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Gründe:

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I.

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Der am 0.0.0000 in L geborene Antragsteller ist Staatsangehöriger von Serbien und Montenegro.

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Er heiratete am 22. Juni 1999, nach einem vorhergehenden Aufenthalt im Bundesgebiet, die deutsche Staatsangehörige L1. Da er sich seit dem Frühjahr 2002 in Serbien und Montenegro befand, beantragte er am im März 2003 ein Visum zur Familienzusammenführung.

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Mit der im Dezember 2003 erteilten Zustimmung des Antragsgegners erhielt der Antragsteller am 15. Januar 2004 ein, von der deutschen Botschaft in Belgrad ausgestelltes (bis zum 14. April 2004 gültiges) Visum zum Zwecke der Familienzusammenführung, mit dem er am 18. Januar 2004 ins Bundesgebiet einreiste.

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Der Antragsgegner erteilte am 12. Februar 2004 eine bis zum 12. Februar 2005 gültige Aufenthaltserlaubnis.

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Im Rahmen der in der Folge vom Antragsgegner angestellten Ermittlungen, erklärte die Ehefrau des Antragstellers am 24. März 2004, dass er sich „seit einigen Tagen in G bei seiner Tochter" aufhalte und sie nicht wisse, wann er zurückkehre.

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Am 11. Mai 2004 ergänzte sie ihr Vorbringen dahingehend, dass der Antragsteller sich bereits sei einigen Monaten in G bei seiner Tochter unter der Anschrift „I 00a" aufhalte. Es bestünde kein Kontakt. „Im Übrigen habe sich dieser nach seiner Einreise nur ca. 4- 5 Tage bei ihr in T aufgehalten, ohne jemals in die eheliche Wohnung eingezogen zu sein."

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Der Antragsgegner gab dem Antragsteller durch Schreiben vom 14. Mai 2004 Gelegenheit, zur beabsichtigten Rücknahme der erteilten Aufenthaltserlaubnis Stellung zu nehmen. Daraufhin erklärte der Antragsteller, er arbeite lediglich in G und wohne zumindest am Wochenende in T.

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Am 4. August 2004 gab die Ehefrau die weitere Erklärung ab, wonach ihr Mann lediglich auf Montage arbeite und sich aus diesem Grunde „meist nur ein paar Tage im Monat" in T aufhalte.

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Der Antragsgegner nahm dazu am 13. August 2004 Stellung und wertete die Erklärung vom 4. August 2004 als Schutzbehauptung. Sie stehe im Widerspruch zu den vorherigen Erklärungen.

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Am 20. September 2004 meldete die Ehefrau den Antragsteller aufgrund seines danach im August erfolgten Auszuges nach G ab.

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Mit Ordnungsverfügung vom 21. Juni 2004 (zugestellt am 23. Juni 2004) verfügte der Antragsgegner die Rücknahme der Aufenthaltserlaubnis und ordnete die sofortige Vollziehbarkeit der Verfügung an. Weiterhin drohte er die Abschiebung nach Serbien und Montenegro für den Fall an, dass bis zum 6. August 2004 keine freiwillige Ausreise erfolgt sei. Er begründete die Versagung damit, dass der Antragsteller sich seit Monaten bei seiner Tochter in G aufhalte und damit eine eheliche Lebensgemeinschaft nicht bestehe.

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Über den durch Schreiben vom 16. Juli 2004 eingelegten Widerspruch ist noch nicht entschieden.

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Mit am 6. August 2004 bei Gericht eingegangener Schrift sucht der Antragsteller um einstweiligen Rechtsschutz nach und macht geltend, die eheliche Lebensgemeinschaft werde weiterhin geführt. Er befinde sich lediglich aus Erwerbsgründen „auf Montage" in G.

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Er beantragt sinngemäß,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 16. Juli 2004 hinsichtlich der in der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 21. Juni 2004 enthaltenen Rücknahme der ihm erteilten Aufenthaltserlaubnis wiederherzustellen und bzgl. der Abschiebungsandrohung anzuordnen.

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Der Antragsgegner beantragt unter Verweis auf seine Verfügung,

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den Antrag abzulehnen.

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Die eheliche Lebensgemeinschaft sei nach dem Auslandsaufenthalt nie wieder aufgenommen worden. Ebenfalls bestehe seine Zuständigkeit zum Erlass der angegriffenen Ordnungsverfügung, denn der Antragsteller behaupte selbst, sich in T aufzuhalten. Ferner sei nach den allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 63 AuslG die melderechtliche Situation relevant.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den der dazu beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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II.

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Der Antrag hat Erfolg.

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1. Die vom Gericht nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO als eigene Ermessensentscheidung vorzunehmende Abwägung des privaten Aussetzungsinteresses mit dem öffentlichen Vollzugsinteresse geht zu Gunsten des Antragstellers aus, denn es sprechen erhebliche Gesichtspunkte für die Rechtswidrigkeit der Rücknahme seiner Aufenthaltserlaubnis durch die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 21. Juni 2004.

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Im Hinblick darauf überwiegt damit (zunächst) sein Interesse daran, den Fortgang des Hauptsacheverfahrens im Bundesgebiet abwarten zu können.

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Der Antragsgegner hat nicht darlegen können, dass er im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens der Ordnungsverfügung vom 21. Juni 2004 (also dem Zeitpunkt der Zustellung am 23. Juni 2004) die örtliche Zuständigkeit zu deren Erlass besaß.

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a) Die Zuständigkeit für die Rücknahme einer Aufenthaltserlaubnis richtet sich § 4 Abs. 1 OBG NW.

28

Bei Bekanntgabe der Ordnungsverfügung hielt sich der Antragsteller nach den Ermittlungen des Antragsgegners und den der Rücknahme der Aufenthaltserlaubnis zu Grunde gelegten Annahmen bereits seit Monaten in G und damit außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Antragsgegners auf.

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Der Antragsteller wies weiterhin - auch nach dem Vorbringen des Antragsgegners, der die anderslautende Erklärung der Ehefrau vom 4. August 2004 als reine Schutzbehauptung bewertete - keinen tatsächlichen Bezug zu dessen Amtsbezirk mehr auf.

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Die örtliche Zuständigkeit zum Erlass einer Rücknahmeverfügung ergibt sich nicht aus § 63 AuslG, sondern wird in Nordrhein-Westfalen durch § 4 Abs. 1 OBG NW vorgegeben,

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nach geläuterterer Auffassung: Beschluss des Gerichts vom 15. April 1997 - 24 L 2262/97 - und Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10. Juli 1997 - 18 B 1853/96 -, Beschluss vom 29. Januar 2001 - 18 B 116/01 -;

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da es sich beim Ausländerrecht nach § 1 Abs. 2 Satz 2 OBG um Gefahrenabwehrrecht handelt

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speziell für die Ausweisung: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 31. März 1998 - 1 28.97 -, InfAuslR 1998, 286 ; Urteil vom 16. November 1999 - 1 C 11/99 - NVwZ-RR 2000, Heft 5, S. 320; ferner Bundesverfassungsgericht (2. Kammer des Zweiten Senates), Beschluss vom 5. März 2001 - 2 BvR 2450/99 -, NVwZ-Beil. I 7/2001, S. 58.

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und die Ausländerbehörden damit Sonderordnungsbehörde im Sinne des § 12 Abs. 2 OBG NW ist.

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Zuständig ist danach die Ausländerbehörde, in deren Bezirk die zu schützenden Interessen verletzt oder gefährdet werden.

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Für die Ausweisung ist anerkannt, dass dies sowohl die Behörde des Haftortes (Haftortbehörde) auch diejenige sein kann, in deren Bezirk der Ausländer voraussichtlich nach einer Entlassung zurückkehren würde (Rückkehrbehörde).

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Für die hier streitige Rücknahmeentscheidung folgt die fehlende Zuständigkeit des Antragsgegners aus dem nach den Ausführungen des Antragsgegners zu unterstellenden mangelnden tatsächlichen Aufenthalt in dessen Zuständigkeitsbereich - oder einer möglicher Weise auch hier zuständigkeitsrelevanten konkreten Rückkehrabsicht -. Zu den zu schützenden Interessen der Ausländerbehörde dürfte nämlich die Einhaltung der ausländerrechtlichen Bestimmungen nur insoweit gehören, wie sie einen aktuellen tatsächlichen Bezugspunkt zum Zuständigkeitsbereich haben.

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Insoweit sei hinsichtlich § 4 Abs. 1 OBG auf das Fehlen einer nachwirkenden Zuständigkeitsregelung im Vergleich zu § 3 Abs.1 Nr. 3 a) VwVfG NW hingewiesen.

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Eine Interessenverletzung im Sine des § 4 Abs. 1 OBG kann sich dagegen nicht allein aus der Tatsache ergeben, dass eine Ausländerbehörde ehemals die Aufenthaltserlaubnis erlassen hat. Einerseits würde damit allein ein rechtlicher Anknüpfungspunkt gewählt, was mit dem gefahrenabwehrrechtlichen Gesichtspunkt der tatsächlichen Sachnähe unvereinbar wäre, andererseits widerspricht es der grundlegenden Wertung des Gesetzgebers, der die Zuständigkeit zur „Aufhebung" im weiteren Sinne nicht an den Erlass des ursprünglichen Verwaltungsaktes anknüpft (wie in § 64 Abs. 2 AuslG, der nur eine Beteiligung vorsieht, und § 48 Abs. 5 VwVfG NW explizit zum Ausdruck kommt).

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Der Antragsteller hat sich nach den Ermittlungen des Antragsgegners im Zeitpunktes des Erlasses der Ordnungsverfügung nicht mehr in dessen Zuständigkeitsbereich aufgehalten. Vielmehr ging er nach der Begründung der Ordnungsverfügung davon aus, dass sich der Antragsteller bei Ergehen der Ordnungsverfügung dauerhaft und bereits seit Monaten bei seiner Tochter in G aufhielt.

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Eine Anknüpfung der örtlichen Zuständigkeit allein an die melderechtliche Situation nach Maßgabe der allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 63 AuslG (Ziffer 63.1.2.2) scheidet hier ebenfalls aus, da es insoweit nach dem einschlägigen Landesrecht ebenfalls an dem gefahrenabwehrrechtlich notwendigen tatsächlichen Bezugspunkt fehlt.

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b) Für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit kommt es auf den Zeitpunkt des Er-lasses der Ordnungsverfügung an. Denn insoweit wird der prozessuale Grundsatz, dass es für die gerichtliche Entscheidung über eine Anfechtungsklage auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung - hier also des noch ausstehenden Widerspruchsbescheides - ankommt,

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Dies für die Ausweisung ausdrücklich bestätigend: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 18. August 1993, - 1 B 119.93 -; InfAuslR 1994, 12, m.w.N. auf seine std. Rechtsprechung; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 7. Juli 1992 - 12 TH 990/92 -; NVwZ 1993, 204, 204/5; Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 27. Mai 1993 - OVG Bs II 55/93 -, InfAuslR 1993, 263, 264; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21. November 1994 - 18 A 999/93 -.

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eingeschränkt. Zwar hält das Gericht diesen Grundsatz auch für das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes insofern für einschlägig, als zwischenzeitige erhebliche Änderungen der Sach- oder Rechtslage seit Erlass der Ordnungsverfügung Berücksichtigung finden müssen;

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so auch ausdrücklich: Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 7. Juli 1992 - 12 TH 990/92 -; NVwZ 1993, 204 f..

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Insoweit ist jedoch das einschlägige Fachrecht vorrangig und schränkt den prozessualen Grundsatz ein. Dies hat zur Folge, dass für die einzelnen Rechtmäßigkeitsanforderungen auf unterschiedliche Zeitpunkte abzustellen ist.

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Vgl. dazu allgemein: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 29. Juli 1993 - 1 C 25.93 -; InfAuslR 1994, Seite 2, 4.

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Aus diesem Grunde berührt der nach Bekanntgabe einer Ausweisung erfolgende Wegzug eines Ausländers - nicht zuletzt im Interesse der Handhabbarkeit des AuslG wie des gefahrenabwehrrechtlichen Instrumentariums generell - die Rechtmäßigkeit einer Ausweisung nicht.

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Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 31. März 1998 - 1 C 28.97 -, InfAuslR 1998, 286; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 24. August 1995 - 11 L 1047/95 -; Gerichtsbescheide des Gerichts vom 25. März 1999 - 24 K 4098/98 -; Beschluss des Gerichts vom 14. August 2000 - 24 L 1401/00 -;

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Besteht jedoch im Erlasszeitpunkt keine Zuständigkeit der Ausländerbehörde nach § 4 OBG NW, ergibt sich für die Frage der Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung nichts abweichendes aus § 3 Abs. 3 VwVfG NW. Diese Vorschrift findet im Bereich des AuslG zwar ergänzende Anwendung,

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Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 24. Mai 1995, 1 C /94 - DVBl. 1995, 862; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26. August 1997 - 18 B 2978/96 -,

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dies gilt jedoch nach Erlass des Verwaltungsaktes, mit dem das Verwaltungsverfahren nach § 9 VwVfG NW endet,

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vgl. insoweit: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 31. März 1992 - 18 B 299/92 -, NWVBl. 1992, S. 371.

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nur für eine Verpflichtungssituation, wie die Versagung einer Aufenthaltgenehmigung. Nur in Rahmen einer solchen kann das nachfolgende gerichtliche Verfahren noch zur Erteilung der ursprünglich begehrten Aufenthaltsgenehmigung führen, so dass man insofern noch von einer Weiterführung sprechen kann.

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So auch Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 24. Mai 1995, - 1 C/94 - DVBl. 1995, 862; auch der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26. August 1997 - 18 B 2978/96 -, lag die Versagung einer Aufenthaltsgenehmigung zur Grunde.

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c) Der hier vorliegende formelle Fehler ist auch nicht nach § 46 VwVfG NW unbeachtlich. Unbeachtlich wäre die Verletzung von Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit nur dann, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dies ist für Ermessensentscheidungen - wie im vorliegenden Fall - jedoch in der Regel nicht auszuschließen.

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Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8.Aufl. § 46 Rn. 32; in diesem Sinne auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25. November 2003 - 17 B 1467/03 -, InfAuslR 2004, 195, hier sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass hier ausnahmsweise eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt.

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2. Die Abschiebungsandrohung teilt aufgrund des gerade dargelegten Entfallens der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht das Schicksal der Rücknahme.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ist nach den §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 2 GKG erfolgt. Dabei hat das Gericht der mit der Rücknahme der Aufenthaltserlaubnis ausgesprochenen Abschiebungsandrohung als einem Annex zu jener keine eigene Relevanz im Hinblick auf den Streitwert beigemessen.

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