / SGV.NRW. 2023), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 03.05.2005 (GV.NRW. S. 498) kann die Aufsichtsbehörde den (Ober-) Bürgermeister anweisen, Beschlüsse des Rates, die das geltende Recht verletzen, zu beanstanden. Gemäß § 122 Abs. 1 Satz 2 GO NRW kann sie solche Beschlüsse nach vorheriger Beanstandung durch den (Ober-) Bürgermeister und nochmaliger Beratung im Rat oder Ausschuss aufheben. Bei summarischer Prüfung liegen die Voraussetzungen für ein kommunalaufsichtsrechtliches Einschreiten vor.

Ratsbeschlüsse dürfen nur dann nach § 122 Abs. 1 GO NRW beanstandet und aufgehoben werden, wenn sie das geltende Recht im Zeitpunkt ihres Ergehens verletzen.

Zu § 119 Abs. 1 GO NRW OVG NRW, Urteil vom 23.03.1960 - III A 178/58 -, OVGE15, 274, 279;

Kallerhoff, NWVBl. 1996, S. 53, 56.

Die Befugnisse der Antragsgegnerin sind gemäß Art. 78 Abs. 4 Satz 1 Verf NRW bei Selbstverwaltungsangelegenheiten auf eine reine Rechtsaufsicht beschränkt, die sich nicht zu einer sog. Einmischungsaufsicht" verdichten darf und die den Gemeinden eingeräumten Handlungsspielräume zu respektieren hat.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.06.1988 - 2 BvR 602/83, 2 BvR 974/83, 2 BvR 602, 974/83 -, BVerfGE 78, 331, 341 = NVwZ 1989, 45; NWVerfGH, Urteil vom 13.08.1996 - VerfGH 23/94 -, NVwZ-RR 1997, 249;

Kallerhoff, a.a.O..

Die Gewährleistung der Selbstverwaltung umfasst auch die Grundlagen der finanziellen Eigenverantwortung (Art. 28 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 GG). Eigene Ermessenserwägungen zur Zweckmäßigkeit bestimmter Maßnahmen sind den Aufsichtsbehörden im Rahmen der allgemeinen Kommunalaufsicht versagt.

Vgl. NWVerfGH, Urteil vom 13.08.1996 - VerfGH 23/94 -, NVwZ-RR 1997, 249; OVG NRW, Urteil vom 15.12.1989 - 15 A 436/86 -, NVwZ 1990, 689 f..

Die Prüfung eines Verstoßes gegen das geltende Recht erstreckt sich auf sämtliche Rechtssätze, also die Gesetze sowohl im formellen als auch im materiellen Sinne und umfasst auch ungeschriebene Rechtsnormen. Ein den Gemeinden in den jeweiligen Rechtsnormen eröffneter Entscheidungsspielraum darf von der Kommunalaufsicht nicht eingeschränkt werden.

Kallerhoff, a.a.O..

Dabei kommt die Kommunalaufsicht ihrer Aufgabe gemäß § 11 GO NRW nach, die Gemeinden in ihren Rechten zu schützen, aber auch die Erfüllung ihrer Pflichten zu sichern. Dazu gehört auch die Sicherung der Pflicht der Gemeinden aus § 10 Satz 1 GO NRW, ihr Vermögen und ihre Einkünfte so zu verwalten, dass die Gemeindefinanzen gesund bleiben.

Der programmatische Inhalt des ökonomischen Prinzips der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung, dessen Einhaltung hinsichtlich der Art, des Umfangs und der Qualität der vorgesehenen Aufgabenerfüllung in aller Regel objektiv nicht messbar ist, lässt es geboten erscheinen, der Gemeinde bei der Anwendung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit im Einzelfall einen weitgehenden Entscheidungsspielraum zuzubilligen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.10.1990 - 15 A 1099/87 -, NWVBl 1991, 240 = NVwZ-RR 1991, 509 = DÖV 1991, 611 = ZKF 1991, 159 = KStZ 1991, 115 = dng 1991, 310 = GemH 1991, 262

Ein Einschreiten der Kommunalaufsicht zur Durchsetzung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit setzt voraus, dass die Gemeinde den ihr bei der Anwendung dieses Grundsatzes zustehenden Freiraum in nicht mehr vertretbarer Weise überschritten hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.10.1990 - 15 A 1099/87 -, NWVBl. 1991, 240.

In extrem gelagerten Fällen mag sich dabei der den Gemeinden zustehende Spielraum bei der Festlegung von Ausgaben derart einengen, dass er sich auf Null reduziert und damit finanzielle Eigenverantwortung letztlich nur noch in Abstimmung mit der Aufsichtsbehörde wahrgenommen werden kann, die die Pflicht der Gemeinde sichert, ihr Vermögen und ihre Einkünfte so zu verwalten, dass die Gemeindefinanzen gesund bleiben.

Es spricht vieles dafür, dass die Antragsgegnerin mit der angegriffenen Aufhebungsverfügung davon ausgehen durfte, dass der aufgehobene Ratsbeschluss nicht die rechtlichen Vorgaben des § 9 des Gesetzes zur Einführung des Neuen Kommunalen Finanzmanagements für Gemeinden im Land Nordrhein-Westfalen (NKFEG) i.V.m. § 81 GO NRW in der hier noch bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung (im Folgenden § 81 GO NRW a.F.) einhält. Danach darf die Gemeinde, wenn die Haushaltsführung bei Beginn des Haushaltsjahres noch nicht bekannt gemacht ist, ausschließlich Ausgaben leisten, zu deren Leistung sie rechtlich verpflichtet ist oder die für die Weiterführung notwendiger Aufgaben unaufschiebbar ist (§ 81 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 1 GO NRW a.F.).

Auf der Grundlage dieser gesetzlichen Einschränkung dürfte die Antragstellerin, die den Restriktionen des sog. Nothaushaltsrechts" unterliegt, nicht berechtigt sein, die vom Rat am 12.09.2005 beschlossenen Zahlungen der musical-bedingten Darlehensannuitäten der U an die Stadtsparkasse zu leisten.

Das Regelungskonzept des § 81 GO NRW a.F. will verhindern, dass die Kommunen durch ein haushaltsrechtliches Vakuum, das nicht verschuldet zu sein braucht, Schaden erleiden. Auch verhindert § 81 eine Ausweitung der Haushaltswirtschaft während der Übergangszeit und schafft dadurch einen starken Anreiz, die neue Haushaltssatzung so rasch wie möglich wirksam werden zu lassen.

Vgl. Rehn / Cronauge, GO NRW, § 81 Anm. I.

Die vorläufige Haushaltswirtschaft legt damit der Gemeinde besondere Einschränkungen auf. Die Vorschrift zielt allerdings nicht auf die Fälle ab, in denen Kommunen über einen längeren Zeitraum mit einem nicht genehmigten Haushaltssicherungskonzept leben müssen.

Vgl. Rehn / Cronauge, GO NRW, § 81 Anm. II.6.

Der Umfang der durch § 81 für die Haushaltswirtschaft ausgelösten Restriktionen ist mit dem Schutzzweck der Norm zu erklären. Sie ist ersichtlich nicht dazu geschaffen, die heute schon vielerorts anzutreffende Situation lang- oder auch nur mehrjährig haushaltsloser Kommunen zu regeln. Gleichwohl verlangt das Konzept des § 81 GO NRW a.F. auch insoweit Beachtung, solange keine Vorschrift geschaffen ist, die der Sondersituation Rechnung trägt.

Vgl. Krämer / Sennewald, in: Held / Becker / Decker / Kirchhof / Krämer / Wansleben, GO NRW § 81 Anm. 1.3.

Ob die Kommune rechtlich verpflichtet ist, Ausgaben vorzunehmen, bestimmt sich dabei nach folgenden Kriterien:

Ob die rechtliche Verpflichtung auf einer gesetzlichen Regelung beruht oder Ergebnis einer privatrechtlichen Vereinbarung ist, ist nicht erheblich. Die rechtliche Verpflichtung muss bereits zu Beginn des Haushaltsjahres bestanden haben oder den Gemeinden kraft Gesetzes aufgegeben werden. Die Gemeinde darf hingegen während der haushaltslosen Zeit keine neuen rechtlichen Verpflichtungen eingehen. Eine rechtliche Verpflichtung zur Ausgabenleistung besteht grundsätzlich nicht bei der Durchführung freiwilliger Selbstverwaltungsaufgaben, sofern nicht Leistungspflichten aufgrund vertraglicher Abmachungen, Zusicherungen oder ausnahmsweise aus der Anwendung des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) entstanden sind.

Vgl. Hamacher, in: Articus / Schneider, GO NRW § 81, Erl. 2; Rehn / Cronauge, GO NRW, § 81 Anm. II.2 / II.3.

Auch Beteiligungen der Gemeinde an Gesellschaften des bürgerlichen Rechts oder des Handelsrechts können Grundlage einer rechtlichen Leistungsverpflichtung sein.

Rehn / Cronauge, GO NRW, § 81 Anm. II.2

Es spricht schon einiges dafür, dass es der Antragstellerin materiell um die Leistung von Zuschüssen an bzw. zugunsten Dritter geht. Jedenfalls will sie aufgrund des aufgehobenen Beschlusses ausdrücklich nicht die musical-bedingten Darlehen der U als eigene Schuld übernehmen

- wenn auch im kommunalpolitischen Raum die komplette Darlehensübernahme der musical-bedingten Verbindlichkeiten durch die Antragstellerin diskutiert wurde und weiterhin diskutiert wird -,

sondern vielmehr periodische Zahlungen zugunsten der U an die Stadtsparkasse P leisten, ohne einer eigenen Rechtsverpflichtung gegenüber der Stadtsparkasse P nachzukommen. Dazu führt die Begründung des Ratsbeschlusses (vom 12.09.2005, Drucks. B/14/0887-01) aus:

- Rdnr. 24 - 26 des Beschlusses - Vorgesehen ist die unmittelbare Zahlung der jeweils für die U fällig werdenden Annuitäten durch die Stadt an die Stadtsparkasse P als Zahlung auf die Schuld eines Dritten im Sinne des § 267 BGB." (Unterstreichung zur Hervorhebung)

- Rdnr. 55 - 67 des Beschlusses - Entgegen der ursprünglich (zur Zeit der Herbeiführung der dringlichen Entscheidung vom 16./17.08.2005) vorgesehnen Vorgehensweise soll zunächst keine im Außenverhältnis verbindliche Schuldübernahmevereinbarung zwischen der Stadt und der Stadtsparkasse P geschlossen werden (...). Eine bloße Zahlung der von der U geschuldeten Annuitäten durch die Stadt stellt gegenüber einer Schuldübernahme als schuldrechtlich abschließende Regelung des Sachverhalts zur Entlastung der U nach Einschätzung der Verwaltung und der Prozessbevollmächtigten in den beim Verwaltungsgericht rechtshängigen Verfahren eine weniger weitgehende und angesichts des derzeitigen Verfahrensstandes ausreichende Maßnahme dar. Daher soll mittels des Beschlussvorschlages eine Ratsentscheidung nur in Bezug auf eine tatsächliche Begleichung der jeweils (ohne Berücksichtigung einer eventuellen Stundungsvereinbarung) fälligen Annuitäten durch die Stadt herbeigeführt werden. Bei dieser Gestaltung bliebe die U - wie bisher - Schuldnerin der Stadtsparkasse P." (Unterstreichung zur Hervorhebung)

Nur soweit dürfte der aufgehobene Ratsbeschluss, der die Übernahme bestimmter periodischer Annuitäten durch die Stadt P erlaubt, zu verstehen sein. Er nimmt damit das schuldrechtliche Wahlrecht des Schuldners gemäß §§ 262, 263 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) wahr und bestimmt die Leistung auf die Schuld der U, nicht auf eine möglicherweise bestehende Schuld aufgrund des Rechts der eigenkapitalersetzenden Sicherheiten nach § 32a GmbHG.

Bei freiwilligen Zahlungen, die nicht zu den Pflichtaufgaben der Gemeinde gehören, gilt folgendes: Wenn der Zuschussempfänger aufgrund kurzfristig nicht mehr abbaubarer Kosten in die Gefahr der Zahlungsunfähigkeit gerät, dürfte auch in diesem Fall eine entsprechende Ausgabe zumindest dann zulässig sein, wenn die allgemeine Haushaltslage eine Aufrechterhaltung des entsprechenden Zuschusses zulässt. Der Beginn neuer Maßnahmen ist nicht zulässig.

Vgl. Hamacher, in: Articus / Schneider, GO NRW § 81, Erl. 2; Rehn / Cronauge, GO NRW § 81 Erl. II.4.

Die dauerhafte periodische Bereitstellung von Geldern zugunsten der U, damit diese ihren musical-bedingten Darlehensverpflichtungen nachkommen kann und insoweit keine Zahlungsunfähigkeit entsteht, stellt sich - jedenfalls nach dem hier zu beurteilenden aufgehobenen Ratsbeschluss - als Leistung eines (verlorenen) Zuschusses dar, zumal - soweit ersichtlich - sich die U weder verpflichtet hat, die Gelder an die Stadt zurückzuzahlen, noch erkennbar ist, dass sie dies jemals könnte oder auch nur beabsichtigte.

Wenn man diesem Standpunkt folgt, stellt sich die Zuschussgewährung als eine neue - unter dem Regime der vorläufigen Haushaltsführung unzulässige - Maßnahme dar. Selbst wenn angenommen wird, dass die U als mittelbare Zuschussempfängerin aufgrund ihrer allgemeinen Finanzsituation und der damit verbundenen kurzfristig nicht mehr abbaubaren Kosten in die Gefahr der Zahlungsunfähigkeit geraten könnte, spricht gegen die Zulässigkeit der Zuschüsse nicht nur die allgemeine Haushaltslage der Stadt P, sondern vor allem die Tatsache, dass es um die Bewilligung eines neuen Zuschusses geht, und nicht die Aufrechterhaltung eines bereits zuvor geleisteten Zuschusses angestrebt wird. Deshalb ist auch der im Subventionsrecht geltende Rechtsgrundsatz der Beachtung von Treu und Glauben sowie die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der U auf die weitere Zahlung nicht von Belang.

Der Auffassung der Antragstellerin, sie sei bereits jetzt verpflichtet, die streitgegenständlichen Annuitäten zu leisten, da der Ausfall" im Sinne der Bürgschaftsbedingungen und damit der Bürgschaftsfall eingetreten sei und darüber hinaus die U ihr gegenüber einen Freistellungsanspruch wegen gesellschaftsrechtlicher eigenkapitalersetzender Sicherheiten geltend machen könnte, schließt sich die Kammer nicht an. Auf der Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes ist schon nicht ersichtlich, dass die Stadtsparkasse P außerhalb eines Insolvenzverfahrens Leistungen der Antragstellerin aus der Ausfallbürgschaft beansprucht. Gegen eine Verpflichtung der Antragstellerin, schon jetzt aus den Ausfallbürgschaften aufzukommen, spricht schon der Wortlaut der Vereinbarungen, der darauf gerichtet ist, dass die Kreditgläubigerin diese Zahlung fordert. Danach ist der Ausfall gegeben,

wenn und insoweit die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners durch Konkurs- / Vergleichsverfahren oder auf sonstige Weise erwiesen ist (...). Der Ausfall gilt ferner als festgestellt, wenn fällige Kapital- oder Zinsbeträge trotz schriftlicher Zahlungsaufforderung nicht innerhalb von 6 Monaten beglichen werden."

Damit ist festgelegt, dass der Eintritt des Ausfalls nur in einer besonderen Auseinandersetzung - entweder in einem angestoßenen Verfahren oder auf Zahlungsaufforderung der Gläubigerin hin - zwischen Schuldner und Gläubiger festgestellt wird. Diese Bedingungen liegen hier nicht vor, da nicht einmal erkennbar ist, dass zwischen der Antragstellerin und der Stadtsparkasse P Verhandlungen oder Aufforderungen mit dem Ziel der Feststellung des Ausfalles stattgefunden hätten. Im Gegenteil ist vielmehr nach dem Erkenntnisstand im einstweiligen Rechtsschutzverfahren in der Vergangenheit stets nach einem Weg gesucht worden, die förmliche Feststellung des Ausfalls gerade zu vermeiden (z.B. durch Stundungsabreden). Der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit der U wurde stets z.B. durch Vermeidung einer schriftlichen Zahlungsaufforderung im Sinne der Ausfallbürgschaften ausgewichen oder - anders formuliert - es wurde stets die Entscheidung hinausgezögert, die wirtschaftliche Erfolglosigkeit und das Scheitern der U angesichts der belastenden musical-bedingten Darlehen abschließend zu diagnostizieren. Allein die Behauptung der Antragstellerin, der Ausfall sei gegeben, reicht jedenfalls ohne Mitwirkung der Kreditgläubigerin an der Feststellung der erforderlichen Voraussetzungen nicht aus. Die Antragsgegnerin weist zutreffend darauf hin, dass die Stadtsparkasse P die Antragstellerin bislang tatsächlich nicht auf Zahlung in Anspruch genommen hat.

Es ist auch nicht erkennbar, dass die U gegenüber der Antragstellerin Freistellungsansprüche auf der Grundlage des § 32a GmbHG geltend macht.

Zum Recht der eigenkapitalersetzenden Sicherheiten gilt unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und der zivilrechtlichen Kommentarliteratur folgendes: Nach den vom Gesetz und der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen zum Kapitalersatz ist jeder Gesellschafter für eine seriöse Finanzierung der im Rechtsverkehr auftretenden GmbH verantwortlich. Zwar ist er grundsätzlich nicht verpflichtet, die GmbH über den Mindestbetrag des § 5 GmbHG hinaus mit Kapital auszustatten, und auch in der Wahl der Mittel frei, wenn er sich für eine Finanzierungsleistung entscheidet. Wählt er aber eine Finanzierungsweise, mit der er einer nach den Umständen gebotenen Einbringung von Eigenkapital ausweicht, so darf er daraus keinen Vorteil zum Nachteil der Gläubiger ziehen, indem er auf sie das Risiko abwälzt, das mit der an sich gebotenen Zuführung von Eigenkapital verbunden ist; er muss vielmehr die Finanzierungsleistung der GmbH belassen, bis die Krise behoben ist, während derer Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten. Unabhängig von subjektiven Zielsetzungen hat der Gesellschafter allein wegen seiner Gesellschafterstellung im Interesse der Gläubiger zu verantworten, der GmbH in der Krise anstelle von Eigen- Fremdkapital zugeführt zu haben. Auch wenn der Gesellschafter sich ausschließlich von Sicherungs- oder - wie eine Gebietskörperschaft - von ansiedlungspolitischen Interessen leiten lässt, ermöglicht er mit seiner Finanzierungsleistung der an Kapitalmangel leidenden Gesellschaft den Fortbestand; dieser Befund rechtfertigt regelmäßig, die Leistung - ihrem wirtschaftlichem Zweck entsprechend - als Eigenkapital anzusehen. Will der Gesellschafter / Kreditgeber diese Verantwortung, was ihm freisteht, nicht übernehmen, muss er von einer weiteren Finanzierung mit der Folge absehen, dass das noch vorhandene Gesellschaftsvermögen im Interesse der Gläubiger liquidiert wird.

BGH, Urteil vom 19.09.1988 - II ZR 255/87 -, BGHZ 105, 168-189 = WM 1988, 1525-1532 = ZIP 1988, 1248-1254 = DB 1988, 2141-2144 = MDR 1989, 43-44 = DNotZ 1989, 98-102 = LM Nr 4 zu § 32a GmbHG = NJW 1988, 3143-3148.

Daraus folgt zur Freistellungspflicht des Gesellschafters einer GmbH hinsichtlich der Rückzahlungsverbindlichkeiten der Gesellschaft für einen der Gesellschaft durch einen Dritten gewährten und von ihm verbürgten Kredit:

Vgl. BGH, Urteil vom 09.12.1991 - II ZR 43/91 -, ZIP 1992, 108-109 = WM 1992, 223-224 = DStR 1992, 261-262 = DB 1992, 365-366 = GmbHR 1992, 166- 168 = NJW 1992, 1166-1167 = BB 1992, 592-593 = MDR 1992, 356-357.

Die Kreditrückführung aus Mitteln des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens hat vor diesem Hintergrund dieselben Wirkungen wie eine Auszahlung an die bürgenden Gesellschafter. Dies löst gegen sie - hier also gegen die Antragstellerin - einen Rückzahlungsanspruch aus. Darüber hinaus sind die Gesellschafter der Gesellschaft gegenüber schon vorher verpflichtet, sie von der Rückzahlungsforderung bei deren Fälligkeit freizustellen. Diese Freistellungspflicht beruht auf der eigenkapitalersetzenden Funktion der Sicherheit und besteht ungeachtet des regelmäßig anzunehmenden, aber in der Krise nicht zu realisierenden Regressanspruchs des sichernden Gesellschafters. Sie tritt selbständig neben die Rechtsfolgen des § 32a Abs. 2 GmbHG und greift nicht erst im Insolvenzverfahren ein.

Vgl. K. Schmidt, in: Scholz (Hrsg.), GmbHG, 8. Aufl. 1993, §§ 32a, 32b, Rdnr.147.

Allerdings ist der nicht zum Kreis der Gesellschafter gehörende Kreditgläubiger - hier die Stadtsparkasse P - grundsätzlich durch die für die Gesellschafter geltenden Kapitalersatzregeln nicht gehindert, seinen Anspruch gegen die Gesellschaft - hier die U - geltend zu machen in dem Fall, dass ein eingeräumter Bankkredit durch persönliche Bürgschaften - hier durch die Antragstellerin - abgesichert wird. Diese ist ihm gegenüber zur Erfüllung verpflichtet.

Vgl. BGH, Urteil vom 09.12.1991.

Der Sicherungsgeber bzw. die Sicherheit haftet im Insolvenzverfahren primär. Der Gläubiger kann dort unmittelbar auf den bürgenden Gesellschafter bzw. auf die vom Gesellschafter bestellten Realsicherheiten zugreifen, und die Gesellschaft kann ihn ohne weiteres auf den Gesellschafter bzw. auf die Realsicherheiten verweisen.

Vgl. K. Schmidt, in: Scholz (Hrsg.), GmbHG, 8. Aufl. 1993, §§ 32a, 32b, Rdnr.142.

Ob die von der Antragstellerin gewählten Konstruktionen diesen Grundsätzen unterfallen, lässt sich aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen nicht eindeutig sagen. Weder liegt auf der Hand, dass die von der Antragstellerin im Zusammenhang mit den Vereinbarungen zwischen U und U1 GmbH (U1) übernommenen Ausfallbürgschaften kapitalersetzende Sicherheiten eines Gesellschafters - nicht Nebenleistungen im Rahmen eines anderweitigen Geschäfts - mit der U waren, noch können diese Transaktionen ohne weiteres sonst als mittelbare Eigenkapitalrückführung gelten. Ob ein ordentlicher Kaufmann - in der Rolle der Antragstellerin - Eigenkapital zugeführt oder das Scheitern des Engagements - mit daraus folgenden einmaligen Haftpflichten - hingenommen hätte, lässt sich nicht eindeutig beantworten und hängt von einer schwer zu treffenden Prognose ab. Schließlich bleibt völlig offen, ob - die Anwendbarkeit der genannten Auslegungsmaxime unterstellt - daraus folgte, dass die Antragstellerin ohne zeitlichen Rahmen Annuitäten übernehmen müsste oder nur im Falle der Insolvenz in einer äquivalenten Höhe - etwa bis in Höhe des Eigenkapitals der U - einzutreten hätte. Die Annahme die Antragstellerin sei in einer durch die Antragsgegnerin zu respektierenden Weise ohne Alternative darauf festgelegt, die entsprechenden Leistungen gegenüber der Stadtsparkasse P zugunsten der U zu erbringen, ist auch auf tatsächlichem Hintergrund nicht ausreichend abgesichert. Mit den bestehenden Erkenntnismitteln des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens wird derzeit nicht deutlich, wie die Stadtsparkasse P als Kreditgläubigerin zukünftig verfahren wird, ob sie wie bislang die Kredite weiter stundet, ob sie ihre Ansprüche verfolgt und damit ein Insolvenzverfahren auslöst oder ob sie sich bereits vorher unter Verweis auf einen möglicherweise bestehenden Freistellungsanspruch der U an die Antragstellerin halten wird. All dies dürfte u.a. auch von Ergebnissen von Verhandlungen abhängen. Zum Zeitpunkt des aufgehobenen Beschlusses mag der Rat die Übernahme der monatlichen Annuitäten wohl für sinnvoll und zweckmäßig gehalten haben, zwingend geboten im Sinne der Regeln des Nothaushaltsrechts sind diese nach dem oben Gesagten nicht.

Diese Überlegungen dürften auch für die weitere Alternative des § 81 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW a.F. gelten, nach der Ausgaben vorgenommen werden dürfen für Leistungen, die zur Weiterführung notwendiger Aufgaben unaufschiebbar sind. Da die weitere Vorgehensweise der Kreditgläubigerin derzeit im Dunkeln liegt und entsprechende Erkenntnisse nicht vorliegen, kann jedenfalls eine Unaufschiebbarkeit nicht festgestellt werden. Im übrigen wird insoweit auf die Ausführungen in der angegriffenen Aufhebungsverfügung verwiesen (§ 117 Abs. 5 VwGO).

Ist nach alledem offen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Aufhebungsverfügung nach § 122 GO NRW vorliegen, so scheitert deren Rechtmäßigkeit nicht an Ermessensmängeln, namentlich einem Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Die Motivation der Antragsgegnerin, den Ratsbeschluss vom 12.09.2005 aufzuheben, um sicherzustellen, dass keine Zahlungen vorgenommen werden, zu denen die Antragstellerin wegen ihrer Haushaltslage weder berechtigt noch verpflichtet ist und die zu zusätzlichen, dauerhaften und letztlich unübersehbaren Belastungen ihres Haushalts führen würden, ist nicht rechtsfehlerhaft. Angesichts eines Gesamtdefizits des Verwaltungshaushalts in Höhe von 817,9 Mio. Euro und weiterer langfristiger investiver Schulden in Höhe von 380,5 Mio. Euro, also einem Gesamtschuldenstand von annähernd 1,2 Mrd. Euro geht die Antragsgegnerin ermessensfehlerfrei davon aus, dass für die Antragstellerin innerhalb der engen Grenzen des § 9 NKFEG i.V.m. § 81 GO NRW a.F. praktisch keine finanziellen Freiräume mehr bestehen.

Vgl. Angela Faber, DVBl. 2005, 933 ff., die u.a. anhand des Beispiels der Antragstellerin die Frage nach der Insolvenz für Kommunen diskutiert.

Die Antragstellerin plant nach dem aktuellen nicht genehmigten Haushaltssicherungskonzept einen originären Haushaltsausgleich erst im Jahre 2013 und den Gesamtausgleich im Jahre 2022. Unter diesen extremen Umständen ist von der besonderen Lage auszugehen, dass sich der grundsätzlich zustehende Spielraum der Antragstellerin bei der Festlegung von Ausgaben derart eingeengt ist, dass er sich auf Null reduziert und damit finanzielle Eigenverantwortung letztlich nur noch in Abstimmung mit der Aufsichtsbehörde wahrgenommen werden kann.

Die unterschiedlichen Ziele der Beteiligten - "Sicherung der dauerhaften Haushaltssanierung" einerseits und Sicherung der erreichten Wirtschaftsförderungsmaßnahmen der U" andererseits -, verbunden mit finanziellen Konsequenzen beider Ziele, führt letztlich zu einer für alle Betroffenen unbefriedigenden Situation. So oder so sind von der Antragstellerin Zahlungen zu leisten, die die katastrophale Haushaltslage kaum mehr hergibt. In dem einen Fall würde die Antragstellerin bis zur Tilgung der musical-bedingten Schulden der U jahrzehntelang Darlehensannuitäten übernehmen, es sei denn, die U wäre eines Tages in der Lage, ihre Schulden zu begleichen. In dem anderen Fall würde - falls nicht die Stadtsparkasse P weiter stundet - der Bürgschaftsfall eintreten, so dass die Antragstellerin insoweit erneut entsprechend hohe Kassenkredite aufnehmen müsste und diese ebenfalls über Jahrzehnte bedienen müsste.

Angesichts dieses Dilemmas besteht ein anzuerkennendes Interesse der Antragsgegnerin, dauerhaften, nicht mehr abschätzbaren haushaltsrechtlichen Weiterungen entgegen zu treten. Damit handelt sie - nicht zuletzt zur Durchsetzung der Gleichbehandlung aller betroffenen Kommunen - im Sinne der Hinweise für die kommunalaufsichtliche Behandlung von Kommunen ohne genehmigtes Haushaltssicherungskonzept (Nothaushaltsrecht nach § 81 GO NRW)" des Innenministeriums NRW mit Erlass vom 04.06.2003 - 3 - 33 - 44.10 - 9354/03 (1) -. Haushaltskonsolidierungen sollen danach dadurch angesteuert werden, dass freiwillige Leistungen nicht mehr in Betracht kommen und sogar der bisherige Umfang freiwilliger Leistungen schrittweise reduziert werden. Bei neuen Risikoübernahmen sollen besonders hohe Prüfungsanforderungen gestellt werden. Dabei bedarf es nach den Hinweisen" einer besonderen Abwägung einschätzbarer Risiken im Verhältnis zu den Schulden und zur Vermögenssubstanz sowie im Lichte der Verpflichtung zur Wiederherstellung des originären Haushaltsausgleichs zum frühest möglichen Zeitpunkt.

Diesen Ansatz hat die Antragsgegnerin gewählt, als sie die weiter bestehenden Risiken der Insolvenz der U gegenüber in Vergleich gesetzt hat zur Haushaltslage der Antragstellerin und sich die Ausführungen und Wertungen im Gutachten der X vom 06.06.2005 inhaltlich zu eigen gemacht hat. Dabei war zutreffend auf das zum Zeitpunkt der Beschlussfassung des aufgehobenen Ratsbeschlusses vorliegende Zahlenmaterial zur wirtschaftlichen Entwicklung der U abzustellen und nicht - wie die Ausführungen der Antragstellerin nahe legen - auf aktuelle Zahlen, wie sie das Schreiben des Oberbürgermeisters der Antragstellerin an die Antragsgegnerin vom 26.10.2005 vermuten lässt.

Dabei erscheint die Einschätzung plausibel, dass sowohl bei der Insolvenz als auch bei der Übernahme der Verpflichtungen der U auf die Antragstellerin finanzielle Belastungen zukommen, die in etwa die gleiche Höhe haben. Insoweit ist es nicht ermessensfehlerhaft, die Wertungen des X-Gutachtens dahingehend auszulegen und zur Grundlage der Entscheidung zu machen, dass bei Übernahme der Verpflichtungen der U durch die Antragstellerin nicht auf jeden Fall sichergestellt ist, dass nicht in Zukunft weitere finanzielle Nachteile für die Antragstellerin zu erwarten seien. Dem Gutachten der X ist zu entnehmen, dass diese die Planungen der Gesellschaft für ehrgeizig halte, die Prognosen über die zukünftigen Entwicklungen der U mit Risiken behaftet seien und eine Gewähr für das Eintreten der geplanten Szenarien (u.a. Vermietungsquote von mindestens 84 %, Mietsteigerungen) nicht übernommen werden könne. Es sei nicht ausgeschlossen, dass völlig unabhängig von den Belastungen durch das U1-Engagement bei Fortführung der U ein nicht unerhebliches Risiko nicht ausgeglichener Jahresergebnisse und einer wachsenden Verschuldung der U bestehe. Wegen der weiteren Begründung wird insoweit entsprechend § 117 Abs. 5 VwGO auf die Ausführungen im angegriffenen Bescheid vom 19.10.2005 verwiesen.

Vor dem Hintergrund der Haushaltslage der Antragstellerin kommt ihr bei der wirtschaftlichen Gefahrenprognose kein Einschätzungsvorrecht zu. Die Gestaltungsspielräume der Gemeinde, die auch die Gewichtung und Inkaufnahme von Risiken einschließen, sind umso größer, je abgesicherter ihre Haushaltssituation ist. Dagegen muss eine Gemeinde um so mehr Einmischung des Staates hinnehmen, je bedenklicher ihre finanzielle Situation ist und je mehr der Staat im Interesse gerade der Selbstverwaltung aufgerufen ist, einer faktischen Zahlungsunfähigkeit entgegenzutreten.

Vgl. dazu Faber, a.a.O, S. 943.,

Dies bringt das Gesetz u.a. in etlichen Einwirkungsvorbehalten zum Ausdruck (vgl. etwa § 81 Abs. 2 GO NRW a.F.). Letztere Norm - soweit sie die Fortsetzung der Bauten" anspricht - enthält eine über den geregelten Fall hinausweisende Interessenbewertung: Das halbfertige Stehenlassen des Rohbaus bedeutet regelmäßig Substanzverlust, seine Fertigstellung weitere finanzielle Belastungen. Auch für diesen Fall gibt der Gesetzgeber keiner Lösung den Vorrang; noch weniger überlässt er die Entscheidung allein der Gemeinde. Vielmehr liegt die Verantwortung bei der Aufsichtsbehörde, die auch den Substanzverlust hinnehmen kann, um eine weitere Verschuldung auszuschließen.

Angesichts dieser für die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Aufhebungsverfügung sprechenden Umstände fällt auch die allgemeine Abwägung der widerstreitenden Interessen zu Lasten der Antragstellerin aus.

Das Interesse der Antragstellerin, von einer rechtswidrigen Aufhebungsverfügung vorläufig verschont zu bleiben, ist damit geringer zu bewerten als das öffentliche Interesse an deren Vollziehung. Zum einen könnten Zahlungen zu Lasten des ohnehin schon notleidenden Haushalts zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr rückgängig gemacht werden. Zum anderen ist nicht erkennbar, auf welcher Grundlage die Antragstellerin eine dauerhafte finanzielle Sanierung der U erreichen will. Ein umfassendes in die Zukunft weisendes wirksames Konzept ist nicht ersichtlich, wenn es denn je bestanden hat. Schon im Jahre 2000 war die U1, an der die U bereits im Jahre 1998 aufgrund des Beschlusses des Rates der Antragstellerin vom 23.06.1997 und des Beschlusses des Aufsichtsrates der H1 einen Anteil von 24,5 % übernommen hatte, nicht mehr in der Lage, die zur Errichtung des Theaters auf dem Gelände der O in P in Anspruch genommenen Baudarlehen zu bedienen. Folge war, dass eine Bedingung des Kaufvertrages zwischen der U1 und der U - Übernahme des Grundstücks mit aufstehendem Gebäude und Ablösung der Baudarlehensverbindlichkeiten der U1 durch die U - eintrat. Zu diesem Zweck nahm die U in Höhe der übernommenen Verbindlichkeiten Darlehen bei der Stadtsparkasse P auf. Die Antragstellerin wiederum hat für die von der U zur Ablösung der Verbindlichkeiten der U1 aufgenommenen Darlehen bei der Stadtsparkasse P zwei Ausfallbürgschaften in Höhe von insgesamt 58 Mio. DM (etwa 29,65 Mio. Euro) übernommen (bestätigt durch die Antragsgegnerin - unter Zurückstellung erheblicher Bedenken - mit Verfügung vom 28.12.2000), nachdem auf Hinwirken der Antragsgegnerin die Antragstellerin und die U die Verlustausgleichsvereinbarung vom 03.05.1988 aufgehoben hatten. Die damalige Entscheidung der Antragstellerin, die U mit den musical-bedingten Verbindlichkeiten, die nicht zu ihrem eigentlichen Kerngeschäft gehören, zu belasten und damit das Risiko einer Insolvenz hinzunehmen, wirkt insoweit bis heute fort. Die Hinnahme dieses Risikos kann bei der allgemeinen Interessenabwägung nicht unberücksichtigt bleiben. Auch vor diesem Hintergrund gibt auch die in § 81 Abs. 2 Satz 1 und 4 GO NRW a.F. enthaltene Interessenbewertung den Ausschlag: Droht die Überschuldung die Leistungsfähigkeit der Gemeinde zu gefährden, ist die verlustbehaftete Liquidation eines Engagements (Ende mit Schrecken") gegenüber der nach Zeit, Umfang und Erfolgsaussicht unkalkulierbaren Fortsetzung unter kontinuierlicher Mittelaufbringung (Schrecken ohne Ende") das geringere Übel.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertentscheidung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Maßgebend ist danach die sich für die Antragstellerin ergebende Bedeutung der Sache. Dabei hat die Kammer die von der Antragstellerin beabsichtigte Zahlung monatlicher bzw. vierteljährlicher Beträge, gegen die die Antragsgegnerin im Wege der Kommunalaufsicht vorgeht, angemessen vervielfacht (insgesamt 12 Monatszahlungen, davon 8 Monatszahlungen von je 215.113,53 Euro und 4 Monatszahlungen zzgl. 4 Quartalsannuitäten von je insgesamt 227.469,92 Euro), ohne von der letztlich zu zahlenden Gesamtsumme, die über dem Höchststreitwert des § 39 Abs. 2 GKG in Höhe von 30 Mio. Euro liegen dürfte, auszugehen. Im Hinblick auf das Begehren, das jedenfalls teilweise - soweit für die Bemessung des Streitwertes erheblich - die Hauptsache vorwegnimmt, hat die Kammer von einer Halbierung abgesehen.