Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 3061/03

Gründe:

Der am 09.08.2003 eingegangene Antrag ist in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang zulässig und begründet. Der weiter gehende Antrag hat demgegenüber keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Soweit der Antragsteller das Begehren verfolgt, die Stellenbesetzung nicht nur bis zu einer erneuten Entscheidung über seine Bewerbung, sondern so lange zu unterbinden, bis darüber rechtskräftig entschieden worden ist, hat der Antrag allerdings keinen Erfolg. Insoweit fehlt dem Antragsteller das Rechtsschutzbedürfnis. Eine derart weit reichende vorläufige Regelung ist zur Durchsetzung seines in Rede stehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht erforderlich. Diesem wird vielmehr bereits dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass die Wirkungsdauer der einstweiligen Anordnung bis zur Neubescheidung der Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts reicht.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28.01.2002 - 6 B 1275/01 - und vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 -, NWVBL 2002, 236 = DVBl. 2002, 212 (LS).

Mit dem letztgenannten Begehren hat der Eilantrag auch in der Sache Erfolg. Insoweit besteht zunächst im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald - nach Ablauf der Erprobungszeit gemäß § 25 Abs. 3 Satz 1 LBG ohne erneute Auswahlentscheidung - mit dem Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund. Denn mit der Beförderung des Beigeladenen zum Studiendirektor und dessen Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO würde das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt.

Der Antragsteller hat - im Umfang des Entscheidungssatzes - auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegebenen Erkenntnismöglichkeiten vorliegend als erfüllt anzusehen. Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Die hier herangezogenen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen vom 28.03.2003 bzw. 15.05.2003 bilden ausreichende Entscheidungsgrundlagen in diesem Sinne. Sie sind aus Anlass des vorliegenden Besetzungsverfahrens auf der Grundlage der neuen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Studienseminaren (Runderlass des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 02.01.2003, ABl. NRW 2003, 7 - nachfolgend: Beurteilungsrichtlinien -) erstellt worden und somit hinreichend aktuell und aussagekräftig. Antragsteller und Beigeladener sind hierbei gleichermaßen mit der zweitbesten Note Die Leistungen übertreffen die Anforderungen" beurteilt worden. Eine Binnendifferenzierung" des Gesamturteils oder eine qualitative Ausschärfung" anhand des übrigen Inhalts der Beurteilung hat der Antragsgegner nicht vorgenommen.

Sind die Bewerber somit auf Grund der letzten dienstlichen Beurteilung als im Wesentlichen gleich qualifiziert anzusehen, wird allerdings für die Auswahlentscheidung häufig auch auf ältere Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zurückzugreifen sein. Denn bei ihnen handelt es sich ebenfalls um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben können und die in diesem Falle gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem aktuellen Leistungsstand, gleichwohl können sie bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen auch über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Ihre zusätzliche Berücksichtigung kann deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten sein, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31/01 -, DokBer. B 2003, 155, und vom 27.02.2003 - 2 C 16/02 -, IÖD 2003, 170.

Dies gilt jedoch nicht stets. Insbesondere in den Verwaltungen, in denen keine Regelbeurteilungen vorgeschrieben sind, dienstliche Beurteilungen also lediglich aus bestimmten, zumal häufig vom Beamten - durch Bewerbung um eine Beförderungsstelle, Versetzungantrag, u.ä. - bestimmten Anlässen erstellt werden, erweisen sich etwaige ältere Beurteilungen im Rahmen einer konkreten Auswahlentscheidung häufig als nicht aussagekräftig, weil es an einer hinreichenden Vergleichbarkeit fehlt. So verhält es sich auch hier. Nach Nr. 3.1 der neuen Beurteilungsrichtlinien und auch nach den Bestimmungen der früheren Beurteilungsrichtlinien werden und wurden Lehrer nur aus bestimmten Anlässen beurteilt. Dies hatte hier zur Folge, dass der Antragsteller bislang nie förmlich durch den hierfür zuständigen schulfachlichen Dezernenten der Bezirksregierung dienstlich beurteilt wurde. Über ihn wurden lediglich während der Probezeit in den Jahren 1975 und 1976, vor der Beförderung zum Oberstudienrat im Jahre 1978 und anlässlich einer Bewerbung um eine A 15-Stelle im Jahre 1982 durch den damaligen Schulleiter Leistungsberichte erstellt. Da der Antragsteller sich in der Folgezeit nicht mehr um eine Beförderungsstelle bewarb und demgemäß auch nicht mehr beurteilt wurde, fehlt es an verlässlichen Erkenntnissen darüber, wie sich sein Leistungsstand in der Zeit nach 1982 dargestellt hat. Demnach sind die dienstlichen Beurteilungen des Beigeladenen, die dieser anlässlich seiner Bewerbungen um A 15-Stellen in den Jahren 1990 und 1992 erhielt und die mit der damaligen Bestnote Die Leistungen entsprechen den Anforderungen in besonderem Maße" schlossen, nicht geeignet, diesem unter dem Gesichtspunkt der Leistungskonstanz einen Qualifikationsvorsprung zu vermitteln.

Ist daher ausweislich des Gesamturteils der im Jahre 2003 erstellten dienstlichen Beurteilungen von einer im Wesentlichen gleichen Qualifikation beider Bewerber auszugehen, erweist sich die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen als rechtsfehlerhaft. Zwar ist der Dienstherr bei gleicher Qualifikation der Bewerber grundsätzlich darin frei, welchen zusätzlichen (sachlichen) Kriterien - den sog. Hilfskriterien - er im Rahmen seiner Ermessensausübung das größere bzw. ausschlaggebende Gewicht beimisst. Er ist auch nicht an eine starre, etwa durch die größere Leistungsnähe bestimmte Rangfolge der Hilfskriterien gebunden. Durch das Auswahlkriterium darf allerdings der zwingend zu beachtende Grundsatz der Bestenauslese nicht in Frage gestellt werden. Zudem muss der Dienstherr bei der Verwendung der Hilfskriterien auf eine einheitliche Linie" achten, darf von diesen also nicht nach Belieben", d.h. ohne erkennbares System, alternativ Gebrauch machen.

Ständige Rechtsprechung der beschließenden Kammer, vgl. etwa Beschluss vom 03.07.1998 - 2 L 5720/97 -, und des OVG NRW, vgl. Beschlüsse vom 04.08.1994 - 12 B 1559/94 -, vom 04.01.1999 - 6 B 2096/98 -, ZBR 1999, 316, und vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 -.

Die vom Antragsgegner insoweit getroffene Entscheidung erscheint ermessensfehlerhaft. Dieser hat ausweislich seines Schreibens vom 14.07.2003 an den Personalrat, der Benachrichtigung des Antragstellers über seine Auswahlentscheidung vom 04.08.2003 und seiner Schriftsätze im vorliegenden Eilverfahren die zugunsten des Beigeladenen getroffene Entscheidung ausschließlich mit dessen Schwerbehinderung begründet. In seinem Schriftsatz vom 18.09.2003 hat er darüber hinaus klargestellt, dass das bei einer Auswahl zwischen nicht behinderten Bewerbern regelmäßig herangezogene Hilfskriterium der längeren Verweildauer im derzeitigen statusrechtlichen Amt (sog. Beförderungsdienstalter) bei einem Aufeinandertreffen eines schwerbehinderten und eines nicht schwerbehinderten Bewerbers keine Berücksichtigung findet, weil nach Abschnitt I Nr. 12.3 der Richtlinien zur Durchführung des Schwerbehindertengesetzes (jetzt: Sozialgesetzbuch IX) im öffentlichen Dienst im Lande Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Kultusministeriums vom 31.05.1989, GABl. NRW S. 300 = BASS 01 - 06 Nr. 1) die Schwerbehinderung den sonstigen Hilfskriterien vorgehe. Der Antragsgegner hat deshalb unberücksichtigt gelassen, dass der bereits im Februar 1979 zum Oberstudienrat beförderte Antragsteller ein deutlich höheres Beförderungsdienstalter aufweist als der Beigeladene, dessen letzte Beförderung erst im Februar 1985 erfolgte. Eine derartige absolute Bevorzugung Schwerbehinderter ist aber mit dem Leistungsgrundsatz und der Fürsorgepflicht nicht zu vereinbaren. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass die Schwerbehinderteneigenschaft in Konkurrenz zu anderen beachtenswerten Hilfskriterien als ein zulässiges Zusatzkriterium herangezogen wird, es ist aber nicht gerechtfertigt, eine starre Reihenfolge der Hilfskriterien dergestalt aufzustellen, dass sich die Schwerbehinderteneigenschaft stets durchsetzt.

Ständige Rechtsprechung des OVG NRW, vgl. Beschlüsse vom 23.02.1990 - 6 B 3586/89 -, 08.08.1990 - 6 B 872/90 -, 21.09.1994 - 12 B 1760/94 -, DVBl. 1995, 207, und 07.03.2003 - 6 B 163/03 -.

In seinem Beschluss vom 07.03.2003 (a.a.O.) führt das OVG NRW zum Verhältnis der Hilfskriterien Schwerbehinderung und Beförderungsdienstalter u.a. Folgendes aus:

Das Beförderungsdienstalter gehört zu den mit dem Leistungsprinzip zu vereinbarenden Hilfskriterien. Damit wird die bei einem höheren Dienstalter typischerweise mitgebrachte umfassendere praktische Berufserfahrung für die im Beförderungsamt zu erfüllenden Aufgaben sachgerecht berücksichtigt. (...) Es verbleibt (...) jedenfalls der Ordnungsfaktor bei sonst kaum mit objektiven Maßstäben zu bewältigenden Beförderungsentscheidungen, wenn die Behörde, wie es hier der Fall ist, das Beförderungsdienstalter in ständiger Praxis als erstes Hilfskriterium (abgesehen von den Fällen, in denen die Frauenförderung, § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW, zu beachten ist) anwendet. (...)

Der für das Hilfskriterium der Frauenförderung geltende Prüfungsrahmen ist (...) auf das Hilfskriterium der Schwerbehinderung nicht zu übertragen. Dieses ist zwar, obwohl es soziale Belange ohne Qualifikationsbezug betrifft, noch mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar.(...) Ihm kommt jedoch eine gesetzlich herausgehobene Bedeutung wie dem Hilfskriterium der Frauenförderung nicht zu.(...)

Etwas anderes lässt sich (...) auch nicht aus § 128 Abs. 1 SGB IX entnehmen. Nach dieser Vorschrift sind die besonderen Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung der Beamtenstellen unbeschadet der Geltung des Teils 2 auch für schwerbehinderte Beamte und Beamtinnen so zu gestalten, dass die Einstellung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen unter den Beamten und Beamtinnen erreicht wird. Danach ist die Einstellung und Beschäftigung Schwerbehinderter zu fördern. Der Anspruch darauf schließt jedoch nicht eine Bevorzugung bei Beförderungen ein. Allerdings bestimmt Nr. 12.3 der Richtlinien zur Durchführung des Schwerbehindertengesetzes im öffentlichen Dienst im Landes Nordrhein-Westfalen vom 11. November 1994, MBl. NRW. S. 1522, dass bei Beförderungen und bei der Übertragung höherwertiger Aufgaben - vorbehaltlich anderer gesetzlicher Regelungen - bei sonst gleichen Voraussetzungen (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) Schwerbehinderten der Vorzug zu geben ist. Falls dies im Sinne einer zwingenden Berücksichtigung des Hilfskriteriums Schwerbehinderung" zu verstehen sein sollte, wären diese Richtlinien jedoch durch das Gesetz nicht gedeckt und würden auch gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn verstoßen.

Ergänzend hierzu ist im Beschluss des OVG NRW vom 21.09.1994 (a.a.O.), auch im Hinblick auf die inhaltsgleichen Bestimmungen des Runderlasses des Kultusministeriums vom 31.05.1989 (a.a.O.), u.a. ausgeführt:

Wie aus (...) Verfahren aus dem Bereich des Kultusministeriums zu ersehen ist, wendet der Antragsgegner jedenfalls im Bereich des Kultusministeriums die Richtlinien auch nicht so ausschließlich an, wie ihr Wortlaut vermuten lässt. Ob im Bereich der Justizministeriums die Richtlinie durchgängig derart strikt angewendet wird, braucht der Senat nicht zu prüfen, weil er eine solche Handhabung auch bei nicht nur summarischer Prüfung jedenfalls für rechtswidrig und daher unbeachtlich hält. § 14 Abs 2 SchwG verlangt eine derartige Bevorzugung von Schwerbehinderten nicht. (...) Das Schwerbehindertengesetz soll in erster Linie die Nachteile ausgleichen, die Arbeitnehmern aus der Schwerbehinderung erwachsen. Wie die übrigen in § 14 SchwG normierten Pflichten des Arbeitgebers ist auch der Anspruch des Schwerbehinderten auf Förderung des beruflichen Fortkommens in diesem Zusammenhang zu sehen. Die Regelung in Abschnitt I Nr. 12 Abs. 3 der Richtlinien, so sie denn als unbedingte Bevorzugung des Hilfskriteriums Schwerbehinderung" gemeint sein sollte, ist daher vom Gesetz nicht geboten; sie verstieße nach Auffassung des Senats gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn. (...) Der Senat hält es mit der Fürsorgepflicht für nicht vereinbar, wenn Beamte nur aufgrund ihrer Schwerbehinderung, deren Folgen es lediglich auszugleichen gilt, allen anderen Bewerbern unabhängig von sonstigen Hilfskriterien vorgezogen werden. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass Hilfskriterien wie Leistungsentwicklung und Dienstalter (wegen der erworbenen Berufserfahrung) sogar noch einen gewissen Leistungs- und Eignungsbezug haben. Der nicht schwerbehinderte Beamte hat bei der Praxis des Antragsgegners sehr viel geringere Beförderungschancen als der schwerbehinderte Beamte. (...)

Das beschließende Gericht folgt dieser Rechtsprechung.

Der Antragsgegner hat diese rechtlichen Maßstäbe bei der unter dem 04.08.2003 getroffenen Auswahlentscheidung nicht hinreichend beachtet, indem er dem Hilfskriterium der Schwerbehinderung - zudem abweichend von der im Beschluss vom 21.09.1994 (a.a.O.) dargestellten flexiblen Praxis im Bereich des Kultusministeriums - den absoluten Vorrang eingeräumt hat. Er wird daher bei seiner erneuten Befassung mit den Bewerbungen des Antragstellers und des Beigeladenen eine Abwägung zwischen den widerstreitenden Hilfskriterien des höheren Beförderungsdienstalters (und möglicherweise des höheren allgemeinen Dienstalters) auf der einen und der Schwerbehinderung auf der anderen Seite vorzunehmen haben.

Im Übrigen hält es das Gericht nicht für ausgeschlossen, dass der Antragsgegner sich bereits auf der Leistungsebene - also vor der Befassung mit den genannten Hilfskriterien - über das von ihm in einschlägigen Fällen berücksichtigte Kriterium der qualitativen Ausschärfung" für den Antragsteller entscheiden könnte. Bestimmte Formulierungen der dienstlichen Beurteilungen bei der Bewertung der Leitungs- und Koordinationstätigkeiten" könnten darauf hindeuten, dass sich der Antragsteller - wohl auch wegen seiner einschlägigen Erfahrungen als Mittelstufenkoordinator seit April 2002 - für die mit der Funktionsstelle verbundenen Aufgaben als (noch) besser qualifiziert erwiesen hat als der Beigeladene. Auch diese wertende Entscheidung obliegt aber dem Antragsgegner.

Dem Antrag ist auch nicht etwa deshalb der Erfolg zu versagen, weil sich mit Oberstudienrätin N eine weitere Beamtin beworben hatte, welche ebenfalls mit der Note Die Leistungen übertreffen die Anforderungen" aktuell beurteilt worden ist und die möglicherweise im Hinblick auf den Gesichtspunkt der Frauenförderung dem Antragsteller vorgezogen werden könnte. Das gilt bereits deshalb, weil diese Bewerberin nach Mitteilung des Antragsgegners wegen des Erfolgs einer anderen Bewerbung zwischenzeitlich aus dem vorliegenden Auswahlverfahren faktisch ausgeschieden ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Soweit der Antrag nicht erfolgreich war, sieht das Gericht hierin nur ein geringfügiges Unterliegen im Sinne des § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Dem Beigeladenen konnten Kosten nicht auferlegt werden, da er keinen Antrag gestellt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO); aus diesem Grunde und weil ein Abweisungsantrag im Wesentlichen auch nicht zu einem Erfolg geführt hätte, entspricht es zugleich der Billigkeit, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selber trägt.

Die Streitwertbemessung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.