Verwaltungsgericht Düsseldorf, 17 L 3190/04

Gründe:

Die Antragstellerin wehrt sich dagegen, mit ordnungsrechtlichen Mitteln von der Antragsgegnerin dazu verpflichtet zu werden, von ihr benannte Einrichtungen zur Sammlung von Pappe, Papier und Karton bis Ende 2008 mitzubenutzen und dafür ein hoheitlich festgesetztes Entgelt zu entrichten.

Die Antragstellerin betreibt u. a. in Nordrhein-Westfalen ein Abholsystem für private gebrauchte Verbrauchsverpackungen (Der Grüne Punkt"). Das seinerzeitige nordrhein-westfälische Ministerium für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft stellte mit Verfügung vom 18. Dezember 1992

Az.: IV A 2 - 811/4-24459/8, in: MBl. NW. 1993, 58 f., zuletzt geändert durch Verfügung vom 7. Juli 1994, in: MBl. NW. 1994, 1006

gemäß § 6 Abs. 3 der Verpackungsverordnung 1991 u. a. fest:

Auf dem Gebiet des Landes Nordrhein-Westfalen ist ein System eingerichtet, das eine regelmäßige Erfassung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim Endverbraucher oder in der Nähe des Endverbrauchers gewährleistet.

Die Feststellung der Flächendeckung erfolgt unter der Bedingung, dass die Abstimmungsvereinbarungen/Abstimmungserklärungen der entsorgungspflichtigen Körperschaften in Nordrhein-Westfalen bis zum 1.3.1993 vollständig vorgelegt werden."

Vom Jahr 1992 (Beiakte Heft 4 Fach 5) bis zum Ende des Jahres 2003 arbeiteten die Beteiligten bei der Entsorgung von Pappe, Papier und Karton (PPK"- Abfallfraktion) einvernehmlich zusammen. Grundlage war eine Abstimmungsvereinbarung nach § 6 Abs. 3 Verpackungsverordnung" vom 2./3.September 1992, die von der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin, der Antragsgegnerin und dem mit der tatsächlichen Durchführung beauftragten Unternehmen, der Firma I GmbH & Co. (Entsorger"), unterzeichnet worden ist. Darin heißt es auszugsweise:

Für die Stadt S in ihren jeweiligen politischen Grenzen ... wird folgende Vereinbarung geschlossen:

§ 2

Beim Abschluss von Verträgen zwischen E1 GmbH und dem Entsorger werden derzeit bestehende Abfallwirtschaftskonzepte bzw. bestehende abfallwirtschaftliche Zielvorstellungen der entsorgungspflichtigen Körperschaft beachtet. Insofern wird die E1 GmbH die Zustimmung der Stadt S einholen. Die Zustimmung darf nur aus dem Gemeinwohl entgegenstehenden, überwiegenden Gründen versagt werden.

§ 3

1) ...

2) Die [Verpackungsverordnung] ermöglicht das Duale System für Verkaufsverpackungen. Sollten die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einbeziehung anderer, nicht aus Verkaufsverpackungen stammender, aber für den gleichen Verwertungsweg geeigneter Wertstoffe (z. B. Druckerzeugnisse), geschaffen werden, so sind diese in Abstimmung mit der entsorgungspflichtigen Körperschaft auch hinsichtlich ihrer Verwertung und der Finanzierung in das duale System einzubeziehen, sobald die verpflichteten Wirtschaftskreise sich diesem System anschließen.

3) ...

4) Für die Miterfassung des Druckerzeugnisanteils am Papier wird zunächst ein Kostenanteil von 75 % festgelegt. Diese Festlegung gilt grundsätzlich bis zum 31. Juli 1995; danach werden die Parteien über die weitere Behandlung der Druckerzeugnisse für den Fall verhandeln, dass bis dahin eine Druckerzeugnisverordnung nicht in Kraft getreten ist. Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass die Erstattung erhöht wird, wenn durch eine Sortieranalyse eines einvernehmlich bestellten Sachverständigen nachgewiesen wird, dass der Anteil von Verkaufsverpackungen an der Fraktion Pappe/Papier/Karton höher als 25 % liegt. Die Kosten der Sortieranalyse trägt die entsorgungspflichtige Stadt S. Bis zum Erlass einer Druckerzeugnisverordnung sorgt die entsorgungspflichtige Stadt S für die stoffliche Verwertung der Druckerzeugnisse. ...

5) ...

6) ...

§ 9

1) Die Parteien dieser Vereinbarung verpflichten sich, Änderungen/Ergänzungen des Systems vor Ort nur einvernehmlich vorzunehmen. Die Stadt S darf ihre Zustimmung nur aus dem Gemeinwohl entgegenstehenden, überwiegenden Gründen versagen. Alle weiteren Leistungen, die infolge von Änderungen der VerpackV sowie dem Erlass sonstiger rechtlicher Vorschriften (z.B. Druckerzeugnisverordnung) zu erbringen sind, bedürfen einer gesonderten vertraglichen Regelung.

2) Werden zwischen der E1 GmbH und anderen Gebietskörperschaften oder zwischen der E1 GmbH und den kommunalen Spitzenverbänden auf Bundes- oder Landesebene Vereinbarungen getroffen, die für die Gebietskörperschaft günstiger sind, so kann die Stadt S die Übernahme dieser Vertragsbestimmungen in diese Abstimmungsvereinbarung verlangen, sofern die dafür maßgeblichen tatsächlichen Voraussetzungen vorliegen. ...

§ 10

1) ...

2) Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes sind die Vertragsparteien berechtigt, diese Abstimmungsvereinbarung fristlos zu kündigen."

Vgl. dreiseitige Abstimmungsvereinbarung vom 2./3. September 1992 (Beiakte Heft 4 Fach 5 [DSD 1992 ff.])

Die Beteiligten traten im Jahr 2003 in Vertragsverhandlungen über eine neue Abstimmungsvereinbarung ein. Es kam allerdings bisher nicht zu einem Vertragsabschluss. Vielmehr beauftragte die Antragstellerin den von der Antragsgegnerin beauftragten Unternehmer vorläufig" mit der Erfassung der Verpackungen innerhalb der PPK-Abfallfraktion. Der mit der gesamten Abfallentsorgung betraute Eigenbetrieb der Antragsgegnerin vereinbarte eine vorläufige Mitbenutzung der Sammelgefäße für die Zwecke der Antragstellerin mit dem beauftragten Unternehmen; hierzu wurde auch eine Kostenvereinbarung getroffen.

Unterlagen über eine einvernehmliche oder einseitige Beendigung der Abstimmungsvereinbarung aus dem Jahr 1992 enthalten die beigezogenen Verwaltungsvorgänge nicht.

Seit 2003 ist lediglich eine Vereinbarung über die Beteiligung der Antragstellerin an den Kosten der Abfallberatung und der Stellflächen von Sammelgroßbehältnissen mit dreijähriger Laufzeit geschlossen,

und Kostenbeteiligungsvereinbarung vom 30. Dezember 2003/1. März 2004, Beiakte Heft 4 Fach 5 (DSD 1992 ff.).

Die Besonderheit der PPK-Abfallfraktion besteht darin, dass sie zu einem Teil aus gebrauchten Verkaufsverpackungen und zu einem anderen Teil aus Bestandteilen besteht, die von der Antragstellerin nicht lizensiert sind (v. a. sogenannte grafische Papiere" wie Zeitungen und Zeitschriften). Für Sammlung und Entsorgung der Anteile der PPK-Fraktion, die nicht aus Verpackungen besteht, ist die Antragsgegnerin als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger zuständig. Wie bundesweit üblich, arbeiteten die Beteiligten früher bei der Entsorgung dieser Abfallfraktion in der Weise zusammen, dass die Antragsgegnerin die gesamte Abfallfraktion einsammelte (Depotsammelcontainer, besondere Papiertonnen für Haushalte) und entsorgte. Die Antragsgegnerin trug bisher 75 % der anfallenden Entsorgungskosten. Der Prozentsatz richtete sich nach dem geschätzten Anteil der lizensierten Verkaufsverpackungen an den Abfällen aus Papier, Pappe und Karton. Dieser Zusammenarbeit lag die Überlegung zugrunde, dass der private Verbraucher wegen der Materialgleichheit zwischen lizensierten und nicht lizensierten PPK- Abfällen nicht unterscheiden würde und ein zweigleisiges Entsorgungssystem für stofflich gleichartige Abfälle nicht akzeptieren würde.

Die Europäische Kommission verpflichtete mit Entscheidung vom 17. September 2001

ABl. Nr. L 319 vom 4. Dezember 2001, S. 1, bekannt gegeben unter dem Az. K(2001) 2672

die Antragstellerin, ab dem Jahr 2004 Leistungsverträge über die von der Antragstellerin zu erbringenden Sammel- und Entsorgungsleistungen nach europäischem Vergaberecht auszuschreiben. Das Bundeskartellamt stellte sich im Gefolge dieser Entscheidung auf den Standpunkt, dass eine gemeinsame Ausschreibung, welche sowohl die vom öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zu entsorgende PPK-Fraktion als auch die der Antragstellerin umfasse, kartellrechtlich unzulässig sei.

Die Antragsgegnerin schrieb gleichwohl die gesamte PPK-Fraktion, d. h. einschließlich der PPK-Verpackungen im Sinne der VerpackV, aus. Der kommunale Eigenbetrieb der Antragsgegnerin (Ser Entsorgungsbetriebe) beauftragte die S1 KG, S (S1), am 23./30. Dezember 2003 mit der Erfüllung der Pflichten, welche die Antragsgegnerin als öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger nach § 15 Abs. 1 KrW- /AbfG hinsichtlich der gesamten im Stadtgebiet in Depotcontainer eingeworfenen PPK-Abfälle treffen. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2008.

Das Vergabeverfahren war Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens. Weder die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf

Beschluss vom 22. Oktober 2003 - VK 29/2003-L

noch das Oberlandesgericht Düsseldorf

Beschluss vom 19. Dezember 2003 - VII-Verg 69/03

beanstandeten Vergabefehler.

Soweit aus den Akten ersichtlich, beabsichtigt die Antragstellerin, nicht mit der Antragsgegnerin oder ihrem Eigenbetrieb, sondern lediglich mit deren beauftragtem Unternehmen einen Vertrag abzuschließen. Außerdem will die Antragstellerin sich mit weniger als den bisherigen 25 % an den Kosten der PPK-Abfallfraktion beteiligen. Eine gutachterliche Mengenuntersuchung des Inhalts der PPK-Sammelgefäße im Auftrag der Antragstellerin

J (B), Bestimmung des Verpackungsanteils im getrennt erfassten Altpapiergemisch, Endbericht vom Dezember 2003, Beiakte Heft 2

ergab einen deutlich geringeren Anteil von lizensierten PPK-Verpackungen als die bislang zugrunde gelegten 25 %. Die Antragsgegnerin ist hingegen der Ansicht, dass ausschließlich mit ihr die Vereinbarungen getroffen werden müssen. Die Antragstellerin müsse außerdem insgesamt über 47 % der Kosten der PPK- Abfallfraktion tragen.

Nach erfolgter Anhörung erließ die Antragsgegnerin unter dem 20. September 2004 eine sofort vollziehbare Ordnungsverfügung gegen die Antragstellerin. Sie gab der Antragstellerin auf, die Einrichtungen der Stadt S, die für die Sammlung von PPK-Abfällen erforderlich sind, gegen ein angemessenes Entgelt für die Dauer von fünf Jahren (1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2008) mitzubenutzen. Für das Entgelt setzte sie bestimmte Berechnungsgrundlagen fest, die im Ergebnis auf einen Kostenanteil der Antragstellerin von 47,85 % hinauslaufen. Dabei geht die Antragsgegnerin davon aus, dass bei der Berechnung alle PPK- Verpackungen - also auch Fremd- bzw. Trittbrettfahrer"-Verpackungen - berücksichtigt werden müssen, nicht lediglich die von der Antragstellerin lizensierten. Außerdem seien Verkaufsverpackungen im Gegensatz zu grafischen Papieren besonders sperrig. Ihr Gewicht müsse deswegen mit einem Volumenfaktor vervielfacht werden. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den angegriffenen Bescheid verwiesen.

Unter dem 21. Oktober 2004 legte die Antragstellerin Widerspruch gegen die Ordnungsverfügung ein und beantragte zugleich, die Vollziehung des Bescheids auszusetzen. Über diesen Antrag ist bisher nicht entschieden.

Am selben Tag hat die Antragstellerin die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt.

Sie meint, das Vollzugsinteresse sei nicht hinreichend begründet. Die Antragsgegnerin könne im Übrigen die Mitbenutzung nicht mit ordnungsrechtlichen Mitteln durchsetzen. Die Systematik der Verpackungsverordnung schließe einen solchen Weg aus. Aus § 28 Abs. 1 S. 2 KrW-/AbfG ergebe sich im Umkehrschluss, dass eine spezielle Ermächtigungsgrundlage für hoheitliche Eingriffe bei gescheiterter Einigung vorliegen müsse. Die Regeln der Verpackungsverordnung seien im Verhältnis zu § 21 Abs. 1 KrW-/AbfG spezieller. Des Weiteren schütze die Mitbenutzungsvorschrift lediglich Investitionen, die vor dem Aufbau eines eigenständigen Verpackungsentsorgungssystems getätigt worden seien. Vom Schutz sei lediglich kommunaleigene Infrastruktur erfasst, nicht aber solche, die durch beauftragte Dritte geschaffen wurde oder werde. Weiterhin gebe die VerpackV vor, dass die Ausgestaltung der Mitbenutzung nicht in Kollision mit dem Wettbewerbsrecht trete (§ 6 Abs. 3 S. 9 VerpackV). Das zu betätigende Ermessen bei Entschließung und Auswahl sei fehlerhaft ausgeübt worden. Schließlich seien die Berechnungsgrundlagen bei der Entgeltbemessung für die Mitbenutzung überhöht und betriebswirtschaftlich nicht haltbar.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 21. Oktober 2004 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 30. September 2004 wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie ist der Ansicht, die Antragstellerin müsse mit ihr über den Kostenausgleich verhandeln. Dabei müssten - anders als bei einer Verhandlung unmittelbar mit dem beauftragten Unternehmer - die Kosten für Aufbau, Organisation und Vorhaltung des Entsorgungssystems berücksichtigt werden. Weil diese Verhandlungen nicht geführt würden, setze sie ihren Mitbenutzungsanspruch auf der Grundlage von § 6 Abs. 3 S. 8 VerpackV hoheitlich durch. Aus der Vorschrift folge zugleich, dass sie das Entgelt hierfür festsetzen dürfe. Dieses habe sie auf der Grundlage des öffentlichen Preisrechts vorkalkuliert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Antrag hat Erfolg.

Der Antrag ist zulässig. Da konkrete Abgaben oder Kosten i. S. d. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO nicht gegen die Antragstellerin festgesetzt sind, sondern lediglich Berechnungsgrundlagen, findet § 80 Abs. 6 VwGO auch hinsichtlich der Ziffern 2 bis 6 der Verfügung keine Anwendung.

Gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt in den Fällen wiederherstellen, in denen der dem Widerspruch normalerweise zukommende Suspensiveffekt (§ 80 Abs. 1 S. 1 VwGO) durch behördliche Anordnung nicht eintritt.

Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Bei der Abwägung der Interessen, die auf der Grundlage einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erfolgt, sind die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs - gewichtig - zu berücksichtigen. Eine abschließende Klärung der sich im Hinblick auf die Aufhebung des Verwaltungsakts nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO stellenden Rechtsfragen ist weder veranlasst noch möglich.

Für die der Interessenabwägung zugrunde liegende Prognose können nur Erkenntnisse herangezogen werden, die mit den Mitteln des Eilverfahrens zu gewinnen sind. Die gerichtliche Überprüfung des Streitstoffes im Aussetzungsverfahren findet nämlich ihre Grenze an den Gegebenheiten des vorläufigen Rechtsschutzes, soll sie nicht Ersatz für das Hauptverfahren werden, das in erster Linie den Rechtsschutz des Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) vermittelt.

Dies bedeutet zunächst, dass im summarischen Verfahren vordringlich nur die Einwände berücksichtigt werden, die der Rechtsschutzsuchende selbst gegen die Rechtmäßigkeit des Bescheides vorbringt, es sei denn, dass sich andere Fehler bei summarischer Prüfung als offensichtlich aufdrängen. Ferner folgt hieraus u.a., dass im vorläufigen Rechtsschutzverfahren weder schwierige Rechtsfragen ausdiskutiert noch komplizierte Tatsachenfeststellungen getroffen werden können.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25. August 1988 - 3 B 2564/85, in: OVGE 40, 160; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24. September 1999 - 3 B 1254/96 (juris).

Ob, wie die Antragstellerin rügt, das besondere Vollziehungsinteresse nicht den Anforderungen des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO entsprechend begründet wurde, lässt die beschließende Kammer offen, weil der Antrag jedenfalls aus anderen Gründen Erfolg hat.

Unter Beachtung dieser Grundsätze fällt die Interessenabwägung vorliegend zu Gunsten der Antragstellerin aus. Die angegriffene Verfügung vom 30. September 2004 erweist sich bei überschlägiger Überprüfung auf der Grundlage des derzeitigen Sach- und Streitstandes als wahrscheinlich rechtswidrig, sodass ein anerkennenswertes Interesse des Antragsgegners nicht ersichtlich ist, vom gesetzlich vorgesehenen Regelfall der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO abzuweichen. Zum selben Ergebnis führt eine hilfsweise angestellte bloße Interessenabwägung ohne Rücksicht auf die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung.

Nach summarischer Prüfung kann die Antragsgegnerin den von ihr geltend gemachten Mitbenutzungs- und Entgeltzahlungsanspruch nicht mit ordnungsrechtlichen Mitteln auf der Grundlage von § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV 1998 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 KrW-/AbfG gegen die Antragstellerin geltend machen.

Die Frage, ob und in welcher Form eine Abstimmung zwischen dem Betreiber eines bereits festgestellten Sammelsystems nach § 6 Abs. 3 VerpackV - diese Rechtsposition wird von der Antragstellerin eingenommen - und dem jeweiligen öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger stattzufinden hat, ist seit langer Zeit heftig umstritten. Das angestrengte Eilverfahren zur Regelung der Vollziehung ist ein ungeeignetes Instrument, um die aufgeworfenen schwierigen Rechtsfragen abschließend zu beantworten.

Vgl. beispielhaft aus der Rechtsprechung: Verwaltungsgericht Gießen, Urteil vom 31. Januar 2001 - 6 E 1972/97, in: NVwZ 2002, 238; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 20. August 1999 - 8 TG 3140/98; Verwaltungsgericht Köln, Beschluss vom 24. Januar 1997 - 4 L 3105/96, in: NVwZ 1998, 315; Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Fachsenat für Personalvertretungssachen), Beschluss vom 26. Januar 1995 - TL 2313/94, in: PersR 1995, 254; Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 19. Dezember 2003 - VII-Verg 69/03 (juris); Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf, Beschluss vom 22. Oktober 2003 - VK-29/2003-L (Internetveröffentlichung der Bezirksregierung Düsseldorf); Bundeskartellamt, 10. Beschlussabteilung, Beschluss vom 6. Mai 2004 - B 10-37202-N97/02-1 (Internetveröffentlichung des Bundeskartellamts).

Vgl. beispielhaft aus der Literatur: Rummler/Schutt, Verpackungsverordnung (1991), S. 118 ff.; Hoppe/Weidemann, Verwaltungsrechtliche Grundlagen dualer Entsorgungssysteme (1999), auf der Grundlage eines Gutachtens für die Antragstellerin; Bonk, Die Rechtsstellung der Kommungen nach der Verpackungsverordnung vom 21. August 1998 (BGBl. I S. 2379), Gutachten im Auftrag des VKS-Verband Kommunale Abfallwirtschaft und Stadtreinigung e.V., Köln, in: VKS-Dokumentation 2/99; Wenzel/Siederer, Rechtsfragen des Zusammenwirkens von öffentlich-rechtlichem Entsorgungsträger und Systembetreiber nach § 6 Abs. 3 VerpackV bei der Altpapierentsorgung, Rechtsgutachterliche Stellungnahme im Auftrag der VKS-Service GmbH; Baars, Enttäuschte Erwartungen, in: NVwZ 2002, 309; Koch, Vereinfachung des materiellen Umweltrechts, in: NVwZ 1996, 215 (217-219); Hofmann-Hoeppel, Flächendeckung" i. S. von § 6 Abs. 3 Satz 1 VerpackV - Zur Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, in: DVBl 1993, 873 (873-876); Frenz, Das Duale System zwischen öffentlichem und privatem Recht, in: GewArch 1994, 145 (153- 155); Gollan/Stroetmann/Jacobj, Rechtsgutachten über die Einbeziehung von Verkaufsverpackungen aus Pappe, Papier und Karton (PPK) in die kommunale Altpapierentsorgung, erstellt im Auftrag des Bundesverband Sekundärrohstoffe und Entsorgung e.V.; Fluck/Bröcker, in: Fluck, Kreislaufwirtschafts-, Abfall- und Bodenschutzrecht, § 6 VerpackV Rn. 233-239.

Auch wenn die Vielzahl der Stellungnahmen im Eilverfahren nicht mit der ihnen zukommenden Sorgfalt gewürdigt werden kann, lässt sich doch als vorläufiger Befund festhalten, dass nirgends vertreten wird, der Systembetreiber könne ordnungs- und gebührenrechtlich zur Mitbenutzung der kommunalen Entsorgungssysteme verpflichtet werden.

Fernab aller abstrakten Auslegungsfragen zur Verpackungsverordnung ist bereits ernstlich zweifelhaft, ob die Antragsgegnerin selbst bei Zugrundelegung ihrer Rechtsansicht alle Voraussetzungen für den Erlass der Ordnungsverfügung erfüllt. Denn auch nach ihrer Auffassung ist Voraussetzung einer Ordnungsverfügung, dass es an einer Abstimmung der Systeme fehlt. Die oben auszugsweise wiedergegebene Abstimmungsvereinbarung zwischen den Beteiligten mit unbestimmter Geltungsdauer ist nach dem Inhalt der beigezogenen Verwaltungsakten weder einvernehmlich noch einseitig beendet worden. Es ist deswegen gut möglich, dass die von § 6 Abs. 3 Satz 5 VerpackV geforderte schriftliche Abstimmung noch besteht.

Die Antragsgegnerin stützt ihre Verfügung auf die abfallrechtliche Generalermächtigung. Nach § 21 Abs. 1 KrW-/AbfG kann die zuständige Behörde die erforderlichen Anordnungen zur Durchführung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes und der auf es gestützten Rechtsverordnungen treffen. Sieht das Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz oder das untergesetzliche Verordnungswerk keine besondere Ermächtigungsgrundlage zur Durchsetzung bestimmter Verhaltensweisen vor, kann die zuständige Behörde sie mit Hilfe von § 21 Abs. 1 KrW-/AbfG durchsetzen.

Eine bloße gesetzliche Verhaltenspflicht trägt noch nicht die Befugnis der zuständigen Behörde in sich, die Pflicht auch durch den Erlass eines Verwaltungsakts durchzusetzen. Fehlt eine Ermächtigung zum Einsatz der Handlungsform des Verwaltungsakts (Verwaltungsaktbefugnis"), ist die Behörde darauf verwiesen, konsensuale Handlungsformen zu verwenden oder gerichtliche Hilfe in Anspruch zu erheben. Nach ganz herrschender Meinung - der sich die Kammer jedenfalls im vorläufigen Rechtsschutz anschließt - bestimmt das materielle Recht, ob eine Verwaltungsaktbefugnis besteht,

vgl. P. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. (2001), § 35 Rn. 21a mit weiteren Nachweisen.

Dem Abfallrecht als dem hier maßgeblichen materiellen Fachrecht muss sich demnach entnehmen lassen, dass der Verhaltenspflicht auch eine Ermächtigung zur einseitigen Durchsetzung der Pflicht korrespondiert. Gerade im Abfallrecht geht allerdings bei weitem nicht jede an Private gerichtete Verhaltensvorgabe mit dem Recht der Abfallwirtschaftsbehörde einher, diese mit ordnungsrechtlichen Mitteln einseitig durchzusetzen.

Das Abfallrecht des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes verzichtet wie weite Teile der gesamten Umweltgesetzgebung vielfach auf eine Steuerung mit den Mitteln des klassischen Ordnungsrechts (direkte Steuerung) und setzt auf andere Mittel (indirekte Steuerung). Der abfallrechtliche Regelungsrahmen wird in bedeutendem Maße durch programmatische Grundsätze (z. B. Art. 3 EG-Abfallrahmenrichtlinie, § 4 KrW-/AbfG), Grundpflichten (z. B. § 5 KrW-/AbfG), allgemeine Anforderungen (z. B. § 7 KrW-/AbfG), die Postulierung von Verantwortlichkeiten (z. B. §§ 22 ff. KrW-/AbfG) oder die Vorgabe von zu erreichenden Zielen (z. B. Verwertungsquoten) gespannt. Das übergeordnete umweltpolitische Ziel des schonenden Umgangs mit Rohstoffen soll dadurch erreicht werden, dass der Ressourcenschonende wirtschaftliche Vorteile erzielt. Neben diese eher weichen" verhaltenslenkenden Maßnahmen stellt das Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz auch herkömmliche Mittel des Ordnungsrechts wie etwa Genehmigungserfordernisse, Prüf- und Kontrollkompetenzen sowie Eingriffsermächtigungen zur Verfügung.

Vgl. dazu Krämer, Direkte und indirekte Verhaltenssteuerung, in: Handbuch zum europäischen und deutschen Umweltrecht, 2. Auflage (2003), Band I, § 15 Rn. 5; Sparwasser/Engel/Vosskuhle, Umweltrecht, 5. Auflage (2003) § 2.

Welches der Instrumentarien vom Gesetz- oder Verordnungsgeber für die jeweilige Situation vorgesehen ist, muss durch Auslegung ermittelt werden. Sie wird nach den allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätzen geleitet vom Wortlaut der Norm, dem Sinn und Zweck der Vorschrift, ihrem systematischen Zusammenhang und - jedenfalls bestätigend - dem niedergelegten Willen des Normgebers.

Die Verpackungsverordnung normiert das Verhältnis zwischen dem Systembetreiber und den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern folgendermaßen:

§ 6 VerpackV 1998

(3) ... Das System nach Satz 1 ist auf vorhandene Sammel- und Verwertungssysteme der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger, in deren Bereich es eingerichtet wird, abzustimmen. Die Abstimmung hat zwischen dem Systembetreiber und dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger schriftlich zu erfolgen. Die Abstimmung ist Voraussetzung für die Feststellung nach Satz 11. Die Belange der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger sind dabei besonders zu berücksichtigen. Die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger können die Übernahme oder Mitbenutzung der Einrichtungen, die für die Sammlung und Sortierung von Materialien der im Anhang zu dieser Verordnung genannten Art erforderlich sind, gegen ein angemessenes Entgelt verlangen. Die Abstimmung darf der Vergabe von Entsorgungsdienstleistungen im Wettbewerb (Anhang I Nr. 3 Abs. 3 Nr. 2) nicht entgegenstehen. ...

Der Wortlaut von § 6 Abs. 3 S. 4-9 VerpackV spricht mit dem Gebot, die Systeme aufeinander abzustimmen" für ein konsensuales Handeln der Beteiligten. Dem Text des § 6 Abs. 3 Sätze 4-10 VerpackV ist nicht zu entnehmen, dass der öffentlich- rechtliche Entsorgungsträger eine Ordnungsverfügung erlassen darf, um seine Belange möglichst wirkungsvoll zur Geltung zu bringen.

Ist eine Abstimmung" von Verhaltensweisen geboten, schließt dieses nach dem natürlichen Wortsinn zunächst aus, dass ein Abstimmungsverpflichteter dem anderen seinen Willen einseitig aufzwingt. Nach der Definition des Duden, Wörterbuch der deutschen Sprache, bedeutet abstimmen", etwas anpassen, in Übereinstimmung- /Einklang bringen, einander annähern, aufeinander einstellen". Nach der Worterläuterung liegt es eher fern, unter abstimmen" ein hoheitliches Vorgehen mit Befehl und Zwang zu verstehen. Weiterhin deutet der Verordnungstext, die Abstimmung habe schriftlich" zu erfolgen, darauf hin, dass der Verordnungsgeber von einem Abstimmungsprozess bzw. Verhandlungsprozess mit wechselseitigem Nachgeben ausgeht. Wenigstens die Ergebnisse des jeweiligen Entgegenkommens müssen schriftlich fixiert werden. Wenn ggfs. Jahre später die Verhandlungseinzelheiten in Vergessenheit geraten sind, soll möglichst wenig Anlass zu Zweifeln bestehen. Auch die Anordnung, dass die Belange des öffentlich- rechtlichen Entsorgungsträgers bei der Abstimmung besonders zu berücksichtigen" seien, spricht dafür, dass nach der Konzeption der Verordnung die Willensübereinstimmung der Abstimmungsverpflichteten herbeigeführt werden muss. Als besondere Leitlinie des Abstimmungsprozesses und Stärkung der Verhandlungsposition der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger hat der Verordnungsgeber die Berücksichtigung kommunaler Belange in den Gesetzestext aufgenommen. Eine solche Berücksichtigungsvorgabe wäre aber nicht erklärlich und überflüssig, wenn die Kommune ohnehin ihre Belange einseitig hoheitlich durchsetzen oder jedenfalls mit einer Ordnungsverfügung drohen könnte. Auch die Formulierung, dass die Kommune die Übernahme oder Mitbenutzung gegen ein angemessenes Entgelt verlangen" kann, spricht gegen die Befugnis, sich mit ordungsrechtlichen Mitteln durchzusetzen. Die Befugnis etwas zu verlangen" bedeutet nicht zugleich das Recht, das Verlangte ordnungsrechtlich durchsetzen zu können. Wer von einem anderen im Verhältnis der Gleichordnung etwas verlangen kann, hat lediglich einen Anspruch auf eine bestimmte Verhaltensweise. Kommt der Verpflichtete dem Anspruch nicht nach, sind die Gerichte dazu berufen, dem Anspruchsinhaber zu seinem Recht zu verhelfen. Zwar kommt der öffentlichen Hand auf vielen Gebieten hoheitlichen Handelns die Befugnis zu, durch Verwaltungsakte einseitig vollziehbare Titel zu schaffen. Diese Befugnis steht ihr aber nicht zu, wenn sie einem Dritten im Verhältnis der Gleichordnung entgegentritt und lediglich einen Anspruch gegen ihn besitzt. Dann ist es ihr verwehrt, auf allgemeine ordnungsrechtliche Generalklauseln zurückzugreifen, um den Anspruch durchzusetzen. Mit dem Abstimmungserfordernis hat der Verordnungsgeber der Verpackungsverordnung eine solche Gleichordnung von Systembetreiber und öffentlich-rechtlichem Entsorgungsträger indes herbeigeführt.

Im Ergebnis ähnlich Verwaltungsgericht Köln, Beschluss vom 24. Januar 1997 - 4 L 3105/96, in: NVwZ 1998, 315: § 6 Abs. 3 Satz 5 VerpackV [a. F.] räumt den entsorgungspflichtigen Körperschaften das Recht ein, die Mitbenutzung der Sammlungs- und Sortierungseinrichtungen gegen Entgelt zu verlangen, nicht jedoch eine entsprechende Verpflichtung ohne vorherige Vereinbarung."

Auch die Stellung des Übernahme- bzw. Mitbenutzungsanspruchs innerhalb von § 6 Abs. 3 VerpackV verdeutlicht, dass es sich bei dem Verlangen lediglich um eine Leitlinie des Abstimmungsprozesses handelt. Zunächst legt die Vorschrift fest, dass überhaupt abzustimmen ist (Satz 4). Dann wird vorgegeben, zwischen wem und in welcher äußeren Form die Abstimmung zu erfolgen hat (Satz 5). Anschließend wird normiert, warum die Abstimmung unbedingt erfolgreich verlaufen muss: Sie wird zur Tatbestandsvoraussetzung der Systemfeststellung erklärt (Satz 6). Endlich wird im Einzelnen festgelegt, wie der Verordnungsgeber sich wesentliche Inhalte des Abstimmungsprozesses vorstellt (Sätze 7-10).

Auch dem erkennbaren Sinn und Zweck des § 6 Abs. 3 Sätze 4-10 VerpackV entspricht ausschließlich ein konsensuales Handeln der Beteiligten, nicht aber ein hoheitlich-ordnungsrechtliches des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers. Das Verhältnis zwischen Systembetreiber und öffentlicher Hand wird geprägt von Zusammenarbeit (Kooperationsprinzip"). Das schließt es aus, bei (vermeintlich) fehlendem oder ungenügendem Zusammenwirken auf Ordnungsrecht zurückzugreifen.

Das Bundesverfassungsgericht hat das von der Verpackungsverordnung bundesrechtlich vorgegebene Grundverhältnis zwischen dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger und dem privaten Betreiber des festgestellten Systems nach § 6 Abs. 3 VerpackV bereits im Jahr 1998 beschrieben. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil zur kommunalen Verpackungssteuer,

vgl. Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 7. Mai 1998 - 2 BvR 1991, 2004/95, in: BVerfGE 98, 106

erkannt:

Der Bundesgesetzgeber hat von dieser Kompetenz dadurch Gebrauch gemacht, dass er bestimmte Ziele der Abfallwirtschaft vor allem in Formen kooperativen Verwaltens verfolgt.",

Bundesverfassungsgericht, a. a. O. S. 120.

Bereits der Entwurf der Verpackungsverordnung im Juli 1990 veranlasste die beteiligten Kreise, gemeinsame Lösungsmodelle zu entwickeln. Im Ergebnis wurde ein Konsens über ein duales System gefunden, das vom Verordnungsgeber aufgenommen wurde (...). Die Verpackungsverordnung ist demnach Ergebnis der kooperativen Beteiligung der betroffenen Kreise; sie fordert zudem ein weitergehendes Zusammenwirken ... . Mit diesen auf Kooperation angelegten Inhalten gilt die Verpackungsverordnung trotz des Wegfalls der Ermächtigung des § 14 Abs. 2 AbfG 1986 bis heute fort ...; das nunmehr geltende Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz verfolgt dieselbe Konzeption.

Die steuerliche Lenkung durch die Verpackungssteuer läuft dem gesetzlichen Kooperationsprinzip zuwider. Die Lenkung ist mit der Offenheit der Handlungsmittel, die das Kooperationskonzept des Abfallgesetzes prägt, grundsätzlich unvereinbar.

(...)

Mit dieser konkreten, sanktionsbewehrten Verhaltenslenkung widerspricht sie der Entscheidung des Gesetzgebers, die Konkretisierung des Ziels, Verpackungsabfälle zu vermeiden, und die Auswahl der dafür geeigneten Mittel den beteiligten Kreisen" mit ihrer besonderen Sachkenntnis und -nähe zu überlassen. ... In ähnlicher Weise widerspricht die steuerliche Lenkung der abfallrechtlichen Konzeption der Erfolgsverantwortung der beteiligten Kreise als Kooperationspartner.",

Bundesverfassungsgericht, a. a. O. S. 130 f.

Nach Erkenntnis des Bundesverfassungsgerichts stellt die Kooperation das tragende Prinzip der Verpackungsverordnung dar. Als allgemeines Prinzip des Umweltschutzes fand es Eingang in Art. 34 Abs. 2 des Vertrags zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands (Einigungsvertrag). Dieses Grundprinzip - sollte es für sich allein nicht in der Lage sein, rechtlich zwingende Schlüsse zu erlauben - strahlt auf die Auslegung einzelner Normen der Verpackungsverordnung aus. Jedenfalls für das Eilverfahren stellt sich die Kammer auf den Standpunkt, dass deswegen aus dem Spektrum der Auslegungsmöglichkeiten derjenigen der Vorzug zu geben ist, die das Kooperationsprinzip am besten und wirkungsvollsten zur Geltung bringt. Für § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV bedeutet das, dass mit dem Anspruch, bei der Abstimmung die Übernahme bzw. Mitbenutzung der etablierten Einrichtungen verlangen" zu können, keine Verhaltenspflicht des Systembetreibers konstituiert wird, die mit Befehl und Zwangsdrohung eines Verwaltungsakts eingefordert werden kann. Sie kann nicht über § 21 Abs. 1 KrW-/AbfG ordnungsrechtlich durchgesetzt werden.

Auch die Betrachtung unter systematischen Aspekten widerstreitet - jedenfalls im summarischen Verfahren - der Ansicht, die Kommune könne sich notfalls ordnungsrechtlich durchsetzen. Weder das Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz noch die Regelung anderer Bereiche der Rechtsordnung, die in ähnlicher Weise eine abgestimmte Aufgabenerfüllung verlangen, stützen die Ansicht der Antragsgegnerin, sie könne ordnungsrechtlich vorgehen.

Im Abfallrecht ist in systematischer Hinsicht die Regelung des § 28 Abs. 1 KrW- /AbfG der des § 6 Abs. 3 Sätze 4-10 VerpackV vergleichbar. § 28 Abs. 1 KrW-/AbfG regelt der Sache nach ebenfalls ein aufgezwungenes Mitbenutzungsverhältnis. Dort hat der Gesetzgeber jedoch ausdrücklich vorgesehen, dass im Falle fehlender Einigung das Mitbenutzungsentgelt - um das es letztlich auch den am hiesigen Verfahren Beteiligten geht - hoheitlich und einseitig festgesetzt wird. An einer solchen Regelung (Verwaltungsaktbefugnis") fehlt es in § 6 Abs. 3 Sätze 4-10 VerpackV im Gegensatz zu § 28 Abs. 1 KrW-/AbfG aber gerade. Der positiven Regelung in § 28 Abs. 1 KrW-/AbfG kann man vielmehr eher entnehmen, dass es sich um einen spezialgesetzlichen Ausnahmefall von der allgemeinen Regel handelt. Ginge das Gesetz davon aus, dass bei fehlender Einigung eine Ordnungsverfügung nach § 21 Abs. 1 KrW-/AbfG möglich wäre, hätte es der Festsetzungsbefugnis des § 28 Abs. 1 KrW-/AbfG nämlich gar nicht bedurft.

Ein systematischer Vergleich mit anderen Regelungsbereichen führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Rechtsordnung kennt vielfach Abstimmungsgebote bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. So ist häufig abzustimmen, wenn die Entscheidung eines Hoheitsträgers sich qualifiziert auf andere Hoheitsträger auswirkt. Ein Abstimmungsgebot besteht auch, wenn mehrere an der Erfüllung derselben oder von sich berührenden öffentlichen Aufgaben mitwirken. Nirgends kann ein Abstimmungsberechtigter seine Belange mit einer Ordnungsverfügung gegen den Abstimmungsverpflichteten oder andere Abstimmungsberechtigte einseitig durchsetzen.

Geläufig ist das kommunale Abstimmungsgebot in der Bauleitplanung, § 2 Abs. 2 BauGB. Daneben gibt es eine Vielzahl anderer Vorschriften, die ebenfalls zwei- oder mehrseitige Abstimmungen vorsehen. Dazu zählen beispielsweise die Abstimmung mit planbetroffenen Nachbarstaaten bei raumbedeutsamen Vorhaben (§ 16 RaumordnungsG), der Betrieb von Jugendhilfeeinrichtungen (§ 45 Abs. 4 SGB VIII), die Zusammenarbeit von Krankenhäusern im Krankenhausbedarfsplan (z. B. § 6 Abs. 2 KHG BW a. F.), die Aufgabenerfüllung von Rettungsdienstträgern in benachbarten Kreisen (z. B. § 4 Abs. 2 S. 2 RettDG Nds), benachbarte Träger des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV), die Beanstandung von einzelnen bundesweit ausgestrahlten Rundfunksendungen durch eine einzige Landesmedienanstalt (§ 38 Abs. 2 Rundfunktstaatsvertrag), die Berechnung der universitären Lehreinheiten (§ 13 Abs. 4 S. 2 KapVO), die Einziehung einer Gemeindeverbindungsstraße nach Landesstraßenrecht usw. In keinem dieser Fälle ist vorgesehen oder wird - soweit ersichtlich - die Möglichkeit erörtert, auf ordnungsrechtliche Mittel zurückzugreifen, wenn einer der anderen Abstimmungsverpflichteten sich objektiv oder nach Ansicht eines anderen Verpflichteten nicht an die Abstimmungsverpflichtungen hält.

100

Das allgemeine Verständnis vom Inhalt eines Abstimmungsgebots im öffentlichen Recht spricht weiterhin eher gegen die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Ordnungsverfügung als für sie. Nach der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung besteht die Abstimmungsverpflichtung aus einem formellen und einem materiellen Element. Derjenige, der entscheidet, muss die Abstimmungsberechtigten an seinem Entscheidungsverfahren beteiligen. Er muss sie informieren, anhören, Äußerungen entgegennehmen und in den Entscheidungsprozess einbeziehen (formelle Abstimmungspflicht"). In materieller Hinsicht bedeutet die Abstimmungspflicht, dass die vorgebrachten Äußerungen bei der Entscheidung angemessen zu berücksichtigen sind. Die Entscheidung muss ein inhaltliches Abgestimmtsein aufweisen (materielle Abstimmungspflicht"), so dass sie jedenfalls nicht unverhältnismäßig ist.

101

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 14. Februar 1969 - IV C 215.65, in: BVerwGE 31, 263, 266; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 20. April 1983 - 5 S 1281/82, in: UPR 1984, 339, 340; Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 26. Januar 1998 - 1 S 798/97, in: DÖV 1998, 433.

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Dafür, dass die Belange des Abstimmungsberechtigten hinreichend berücksichtigt werden, sorgt also sowohl eine besondere Ausgestaltung des Entscheidungsverfahrens wie auch eine (nachträgliche) Inhaltskontrolle des Entscheidungsergebnisses. Fühlt sich ein Abstimmungsberechtigter hiervon in seinen Rechten verletzt, kann er gegen die Entscheidung mit Rechtsbehelfen vorgehen. Das allgemeine Verständnis des Abstimmungsgebots eröffnet ihm aber nicht die Möglichkeit, seiner (ggfs. vermeintlichen) Rechtsverletzung auf eigene Faust mit ordnungsrechtlichen Mitteln zu begegnen.

103

Bei der Abstimmungsverpflichtung ist hinsichtlich der Stellung der einzelnen Beteiligten indes ein Weiteres zu beachten. Die Abstimmungsverpflichtung trifft und bindet zuvörderst den Handelnden. Derjenige, der das die Abstimmungspflicht auslösende Verhalten an den Tag legt, muss die Interessen des Abstimmungsberechtigten berücksichtigen. Der Abstimmungsberechtigte kann aber nicht seinerseits aktiv werden und dem Handelnden gleichsam das Initiativrecht nehmen und selbst tätig werden. Das ergibt sich allgemein aus dem Verständnis von Abstimmungspflichten im öffentlichen Recht, wie es soeben dargelegt worden ist. Speziell für Verpackungen folgt das aus § 6 Abs. 3 S. 4 VerpackV, wo es ausdrücklich (aktivisch) heisst, dass das System nach Satz 1" auf vorhandene" Sammel- und Entsorgungssysteme abzustimmen" ist.

104

Wendet man im hiesigen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes - ohne dass dies sich außerhalb des summarischen Verfahrens als zwingend herausstellen müsste - diese Grundsätze auf die Beteiligten nach § 6 Abs. 3 VerpackV an, ergibt sich Folgendes: Es handelt die Antragstellerin (Systembetreiber), die als Neuankömmling gemäß der bundesrechtlichen Vorgabe ein zweites Abfallsammelsystem neben das hergebrachte und etablierte der Antragsgegnerin setzen muss. Die Initiative geht von der Antragstellerin aus. Sie muss deswegen gemäß § 6 Abs. 3 Satz 4 VerpackV ihr System mit dem vorhandenen Sammel- und Verwertungssystem der Antragsgegnerin abstimmen. Sie muss der Antragsgegnerin die formellen Abstimmungsrechte gewähren und ein System einrichten und betreiben, das dem Erfordernis des materiellen Abgestimmtseins genügt. Verstößt sie gegen diese Pflichten, kann die Antragsgegnerin möglicherweise auf Abstimmung klagen, Unterlassung der Betätigung verlangen, Schadensersatz geltend machen oder die oberste Abfallwirtschaftsbehörde auffordern, die Systemfeststellung nach § 6 Abs. 3 Satz 11 VerpackV zu überdenken, welche flächendeckende Abstimmungen voraussetzt,

105

vgl. dazu Bonk, Die Rechtsstellung der Kommungen nach der Verpackungsverordnung vom 21. August 1998 (BGBl. I S. 2379), Gutachten im Auftrag des VKS-Verband Kommunale Abfallwirtschaft und Stadtreinigung e.V., Köln, in: VKS-Dokumentation 2/99 S. 19; Verwaltungsgericht Gießen, Urteil vom 31. Januar 2001 - 6 E 1972/97, in: NVwZ 2002, 238.

106

Eine Vorrangstellung der Kommune, welche die Vergabekammer der Bezirksregierung Düsseldorf aus der Regelung des § 6 Abs. 3 VerpackV ableitet, vermag die Kammer der Norm jedenfalls im vorläufigen Rechtsschutz dagegen nicht zu entnehmen,

107

vgl. Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf, Beschluss vom 22. Oktober 2003 - VK 29/2003-L (Ziff. III.1.2).

108

Nach der Konzeption der Verpackungsverordnung stehen das etablierte kommunale Entsorgungssystem und das hinzutretende Sammel- und Entsorgungssystem für Verpackungen gleichberechtigt nebeneinander. Jedes System ist für andere Abfälle zuständig. Der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger muss kein Reservesystem für Verpackungsabfälle unterhalten. Das ergibt sich zwanglos aus § 15 Abs. 3 KrW-/AbfG, nach dem der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger Abfälle, die einer Rücknahmeverpflichtung unterliegen, von der Entsorgung ausschließen kann. Davon hat die Antragsgegnerin in ihrer Abfallsatzung auch Gebrauch gemacht,

109

vgl. § 3 Abs. 1 lit. f der Abfallsatzung der Stadt S vom 18. Dezember 2000 in der Fassung der Satzung vom 29. Oktober 2003.

110

Abstimmungsberechtigt ist nach dem klaren Wortlaut des § 6 Abs. 3 Satz 4 VerpackV die Antragsgegnerin, nicht das von ihr beauftragte Unternehmen. Die Antragstellerin ist nicht gehindert, mit diesem zusätzlich vertragliche Abreden zu treffen. Diese suspendieren das Abstimmungserfordernis mit der Antragsgegnerin allerdings nicht. In diese Richtung weist auch die landesrechtliche Regelung des § 5 Abs. 5 LAbfG NRW,

111

zum Vorwurf der fehlenden Gesetzgebungskompetenz des Landes für diese Regelung vgl. Schink/Schmeken/Schwade, Abfallgesetz des Landes NW, 2. Auflage (1996), § 5 Ziff. 6.5 (S. 130 f.); zur Begründung der Neufassung LT-Drs. 12/3143 (zu 8 f).

112

Die Möglichkeit, Abstimmungsrechte als gefährdete Schutzgüter über eine allgemeine oder spezifisch abfallrechtliche Generalermächtigung geltend zu machen, besteht nach summarischer systematischer Prüfung nicht.

113

Auch die Entstehungsgeschichte der Verpackungsverordnung stützt das gefundene Auslegungsergebnis. Aus ihr folgt, dass das Abstimmungsgebot dauerhaft gilt und nicht nur bis zur Systemfeststellung nach § 6 Abs. 3 Satz 11 VerpackV. Das ergibt sich mit hier hinreichender Sicherheit daraus, dass die Abstimmungs- und Mitbenutzungsregelung in die neue Verpackungsverordnung von 1998 aufgenommen wurde, obwohl seit 1993 für alle Bundesländer die erforderlichen Systemfeststellungen getroffen waren. Auf Vorschlag des Bundesrates wurden die Abstimmungsmodalitäten sogar noch klargestellt und besonders betont,

114

vgl. Beschluss des Bundesrates, abgedruckt in BT-Drs. 13/10943 S. 32, 34. Dazu auch Verwaltungsgericht Gießen, Urteil vom 31. Januar 2001 - 6 E 1972/97, in: NVwZ 2002, 238: Das Gebot der Abstimmung ist demnach kein temporäres Abstimmungserfordernis bei der Feststellung eines Systembetriebs i.S.d. § 6 Abs. 3 S. 6 VerpackV, sondern es dient als ständiges Steuerungselement der Kooperation der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger mit den Systemträgern i.S.d. § 6 Abs. 3 VerpackV".

115

Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Vorschriften nur für den Fall wieder in die novellierte Verpackungsverordnung 1998 aufgenommen und erweitert wurden, dass prinzipiell weitere Systemfeststellungen - über die der Antragstellerin hinaus - ergehen können.

116

Die vorläufige Auslegung des § 6 Abs. 3 VerpackV ergibt deutlich mehr Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin in einem möglichen Hauptsacheverfahren unterliegen als dass sie obsiegen wird. Auf der Grundlage dieser Prognose fehlt ihr das schützenswerte Interesse, abweichend vom gesetzlichen Regelfall von der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs verschont zu bleiben.

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Wenn man jedoch die rechtliche Problematik angesichts der beschränkten Mittel des einstweiligen Rechtsschutzes für offen hält, fällt auch die dann anzustellende Interessenabwägung zu Ungunsten der Antragsgegnerin aus. Stellte sich später heraus, dass die Ordnungsverfügung doch rechtmäßig war, würde die dann irrtümlich angeordnete Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs keine schwerwiegenden Nachteile für die Antragsgegnerin begründen. Sie könnte von der Antragstellerin Nachzahlung der noch ausstehenden Summen verlangen. Hinweise für eine fehlende Zahlungsfähigkeit der Antragstellerin sind nicht vorgetragen. In tatsächlicher Hinsicht ist die Antragsgegnerin der durch eine Studie unterlegten Mengenbetrachtung der PPK-Behälter durch die Antragstellerin - die für sie spricht - nicht entgegengetreten, so dass deren Angaben für den einstweiligen Rechtsschutz zugrunde zu legen sind. Außerdem existiert das bisherige Sammelsystem seit mehr als zehn Jahren. Beanstandungen sind nicht vorgetragen worden. Der 25%-Anteil der Antragstellerin an den Kosten wird praktisch bundesweit zugrunde gelegt und wurde in der Vergangenheit auch von der Antragsgegnerin akzeptiert. Dass der Antragsgegnerin unzumutbare Nachteile dadurch entstehen, dass der Widerspruch der Antragstellerin aufschiebende Wirkung hat, ist nicht dargetan. Vielmehr sind in den Vereinbarungen der Antragstellerin mit dem beauftragten Unternehmer Regelungen enthalten, welche die mögliche Rechtswidrigkeit der bisherigen Praxis berücksichtigen. Auch ist die Entsorgung der PPK-Abfallfraktion im Gebiet der Antragsgegnerin nicht gefährdet, weil sie vorläufige Vereinbarungen mit der beauftragten Unternehmerin hinsichtlich der genutzten Sammelgefäße getroffen hat. Schließlich drohen der Antragsgegnerin keine eigenen Verluste, weil die Kosten der PPK-Fraktion in den allgemeinen Abfallgebühren aufgehen. Selbst wenn der Kostenanteil der Antragstellerin von 25 % zu niedrig ist, entsteht der Antragsgegnerin selbst kein schwerer Schaden, weil die restlichen 75 % - mit Billigung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen - der Kalkulation der von den Benutzern getragenen allgemeinen Abfallgebühren zugrunde gelegt werden können und von der Antragsgegnerin auch zugrunde gelegt werden,

118

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99, in: KStZ 2001, 213.

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Aus diesem Grunde kann offen bleiben, ob die Abstimmungsvereinbarung zwischen den Beteiligten tatsächlich beendet war. Es kann auch offen bleiben, welchen Einfluss der Ausschluss von Verkaufsverpackungen von der Entsorgung gemäß § 15 Abs. 3 KrW-/AbfG durch die Antragsgegnerin auf das Argument der schutzwürdigen Vorhaltekosten hat. Dasselbe gilt für die Frage, auf welche Einrichtungen (eigene, kommunalfremde, vorhandene, neu geschaffene) das System abzustimmen ist. Da die Ordnungsverfügung nach der gebotenen vorläufigen Betrachtung bereits dem Grunde nach rechtswidrig ist, kommt es auf die Entgeltberechnung der Höhe nach nicht mehr an. Ob in die Berechnung alle oder nur die von der Antragstellerin lizensierten Verpackungen einzubeziehen sind, muss nicht entschieden werden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Streitwert richtet sich nach § 53 Abs. 3 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Die Kammer hat das ihr eröffnete Festsetzungsermessen dahingehend ausgeübt, dass sie die Unterschiedsbeträge zwischen dem bisher vereinbarten Kostenanteil von 25 % und dem von der Antragsgegnerin festgesetzten Anteil von 47,85 % über einen Zeitraum von drei Jahren zugrunde legt (47,85 % - 25 % = 22,85 % von 6.000 Mg = 1.371 Mg x 223,13 EUR = 305.911,23 EUR x 3 Jahre = 917.733,69 EUR) und entsprechend Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom Juli 2004 angesichts der Vorläufigkeit der Entscheidung die Hälfte hiervon als Streitwert ansetzt (458.866,85 EUR).

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