Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 1146/04

Gründe:

Der am 8. April 2004 gestellte Antrag,

den Antragsgegner zu verpflichten, die bei dem Versorgungsamt E freie Beförderungsplanstelle nach A 9 BBesO nicht an die Beigeladene zu vergeben, bevor nicht über die Stellenbewerbung des Antragstellers eine neue ermessensfehlerfreie Entscheidung getroffen worden ist,

hat keinen Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht zwar im Hinblick darauf, dass das Versorgungsamt E (im Folgenden: Versorgungsamt) die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit der Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da deren Ernennung zur Amtsinspektorin und Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 BBesO das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln würden. Der Antragsteller hat aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren möglichen Prüfung vorliegend aber nicht als erfüllt anzusehen.

Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Die hier herangezogenen Personal- und Befähigungsnachweisungen des Antragstellers und der Beigeladenen vom 11. Februar 2004 und vom 22. März 2004 für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 1999 bis zum 31. März 2002 bilden ausreichende Entscheidungsgrundlagen in diesem Sinne. Die dem Antragsteller und der Beigeladenen erteilten dienstlichen Beurteilungen enden übereinstimmend mit dem Gesamturteil 4 Punkte". Beide Beteiligten sind damit im Wesentlichen gleich beurteilt. Soweit der Antragsteller im Leistungsmerkmal Arbeitsweise" mit 4 Punkten (zwei Mal 4 und zwei Mal 5 Punkte in den Untermerkmalen) und im Leistungsmerkmal Arbeitseinsatz" mit 5 Punkten (je einmal 4 und 5 Punkte in den Untermerkmalen), die Beigeladene indes in diesen beiden Leistungsmerkmalen lediglich mit 3 Punkten ( je zwei Mal 3 und 4 Punkte in den Untermerkmalen) bzw. mit 3 Punkten (zwei Mal 3 Punkte in den Untermerkmalen) bewertet worden ist, bedeutet dies nicht, dass die Auswahlentscheidung deswegen zu Gunsten des Antragstellers hätte getroffen werden müssen. Die Kammer verbleibt insoweit für den vorliegend zu entscheidenden Einzelfall bei ihrer im vorangegangenen Eilverfahren - 2 L 3302/03 - mit Beschluss vom 13. November 2003 geäußerten Auffassung, wonach eine Verpflichtung des Dienstherrn zu einer weiteren Ausdifferenzierung der Beurteilung im Wege der qualitativen Ausschärfung" vorliegend nicht besteht.

Insoweit hat zwar das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein Westfalen (OVG NRW) mittlerweile mit Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 - das Folgende ausgeführt:

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats ist der Dienstherr berechtigt, den weiteren Inhalt dienstlicher Beurteilungen (außerhalb der textlichen Bestandteile des Gesamturteils) daraufhin zu würdigen, ob Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung eines der Bewerber bestehen.

Vgl. Beschlüsse des Senats vom 27. September 1996 - 6 B 2009/96 - und vom 7. März 1997 - 6 B 215/97 -.

Mit Rücksicht auf die jüngere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

- vgl. Urteile vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, juris Rechtsprechung Nr. WBRE410010345, vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2003, 1397 (1398), juris Rechtsprechung Nr. WBRE410009770, und vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, NVwZ 2003, 1398 f.; juris Rechtsprechung Nr. WBRE410009612 -

bedarf dieser Ausgangspunkt der Fortentwicklung: Der Senat geht künftig davon aus, dass der Dienstherr zu einer inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet ist, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat ausgeführt, dass die zusätzliche Berücksichtigung vorangegangener dienstlicher Beurteilungen bei einer Auswahlentscheidung mit Rücksicht auf Artikel 33 Abs. 2 des Grundgesetzes geboten sei, wenn eine Stichentscheidung unter mehreren aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen sei. Auch ältere dienstliche Beurteilungen könnten Rückschlüsse und Prognosen über die zukünftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Sie könnten im Rahmen einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen positive oder negative Entwicklungstendenzen aufzeigen. Dies gelte auch für in früheren Beurteilungen enthaltene Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen.

Ausgehend hiervon muss der Dienstherr bei gleich lautenden Gesamturteilen erst recht der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Der Dienstherr darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Führt die Auswertung der Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis, dass ein Beamter für das Beförderungsamt besser qualifiziert ist als seine Mitbewerber, dann wird dies auch die Bedeutung älterer Beurteilungen regelmäßig in den Hintergrund drängen.

Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Für die Frage, ob Einzelfeststellungen in einer Beurteilung so bedeutsam sind, dass sie die Annahme eines Qualifikationsunterschieds im Verhältnis zu anderen Bewerbern rechtfertigen, kommt es auf eine Vielzahl subjektiver und objektiver Beurteilungsstandards, darunter auch etwaige vom Dienstherrn vorgegebene sachliche und persönliche Anforderungen des Beförderungsamts, an. (.......). Bei gleich lautenden Gesamturteilen kann wegen der Schematisierung des Beurteilungssystems aber auch die Bewertung vor allem der Hauptmerkmale aussagekräftig sein. Dabei geht es nicht um beschreibende Einzelaussagen, (.......) sondern um in Notenstufen ausgedrückte Bewertungen, die als solche bei vergleichender Betrachtung eine unmittelbare Reihung ermöglichen können."

Nach dem Verständnis der beschließenden Kammer sind diese Ausführungen des OVG NRW dahin zu verstehen, dass eine weiter gehende inhaltliche Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen nur dann vorzunehmen ist, wenn das zu vergebende Beförderungsamt besondere persönliche und/oder sachliche Anforderungen stellt, zu denen bestimmte Einzelfeststellungen in der Beurteilung eine Aussage treffen. Es ist aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Funktion eines Sachbearbeiters im Amt eines Amtsinspektors (Besoldungsgruppe A 9 m.D. BBesO) durch ein derartiges Anforderungsprofil geprägt wäre. Insbesondere bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass gerade den Leistungen in den Teilbereichen Arbeitsweise" und Arbeitseinsatz", in denen der Antragsteller eine höhere Punktzahl erzielt hat, und nicht etwa den Submerkmalen Sorgfalt und Gründlichkeit", Verwendbarkeit der Arbeitsergebnisse" und Zuverlässigkeit", bezüglich derer die Beigeladene besser beurteilt worden ist, ausschlaggebende Bedeutung zukäme. Demnach vermag die beschließende Kammer vorliegend keine Verpflichtung des Dienstherrn zu einer weiter gehenden vergleichenden Bewertung einzelner inhaltlicher Bewertungen zu erkennen. Daher führt der Umstand, dass der Antragsgegner - in Unkenntnis der Entscheidung des OVG NRW vom 27. Februar 2002, a.a.O. - eine derartige qualitative Ausschärfung" offenbar nicht vorgenommen hat, auch nicht zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung.

Der Antragsteller dringt auch nicht mit seinen Einwänden bezüglich der Rechtmäßigkeit der im Anschluss an die stattgebende Entscheidung im Eilverfahren 2 L 3302/03 - unter Einbeziehung von Regierungsrätin P als Erstbeurteilerin - neu erstellten dienstlichen Beurteilung vom 11. Februar 2004 durch.

Nach ständiger Rechtsprechung,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 13.05.1965 - II C 146.62 -, BVerwGE 21, 127, vom 26.06.1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245, und vom 02.03.2000 - 2 C 7 bis 10.99 -, Buchholz 237.8 § 18 RhP LBG Nr. 1; OVG NRW, Urteil vom 04.10.1989 - 6 A 1905/87 - und Beschlüsse vom 13.12.1999 - 6 A 3599/98 - und - 6 A 3593/98 -, DÖD 2000, 161 und 266,

unterliegen dienstliche Beurteilungen allerdings nur der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Denn die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grade ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachlichen Leistungen aufweist, ist ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Hierbei wird der gesetzliche Rahmen für den Erlass dienstlicher Beurteilungen zum einen durch § 104 Abs. 1 LBG, zum anderen durch allgemeine Bestimmungen, insbesondere den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG), abgesteckt. Dieser gebietet es, dass der Dienstherr, wenn er für einen Verwaltungsbereich Beurteilungsrichtlinien geschaffen hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden Beamten anwendet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.04.1981 - 2 C 8.79 -, NVwZ 1982, 101; Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Rdn. 149 ff.

Nach diesen Vorgaben ist ein Beurteilungsfehler nicht ersichtlich. Insbesondere hat der Antragsgegner plausibel dargelegt, warum Regierungsrätin P zwar dem Antragsteller bei dem ursprünglich Mitte 2002 geführten Beurteilungsgespräch eine dienstliche Beurteilung mit 5 Punkten in Aussicht gestellt hat und ihr im Rahmen des Teilabhilfewiderspruchsbescheides vom 15. Oktober 2003 erstellter Beurteilungsbeitrag ebenfalls auf 5 Punkten lautete, der nunmehr durch sie erstellte Beurteilungsvorschlag, welcher letztendlich ohne Änderungen auch schlussgezeichnet wurde, aber in einigen Einzelmerkmalen und im Gesamturteil schlechter, nämlich mit 4 Punkten, abschloss. Während nämlich in dem ursprünglich im Frühjahr 2002 unter Mitwirkung der Regierungsrätin P begonnenen Beurteilungsverfahren ein nach Nr. 4.6.4 der einschlägigen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beschäftigten des Ministeriums für Arbeit und Soziales, Qualifikation und Technologie und im Geschäftsbereich des Ministeriums für Arbeit und Soziales, Qualifikation und Technologie (Runderlass des Ministeriums für Arbeit und Soziales, Qualifikation und Technologie vom 1. März 2002 - 132/133-5723 -, SMBl. NRW Nr. 203034) - nachfolgend BRL - erforderlicher Beurteilungsbeitrag der früheren Abteilungsleiterin M nicht eingeholt worden war, obwohl diese für den Zeitraum vom 1. Juli 1999 bis zum 30. Juni 2001 und damit für mehr als zwei Drittel des Beurteilungszeitraums vom 1. Juli 1999 bis zum 31. März 2002 einen Beurteilungsbeitrag hätte liefern müssen, war ein solcher nunmehr erstellt und durch Regierungsrätin P zu berücksichtigen. Da der im früheren Verfahren nicht vorliegende Beurteilungsbeitrag für den Großteil des Beurteilungszeitraums galt und es sich bei Frau M, anders als bei Regierungsrätin P, um eine erfahrene langjährige Abteilungsleiterin handelte, war dieser Beurteilungsbeitrag von ganz erheblichem Gewicht. Dieser Beurteilungsbeitrag endete aber im Gesamturteil nur mit 4 Punkten und enthielt in den Submerkmalen viele Bewertungen mit lediglich 3 Punkten, weswegen es durchaus nachvollziehbar ist und die Annahme einer unzulässigen Einflussnahme auf Regierungsrätin P vollständig entkräftet, dass Frau P vor dem Hintergrund dieses Beurteilungsbeitrages entgegen ihrer früheren Vorstellungen ganz erhebliche Abstriche bei der Abfassung der dienstlichen Beurteilung gemacht hat. Angesichts dessen, dass die nunmehr erstellte Beurteilung nicht im ursprünglichen regulären" Verfahren gefertigt worden ist, sondern Produkt einer rechtlich gebotenen Nachbesserung ist, ist es auch nicht zu beanstanden, dass sich die zur Bezirksregierung versetzte Erstbeurteilerin P, die unmittelbare Vorgesetzte des Antragstellers, Regierungsoberinspektorin X, sowie die ehemalige Abteilungsleiterin, Regierungsdirektorin M, bei der Bezirksregierung getroffen haben, damit die beiden Letztgenannten die von ihnen erbetenen Beurteilungsbeiträge nach Nrn. 4.6.1 und 4.6.4 BRL leisten konnten. In diesem Zusammenhang bestehen schließlich keine Bedenken, dass der durch die unmittelbare Vorgesetzte X zu leistende Beurteilungsbeitrag in der Weise abgegeben wurde, dass sich auf Bl. 9 der dienstlichen Beurteilung der Vermerk findet, der Beurteilungsbeitrag entspreche der dienstlichen Beurteilung. Den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien lässt sich nicht entnehmen, dass für den Fall, dass der Beurteilungsbeitrag dem Beurteilungsvorschlag entspricht, der Beurteilungsbeitrag stattdessen zwingend komplett schriftlich niedergelegt sein müsste.

Soweit der Antragsteller mit seinen Einwendungen im Schriftsatz vom 5. Mai 2004 darauf abzielt, die Beigeladene sei in der aktuellen Beurteilung vom 22. März 2004 im Merkmal Arbeitsgüte" mit 4 Punkten gegenüber der aufgehobenen Beurteilung um einen Punkt besser beurteilt worden, begründet dies schon deshalb nicht den Verdacht einer aus unsachlichen Gründen erfolgten Abänderung der dienstlichen Beurteilung zu Gunsten der Beigeladenen, weil zu deren Lasten gleichzeitig die Leistungsmerkmale Arbeitsweise" und Arbeitseinsatz" von 4 auf 3 Punkte abgewertet worden sind. Da im Übrigen im Falle des Antragstellers der erforderliche Beurteilungsbeitrag der Regierungsdirektorin M zunächst nicht eingeholt worden war und der Antragsgegner aus Gründen der Gleichbehandlung" auch im Falle der Beigeladenen eine neue Beurteilung veranlasst hat, muss davon ausgegangen werden, dass dies auch bei ihr der Fall gewesen ist; das Vorliegen eines Beurteilungsbeitrages bei der Neubeurteilung erklärt aber im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens ausreichend, warum es Abweichungen bei den Bewertungen der einzelnen Merkmale zwischen der aufgehobenen und der neuen Beurteilung gegeben hat. So entspricht die Beurteilung der Leistungsmerkmale der Arbeitsgüte" und des Arbeitseinsatzes" mit 4 bzw. 3 Punkten in der aktuellen Erstbeurteilung genau dem durch Regierungsdirektorin M abgegebenen Beurteilungsbeitrag. Die Bewertung der Submerkmale des Leistungsmerkmals Arbeitsweise" mit zwei Mal 3 und zwei Mal 4 Punkten ist ebenfalls identisch erfolgt, wobei die Erstbeurteilerin lediglich insoweit vom Beurteilungsbeitrag abgewichen ist, als sie sich bei einem aus zwei Mal 3 und zwei Mal 4 Punkten gebildeten arithmetischen Mittel - anders als die Verfasserin des Beurteilungsbeitrages - für die schlechtere der in Betracht kommenden beiden Noten für das Leistungsmerkmal (3 bzw. 4 Punkte), nämlich 3 Punkte, entschieden hat.

Ist die dienstliche Beurteilung des Antragstellers damit ebenso wenig zu beanstanden, wie die der Beigeladenen, und sind beide Bewerber auf Grund der letzten dienstlichen Beurteilung aktuell als im Wesentlichen gleich qualifiziert anzusehen, ist für die Auswahlentscheidung - wie eingangs bereits ausgeführt - grundsätzlich auch auf ältere Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zurückzugreifen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 und vom 27. Februar 2003, a.a.O.

Hierbei lässt sich, worauf auch der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung abgehoben hat, für die Beigeladene ein Qualifikationsvorsprung feststellen. Während die Beigeladene in dem Amt als Regierungsobersekretärin unter dem 4. Juli 1996 bereits mit erheblich über dem Durchschnitt" beurteilt worden ist, ist der Antragsteller zwei Jahre später - am 8. Juli 1998 - im Amt eines Regierungsobersekretärs lediglich mit über dem Durchschnitt" beurteilt worden. In den dienstlichen Beurteilungen vom 21. September 1999 sind zwar beide gleichermaßen mit 4 Punkten" beurteilt worden. Die Beurteilung für die Antragstellerin erfolgte indes in einem höheren Amt, weil diese bereits im Dezember 1996 zur Regierungshauptsekretärin befördert worden war. Deswegen kann diese für den Zeitraum von Dezember 1996 bis zum Ende des Beurteilungszeitraums (Ende Juni 1999) einen so genannten laufbahnrechtlichen Vorsprung" für sich reklamieren, der nämlich dann gegeben ist, wenn einer der beiden Bewerber bei gleichem Gesamturteil in einem höherwertigen Amt beurteilt worden ist. Hat damit der Antragsgegner die zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu Recht mit dem Hinweis auf eine bessere Längsschnittbeurteilung" auch auf die vorangegangenen Beurteilungen gestützt, so ist schon aus diesem Grunde die zu Gunsten der Beigeladenen ausgefallene Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. Der Antragsteller wäre darüber hinaus bei dem - durch den Antragsgegner lediglich hilfsweise" herangezogenen - Hilfskriterium des Beförderungsdienstalters unterlegen, weil der Antragsteller erst fünf Jahre nach der Beigeladenen, im Dezember 2001, in das Statusamt eines Regierungshauptsekretärs befördert worden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, etwaige außergerichliche Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt, sich selbst somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, § 154 Abs. 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.