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Gründe:

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Der am 14. August 2003 bei Gericht eingegangene, sinngemäß aus dem Tenor ersichtliche Antrag der Antragstellerin hat Erfolg.

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Er ist zulässig.

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Für den Antrag ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Denn es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art.

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Zwar streiten die Beteiligten um die Wirksamkeit der Kündigung des im Jahre 2002 geschlossenen Betreuungsvertrages zwischen der Antragstellerin und ihrem Mann einerseits sowie der Antragsgegnerin andererseits betreffend die Betreuung des Kindes X1 in der im Tenor genannten städtischen Tageseinrichtung für Kinder. Grund für die von der Antragsgegnerin ausgesprochene Vertragskündigung ist die von der Antragstellerseite verweigerte vertragliche Zustimmung zu einem höheren Verpflegungsentgelt.

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Sowohl die Regelung des Verpflegungsentgelts als auch das Zustandekommen und die Beendigung des Betreuungsvertrages sind dem Zivilrecht zuzurechnen.

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Im Gegensatz zu den Elternbeiträgen handelt es sich bei dem Entgelt für das Mittagessen nämlich nicht um eine öffentliche Abgabe. Das ergibt sich bereits daraus, dass das Entgelt für das Mittagessen gem. § 17 Abs. 1 Satz 7 GTK vom Träger der Tageseinrichtung verlangt werden kann, während die Elternbeiträge gem. § 17 Abs. 6 GTK vom örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe erhoben werden. Träger einer Tageseinrichtung kann - anders als im vorliegenden Fall - auch ein Privater sein, dem es verwehrt ist, hoheitlich durch die Festsetzung von öffentlichen Abgaben und Kosten in grundrechtsrelevante Bereiche der Eltern einzugreifen,

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vgl. Urteil der Kammer vom 29. Oktober 1998 - 24 K 10549/96 -; Beschluss der Kammer vom 1. Februar 2000 - 24 L 339/00 -.

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Dass es sich bei dem in Frage stehenden Betreuungsvertrag um ein privatrechtliches Vertragsverhältnis handelt, ist unter den Beteiligten unstreitig und bedarf hier keiner Vertiefung,

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vgl. im Übrigen Beschluss der Kammer vom 14. August 2000 - 24 L 2323/00 - .

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Bei der von der Antragsgegnerin betriebenen Tageseinrichtung handelt es sich jedoch um eine - den Eltern der Kinder als Benutzern offenstehende - gemeindliche öffentliche Einrichtung im Sinne von § 8 GO NRW,

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vgl. Schulke, Zur Frage des Rechtswegs bei Nichtzulassung zum Kindergarten, BayVBl. 1981, 585; vom OVG NRW offengelassen im Beschluss vom 22. Oktober 1999 - 16 B 1677/99 -.

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Der Begriff der öffentlichen Einrichtung umfasst solche Gegenstände oder Gesamtheit von Gegenständen, die von der Gemeinde für bestimmte öffentliche Zwecke gewidmet sind und deren Benutzung durch die Einwohner bzw. durch einen in der Zweckbestimmung festgelegten Personenkreis einer besonderen Zulassung bedarf,

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vgl. Rehn/Kronauge/von Lennep, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein- Westfalen, 2. Auflage, Band 1, § 8 Ziffer 3; OVG NRW, Urteil vom 21. August 1969, DVBl. 1971, 218.

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Der Begriff der öffentlichen Einrichtung ist weit zu verstehen und unabhängig von der Rechtsform. Ausschlaggebend ist letztlich nur der gemeindliche Widmungsakt, der wiederum an eine bestimmte Rechtsform nicht gebunden ist und auch durch schlichte „Bereitstellung" der Einrichtung erfolgen kann,

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vgl. Achterberg/Püttner/Würtemberger, Besonderes Verwaltungsrecht, Band 2, 2. Auflage, Kommunalrecht, Seite 44, 45.

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Danach kann die Bereitstellung der hier in Frage stehenden Kindertagesstätte für die Einwohnerschaft von S nicht zweifelhaft sein. Sie steht nicht im Gemeingebrauch und ist aus dem Kreis der öffentlichen Einrichtungen auch nicht als ausschließlich im Verwaltungsgebrauch stehend oder erwerbswirtschaftlichen Zwecken der Gemeinde dienend ausgenommen,

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vgl. Achterberg/Püttner/Würtemberger, a.a.O. Seite 45.

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Demgemäß werden in Rechtsprechung und Literatur als öffentliche Einrichtungen z.B. Schulen, Theater, Büchereien, Stadthallen, Versorgungs- und Verkehrsbetriebe, Friedhöfe, Sparkassen, Leihhäuser, Feuerwehren, Obdachlosenunterkünfte, Schützenfeste, Zirkusveranstaltungen

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vgl. hierzu Rehn/Kronauge/von Lennep, a.a.O., § 8 Ziffer I 1,

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und auch Alten- und Kinderheime

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vgl. Achterberg/Püttner/Würtemberger, a.a.O., Seite 45

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angesehen.

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Dass für die vorliegende Tageseinrichtung für Kinder etwas anderes gelten könnte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

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Ob die Antragsgegnerin für diese Einrichtung das Benutzungsverhältnis öffentlich oder privatrechtlich geregelt hat, bedarf keiner Vertiefung. Für letzteres spricht allerdings der mit der Antragstellerseite geschlossene Betreuungsvertrag.

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Auch im Falle einer privatrechtlichen Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses darf der aus § 8 Abs. 2 GO NRW folgende öffentlich-rechtliche Anspruch auf Zulassung und Benutzung der Einrichtung nicht über eine zivilrechtliche Regelung unterlaufen werden. Wird der privatrechtliche Vertrag mit einer für die öffentlich- rechtliche Zulassungs- und Benutzungsentscheidung relevanten Begründung verweigert oder gekündigt, ist damit die Frage des „Ob" der Benutzung und damit das öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnis selbst berührt, sodass auch insoweit die Verwaltungsgerichte zur Entscheidung berufen sind,

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vgl. Bayrischer VGH, Urteil vom 16. September 1994 - 4 B 94.1496 -, NVwZ 1995, 812.

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So liegt der Fall hier. Denn mit der von der Antragsgegnerin ausgesprochenen Kündigung wird der Antragstellerseite bzw. deren Kind die weitere Benutzung der öffentlichen Einrichtung „Schulhaus N Straße" versagt. Dies ergibt sich ausdrücklich aus dem im Schreiben der Antragsgegnerin vom 13. Juni 2003 enthaltenen Hinweis, wonach X1 ab dem 1. August 2003 die Einrichtung nicht mehr besuchen könne.

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Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie ist als Elternteil des betroffenen Kindes Benutzerin der Einrichtung

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Oktober 1999 - 16 B 1677/99 -.

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Aus dem Umstand, dass die Eltern das Kind gem. § 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB gemeinschaftlich vertreten folgt nichts anderes. Denn es entspricht der Lebenserfahrung, dass in einem Fall wie dem vorliegenden der eine Elternteil mit der - keiner besonderen Form bedürfenden - Vollmacht des anderen Elternteils handelt.

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Der Antrag ist auch begründet. Denn die Antragstellerin hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§§ 123, Abs. 1, Abs. 3 VwGO, 920 ZPO).

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Der Anordnungsgrund folgt aus dem Umstand, dass der Sohn der Antragstellerin die Einrichtung ausweislich des Schreibens vom 13. Juni 2003 ab dem 1. August 2003 nicht mehr besuchen darf.

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Der Anordnungsanspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 2 GO NRW i.V.m. dem fortdauernden Benutzungsverhältnis zwischen der Antragstellerseite und der Antragsgegnerin.

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Denn die Antragsgegnerin hat das öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnis nicht wirksam beendet. Die ausgesprochene Kündigung des Betreuungsvertrages reicht hierzu nicht aus. Die Beendigung des öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnisses ist nämlich nicht durch eine privatrechtliche Willenserklärung möglich. Hierzu bedarf es vielmehr einer hoheitlichen Regelung in Gestalt eines Verwaltungsakts. Ein das Benutzungsverhältnis beendender Verwaltungsakt ist gegenüber der Antragstellerseite nicht ergangen. Das Kündigungsschreiben der Antragsgegnerin vom 13. Juni 2003 kann nicht als solcher angesehen werden. Hierfür spricht zunächst die äußere Form des Schreibens, insbesondere das Fehlen einer Rechtsbehelfsbelehrung. Vor allem der Inhalt macht deutlich, dass die Antragsgegnerin mit der Kündigung nicht gleichzeitig eine hoheitliche Regelung in Bezug auf das Benutzungsverhältnis getroffen hat oder auch nur hat treffen wollen. Denn es heißt in dem Schreiben ausdrücklich, dass es sich um eine ordentliche Kündigung im Sinne des § 621 BGB handele. Auch sonst ist dort nur von dem Betreuungsvertrag, nicht aber vom Benutzungsverhältnis die Rede. Es spricht viel dafür, dass sich die Antragsgegnerin der öffentlich-rechtlichen Bedeutung ihres Handelns gar nicht bewusst war, was die Notwendigkeit einer klar erkennbaren Regelung im Sinne des § 35 VwVfG unterstreicht.

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Fehlt es an der Beendigung des Benutzungsverhältnisses, besteht der Anspruch der Antragstellerseite auf weitere Benutzung der öffentlichen Einrichtung fort, § 8 Abs. 2 GO NRW.

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Selbst wenn man mit Rücksicht auf das vermutlich nur konkludent begründete Benutzungsverhältnis in dem Kündigungsschreiben vom 13. Juni 2003 konkludent auch einen das Benutzungsverhältnis beendenden Verwaltungsakt sähe, würde im Ergebnis nichts anderes gelten. Denn in diesem Fall würde die der Antragsgegnerin unter Beachtung der Frist des § 58 Abs. 2 VwGO zugegangene Antragsschrift, in der die Antragstellerin der Beendigung des Benutzungsverhältnisses zumindest konkludent widerspricht, als Widerspruch im Sinne von § 69 VwGO zu werten sein. Dieser hätte gem. § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung, weil kein Fall des § 80 Abs. 2 VwGO vorläge, der die aufschiebende Wirkung entfallen ließe.

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Wenn auch in diesem Fall nicht nach § 123 VwGO, sondern nach § 80 Abs. 5 VwGO (unter Berücksichtigung von §§ 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, 5 Abs. 2 AGVwGO analog) vorläufiger Rechtsschutz durch Feststellung der aufschiebende Wirkung des Widerspruchs zu gewähren wäre, weil es sich im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin davon ausgeht, dem Sohn der Antragstellerin den weiteren Aufenthalt im Schulkinderhaus versagen zu können, um einen Fall der faktischen Vollziehung handeln würde, könnte die Antragstellerin auch dann im Ergebnis beanspruchen, die öffentliche Einrichtung „Schulkinderhaus N Straße" weiter zu benutzen.

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Ohne dass es in diesem Verfahren noch darauf ankäme, weist das Gericht darauf hin, dass die Antragsgegnerin allein wegen der von der Antragstellerseite verweigerten Zustimmung zu einem Verpflegungsentgelt kaum zur Beendigung des Benutzungsverhältnisses berechtigt sein dürfte. Die (Nicht-)Zahlung des (vollständigen) Verpflegungsentgelts dürfte wohl nur die Frage berühren, ob der Sohn der Antragstellerin noch Anspruch auf Teilnahme an der Mittagsverpflegung hat. Denn wie sich aus § 17 Abs. 1 Satz 6 und 7 GTK, aber auch aus den Regelungen des Elternbeitrags ergeben dürfte, ist die Teilnahme am Mittagessen wohl kein integrativer Bestandteil des mit der Betreuung in Kindertagesstätten einhergehenden Benutzungsverhältnisses.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1. Die Streitwertfestsetzung ist nach §§ 13, 20 GKG erfolgt und entspricht dem halben Regelwert.

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