Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 497/03

Gründe:

Der am 12.04.2003 beim VG Gelsenkirchen gestellte und mit Beschluss vom 13.02.2003 an das beschließende Gericht verwiesene Eilantrag mit dem dem vorstehenden Entscheidungssatz entsprechenden Antrag ist zulässig und begründet.

Der Umstand, dass der Antragsteller zwischenzeitlich einen Antrag auf Übernahme in den Schuldienst des Landes Schleswig-Holstein zum 01.08.2003 gestellt hat, lässt das Rechtsschutzinteresse für den Antrag nicht entfallen, weil der Erfolg und/oder die Aufrechterhaltung dieses Versetzungsbegehrens zumindest offen erscheinen und davon auszugehen ist, dass der Antragsteller im Falle des für ihn günstigen Ausgangs des vorliegenden Auswahlverfahrens das Amt des Studiendirektors im Hochschuldienst bei der Universität F-E auch wahrnehmen wird.

Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Für den Antrag besteht angesichts der Absicht des Antragsgegners, die Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, zunächst ein Anordnungsgrund. Der Antragsteller hat ferner einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an einen Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers möglich erscheint.

Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung vorliegend als erfüllt anzusehen. Auch die erneut getroffene, dem Antragsteller durch Bescheid vom 29.01.2003 bekannt gegebene Auswahlentscheidung erweist sich nach derzeitigem Sach- und Streitstand als rechtsfehlerhaft. Die Fehlsamkeit des Auswahlverfahrens beruht darauf, dass das in zweifacher Hinsicht vorgeschriebene personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren nicht durchgeführt worden ist.

Dies betrifft zunächst die dienstlichen Beurteilungen der beiden Konkurrenten. Über die für eine Beförderungsentscheidung maßgebenden Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache von zeitnahen und aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen (vgl. § 104 Abs. 1 Satz 1 LBG). Zwar dürften bei der nunmehr unter dem 10.12.2002 durch den (damaligen) Rektor der H-Universität E erfolgten Erstellung der dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen die Rechtsfehler (Fehlen eines einheitlichen Vergleichsmaßstabs und eines Gesamturteils) vermieden worden sein, welche die Kammer im Beschluss vom 28.02.2002 - 2 L 2599/01 - noch hinsichtlich der zunächst unter dem 11. bzw. 20.06.2001 durch die jeweiligen Dekane gefertigten "Beurteilungen" gerügt hatte. Der Antragsgegner hat aber bei Erstellung der neuen Beurteilungen neue Beurteilungsrichtlinien zu Grunde gelegt, denen der Personalrat der wissenschaftlich/künstlerischen Beschäftigten der Universität zuvor - und auch nachträglich - nicht zugestimmt hat. Gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 16 i.Vm. § 66 Abs. 1 LPVG hat der Personalrat mitzubestimmen über Beurteilungsrichtlinien. Derartige Richtlinien hatte der (frühere) Rektor vor der (erneuten) Beurteilung der Konkurrenten um das Beförderungsamt erstellt. Beurteilungsrichtlinien liegen u.a. dann vor, wenn allgemeine Regeln - über die gesetzlichen Vorgaben, insbesondere des § 104 LBG hinaus - weitere Beurteilungskriterien schaffen und Bewertungsmethoden im Hinblick auf eine Objektivierung der Beurteilung festlegen. Vom Mitwirkungstatbestand werden auch Regelungen des Verfahrens erfasst, in dem die Beurteilungen erstellt werden sollen. Hierbei ist es für die rechtliche Einordnung unerheblich, ob solche allgemeinen Regelungen ausdrücklich als Beurteilungsrichtlinien bezeichnet werden und ob es sich um die erstmalige Aufstellung oder um eine spätere Änderung solcher Richtlinien handelt. Um eine Beurteilungsrichtlinie annehmen zu können, muss eine Regelung auch nicht in sich geschlossen und vollständig sein oder alle Beurteilungselemente abschließend erfassen, sie kann vielmehr auch lediglich Ergänzungscharakter haben und sich darauf beschränken.

BVerwG, Beschluss vom 11.12.1991 - 6 P 20.89 - PersR 1992, 202; OVG NRW, Beschluss vom 13.11.1995 - 1 A 49/94.PVL -, Gemeindehaushalt 1997, 214; Cecior/Dietz/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, Teil B, § 72 Rdnrn. 469 ff.

Derartige Beurteilungsrichtlinien hat der (damalige) Rektor der Universität unter dem 02.08.2002 erstellt. Bereits mit Schreiben vom 24.04.2002 hatte er dem Beigeladenen mitgeteilt, dass er den Beschluss der Kammer vom 28.02.2002 - 2 L 2599/01 - "zum Anlass nehmen (werde), das Verfahren zur Beurteilung von Beamten im wissenschaftlichen Bereich auf eine neue Grundlage zu stellen. Insbesondere müssen einheitliche Grundsätze entwickelt werden, die eine bessere Vergleichbarkeit der Konkurrenten ermöglichen. Sobald die Kriterien erarbeitet worden sind, werde ich eine neue Beurteilungsrunde einleiten." Unter dem 31.07.2002 bat der Rektor dann den Dekan der Fakultät für Gesellschaftswissenschaften und den Dekan der Fakultät für Naturwissenschaften um Erstellung von Beurteilungsentwürfen unter Berücksichtigung der in einem beigefügten dreiseitigen Schreiben (vom 02.08.2002) dargestellten "Modalitäten". Darin heißt es u.a.:

"(...) Die Unterschiedlichkeit der Aufgaben der wissenschaftlichen Mitarbeiter und der Lehrkräfte für besondere Aufgaben lassen es nicht zweckmäßig erscheinen, die dienstlichen Beurteilungen auch hier nach den im nichtwissenschaftlichen Bereich anzuwendenden Richtlinien zu erstellen. Nach Auswertung der aktuellen Rechtsprechung müssen die Beurteilungen gleichwohl einen unmittelbaren Vergleich der Kandidatinnen und Kandidaten ermöglichen. (...)

Den für die Beurteilung Zuständigen soll eine Orientierung für die kommenden Auswahlverfahren gegeben werden. Diese soll den Beurteilerinnen und Beurteilern aber nach wie vor die Möglichkeit bieten, die Beurteilungen frei zu formulieren.

Um die Vergleichbarkeit der Beurteilungen zu gewährleisten, sollen diese zunächst mit einer Beschreibung der Aufgaben der/des zu Beurteilenden beginnen. (...) Ich möchte daher ausdrücklich darum bitten, nur jene Aufgaben bei der Aufgabenbeschreibung zu berücksichtigen, die einer Akademischen Rätin/einem Akademischen Rat bzw. einer Studienrätin/einem Studienrat im Hochschuldienst nach geltendem Hochschulrecht obliegen. (...)

Die Erledigung der beschriebenen Aufgaben ist dann nach den Gesichtspunkten

1. Qualität der Arbeitsergebnisse unter Berücksichtigung des zeitlichen Aufwands und sonstiger Merkmale der Durchführung

3. soziales Verhalten

zu beurteilen. Unter Punkt 2 soll beurteilt werden, wie sich die/der zu Beurteilende im Umgang mit Personen (Studierende, Mitarbeiter, Vorgesetzte) verhält, mit denen sie/er im Rahmen der zu verrichtenden Aufgaben Kontakt hat. (...)

Von wesentlicher Bedeutung für die Vergleichbarkeit der verschiedenen Kandidatinnen und Kandidaten untereinander ist die abschließende Gesamtbewertung der gezeigten Leistungen anhand eines einheitlichen Maßstabes. Die Beurteilungen sollen daher mit dem Gesamtergebnis:

Die/der zu Beurteilende

entspricht nicht den Anforderungen,

entspricht im Allgemeinen den Anforderungen,

entspricht voll den Anforderungen,

übertrifft die Anforderungen

oder

übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße

abschließen.

Die Beurteilungsentwürfe sind von der Dekanin bzw. dem Dekan zu unterzeichnen und dem Rektor zur Schlusszeichnung zu übersenden. Die vom Rektor unterzeichnete Beurteilung wird der/dem Beurteilten durch die Dekanin bzw. den Dekan in einem persönlichen Gespräch eröffnet. (...)"

Hiernach sind durch den Rektor als "Dienststellerleiter", nicht nur bezogen auf das vorliegende Auswahlverfahren sondern erkennbar auch für alle künftigen Auswahlentscheidungen bei Beförderungen in den Laufbahnen der Akademischen Räte (vgl. § 66 b LVO und § 59 HG) und der Studienräte im Hochschuldienst (vgl. § 66 c LVO und § 54 HG), unmittelbar verbindliche und sofort wirksame allgemeine Bewertungsrichtlinien im Sinne von § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 16 LPVG festgelegt worden. Zum einen erfolgt hiermit eine Abgrenzung von den nichtwissenschaftlichen Beamten, die eigenen Beurteilungsrichtlinien unterliegen, welche insbesondere "gebundene (Formblatt-)Beurteilungen" und Regelbeurteilungen vorschreiben. Zum anderen werden aber auch konkrete inhaltliche und verfahrensbezogene Regelungen für die Beurteilung der wissenschaftlichen Mitarbeiter aufgestellt. So werden bestimmte Bestandteile der Beurteilung zwingend vorgeschrieben (Aufgabenbeschreibung; Bewertung der Qualität der Arbeitsergebnisse und des sozialen Verhaltens), die Notenbezeichnungen für das Gesamturteil festgelegt und die Aufgabenverteilung zwischen den Dekanen und dem Rektor als dem Schlusszeichnenden sowie das weitere Verfahren geregelt. Die im Schreiben vom 02.08.2002 zusammen gefassten Bestimmungen gehen insbesondere weit über die bisherigen Regelungen hinaus, die sich darauf beschränkten, eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Erfordernis der Regelbeurteilung (vgl. § 104 Abs. 1 Satz 2 LBG) sowie eine "formlose" Fassung von Bedarfsbeurteilungen zuzulassen (vgl. Runderlass des Ministers für Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein- Westfalen vom 16.04.1981, Az.: I B 3 - 3502.2).

Eine dienstliche Beurteilung, die auf Beurteilungsrichtlinien beruht, denen der Personalrat nicht zugestimmt hat, ist rechtswidrig.

Vgl. Hess. VGH, Urteil vom 24.05.1989 - 1 UE 1270/84 -, ZBR 1990, 193.

Es ist auch nicht auszuschließen, dass eine Einflussnahme des Personalrats auf den Inhalt der Beurteilungsrichtlinien, etwa hinsichtlich der für einen Leistungsvergleich zwischen habilitierten und nichthabilitierten Studienräten im Hochschuldienst bedeutsamen Festlegung der Beurteilungsmaßstäbe, Auswirkungen auf die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und/oder des Beigeladenen haben könnte.

Die Auswahlentscheidung erweist sich ungeachtet der dargestellten Bedenken gegen die Tragfähigkeit der zu Grunde gelegten dienstlichen Beurteilungen deshalb als rechtsfehlerhaft, weil nach Auffassung der Kammer auch das Mitbestimmungsrecht des Personalrats gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG nicht beachtet worden ist. Hiernach hat der Personalrat mitzubestimmen "in Personalangelegenheiten bei Beförderung". Hiervon wird auch die Bewerbung des Antragstellers erfasst. Der Antragsteller gehört als Oberstudienrat im Hochschuldienst nicht zu dem Kreis des wissenschaftlichen Hochschulpersonals, das gemäß § 5 Abs. 5 LPVG wegen seiner selbstständigen Stellung von der Geltung des LPVG ausgeschlossen ist. Er zählt vielmehr zu den Lehrkräften für besondere Aufgaben im Sinne von § 54 HG, denen überwiegend die Vermittlung praktischer Fertigkeiten und Kenntnisse obliegt, was in qualitativer Hinsicht "Unselbstständigkeit" und in dienstrechtlicher Konsequenz Weisungsgebundenheit bedeutet.

Vgl. Leuze/Epping, Hochschulgesetz Nordrhein-Westfalen, § 54 Rdnrn. 6 und 10, Fn. 10.1; vgl. auch Cecior pp., a.a.O. Rdn. 218.

Allerdings gilt gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 LPVG für Angehörige dieses Personenkreises die Mitbestimmung nach Satz 1 dieser Bestimmung nur dann, wenn die Beteiligung des Personalrats beantragt wird. Ein derartiger Antrag liegt aber vor. Nach Auffassung der Kammer steht dieses Antragsrecht nicht nur dem vom Dienstherrn ausgewählten Beamten - hier also dem Beigeladenen - sondern allen in das Auswahlverfahren einbezogenen Bewerbern, also auch den unberücksichtigt geblieben Konkurrenten zu. Zwar könnte der an die "Beförderung" anknüpfende Wortlaut des § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG für die gegenteilige Auffassung sprechen. Hiergegen ist aber bereits einzuwenden, dass der Mitbestimmungstatbestand weiter gehend Personalangelegenheiten "bei" einer Beförderung betrifft und somit offenkundig auch das der Beförderung zwangsläufig vorausgehende Auswahlverfahren in den Blick nimmt. Die von Antragsgegner und Beigeladenem vertretene gegenteilige Ansicht

- ebenso Cecior pp., a.a.O., § 72 Rdn. 212a, sowie die weiteren vom Beigeladenen angeführten Kommentar-Stellen -

berücksichtigt jedenfalls nicht hinreichend Sinn und Zweck des Gesetzes, die verfehlt würden, wenn man die Regelung nur danach auslegte, ob die Maßnahme den Antragsteller im Ergebnis positiv betrifft. Anträge auf Mitbestimmung der Personalvertretung zielen darauf ab, dass die Personalvertretung in dem durch § 72 LPVG vorgegebenen Rahmen beteiligt wird. Damit soll gewährleistet werden, dass der Personalrat dazu beiträgt, die Rechtmäßigkeit der Maßnahme zu sichern und eine ungerechtfertigte Benachteiligung des Betroffenen zu vermeiden. Wenn der Dienstherr eine begünstigende Maßnahme (z.B. Beförderung) niemandem zugute kommen lassen will, der die Mitbestimmung des Personalrats beantragt hat und deshalb die Personalvertretung nicht beteiligt, würde der Zweck des Antragsrechts verfehlt. Durch den Antrag auf Mitbestimmung soll gerade ermöglicht werden, dass Bedienstete, die meinen, des Schutzes der Personalvertretung zu bedürfen, dessen Mitbestimmung bei der Maßnahme, die sie zu ihren Gunsten anstreben oder aber verhindern wollen, herbeiführen können. Kann ein Bediensteter damit rechnen, dass er begünstigt werden soll, wird aus seiner Sicht eine Beteiligung des Personalrats zu seinem Schutz nicht nötig sein, so dass er entweder keinen Antrag stellt oder - wie vorliegend der Beigeladene - diesen wieder zurücknimmt, nachdem ihm die beabsichtigte Auswahlentscheidung bekannt geworden ist. Haben Maßnahmen - wie bei Beförderungen - jedoch Doppelwirkung, weil durch sie einem Bediensteten etwas gewährt und zugleich einem anderen versagt wird, dann führt schon der Antrag eines von mehreren Bewerbern dazu, dass die Personalvertretung mitzubestimmen hat.

So überzeugend Hess. VGH, Beschluss vom 25.04.1997 - 21 TK 4849/96 -, PersR 1997, 405, und OVG Lüneburg, Beschluss vom 22.08.1995 - 2 M 3286/95 -, NdsRpfl 1996, 47; das Antragsrecht unterstellend auch GKÖD, Band V, Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder, K § 77 Rdn. 6d.

Auch der Antragsgegner selbst ist zunächst von diesem Verständnis der Mitbestimmungsregelung ausgegangen. Unter dem 21.08.2001 hatte er noch beide in Betracht kommenden Bewerber - den Antragsteller und den Beigeladenen - ausdrücklich auf die Möglichkeit der Antragstellung hingewiesen und ausgeführt, dass jeder der am Auswahlverfahren Beteiligten als unmittelbar Betroffener unabhängig davon ein Antragsrecht habe, zu wessen Gunsten die Entscheidung ausfalle, sowie schließlich den Personalrat ungeachtet des Umstandes beteiligt, dass der für die Beförderung vorgesehene Beigeladene keinen entsprechenden Antrag gestellt hatte.

Sämtliche Beteiligten gehen im Übrigen zutreffend davon aus, dass noch ein wirksamer Antrag des Antragstellers nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 LPVG vorliegt. Die vom Antragsteller unter dem 23.08.2001 mit Formblatt geäußerte Bitte um Beteiligung des wissenschaftlichen Personalrats ist nicht etwa deshalb zwischenzeitlich hinfällig geworden, weil diesem Antrag durch die Beteiligung des Personalrats im September 2001 Rechnung getragen worden wäre. Der Antrag bezog sich auf die (abschließende) Auswahlentscheidung, auf der die beabsichtigte Beförderung beruhen sollte. Nachdem die Kammer dem Antragsgegner aufgegeben hatte, eine neue Auswahlentscheidung zu treffen, wurde aber das Auswahlverfahren nicht durch die Entscheidung von September 2001 sondern durch die erneute Entscheidung von Januar 2003 seinem Abschluss zugeführt, ohne dass das Stellenbesetzungsverfahren zwischenzeitlich abgebrochen und neu eingeleitet worden wäre. Selbst wenn man dem nicht folgte, läge eine Verletzung rechtlicher Bestimmungen durch den Antragsgegner vor, welche zum Erfolg des vorliegenden Eilantrages führte. Denn wenn der Antragsgegner davon hätte ausgehen wollen, dass der Mitbestimmungsantrag des Antragstellers vom 23.08.2001 zwischenzeitlich "verbraucht" sei, hätte es ihm oblegen, den Antragsteller hierauf hinzuweisen und diesem Gelegenheit zur Wiederholung des Antrags zu geben.

Vgl. hierzu GKÖD, a.a.O., Rdn. 6e, m.w.N.

Erweist sich das Auswahlverfahren mithin aus den dargestellten Gründen wiederum als fehlerhaft, wird der Antragsgegner das Verfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut durchzuführen haben. Insoweit weist die Kammer vorsorglich darauf hin, dass der Antragsgegner für den Fall, dass auch danach von einer im Wesentlichen gleichen Qualifikation der beiden Konkurrenten auszugehen ist, eine Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen auf das Hilfskriterium der längeren hauptberuflichen Tätigkeit im Hochschulbereich gestützt werden kann, wenn sich hieraus ein Erfahrungsvorsprung gerade hinsichtlich der Anforderungen der Laufbahn der Studienräte im Hochschuldienst ableiten lässt. Insoweit erscheinen allerdings die Tätigkeiten des Antragstellers als studentischer Tutor oder wissenschaftliche Hilfskraft ohne Abschluss in den Jahren 1969 ff. als unergiebig.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladene kann nicht an den Kosten beteiligt werden, das er keinen Antrag gestellt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Da der Beigeladene in der Sache unterlegen ist, waren seine außergerichtlichen Kosten nicht für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG. Nach ständiger Praxis der Beamtensenate des OVG NRW und der beschließenden Kammer ist der Streitwert in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, in denen der Antrag nicht auf die Verleihung eines anderen Amtes abzielt, sondern lediglich dazu dient, die Schaffung vollendeter Tatsachen durch Erlass einer Sicherungsanordnung zu verhindern, nicht nach § 13 Abs. 4 Satz 2 GKG sondern nach dem Auffangwert zu bestimmen. Des Weiteren wird angesichts der Vorläufigkeit des Eilverfahrens nicht der volle sondern lediglich der halbe Auffangwert zu Grunde gelegt.

Vgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 07.11.2002 - 1 E 1000/02 -, auch in Auseinandersetzung mit der abweichenden Streitwertpraxis des BVerwG (voller Auffangwert).