Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 973/01

Gründe:

Das Begehren mit dem sinngemäßen Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die im JMBL. NRW Nr. xx vom xxxxxxx 2000 ausgeschriebene Stelle eines Justizamtsrates/einer Justizamtsrätin nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg.

Der zulässige Antrag ist nicht begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht zwar im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht bekundet hat, die in Streit stehende Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da deren Ernennung zur Justizamtsrätin und deren Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln würden. Dem Antragsteller steht aber ein sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigender Anordnungsanspruch nicht zur Seite.

Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers möglich, jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint. Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung vorliegend nicht als erfüllt anzusehen.

Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist grundsätzlich Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Die hier herangezogenen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen vom 15. Februar 2001 bilden ausreichende Entscheidungsgrundlagen in diesem Sinne. Die Einschätzung des Antragsgegners, ausgehend von dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen seien beide Bewerber gleichgut qualifiziert, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Ihnen ist übereinstimmend das Prädikat "gut - obere Grenze" zuerkannt worden. So weit der Antragsteller seine Beurteilung vom 15. Februar 2001 - und auch frühere Beurteilungen - für fehlerhaft hält, dringt er, abgesehen davon, dass er bis heute keine entsprechenden Rechtsmittel bzw. Gegenvorstellungen erhoben hat, schon deshalb mit seinen Einwänden nicht durch, weil das Ergebnis des 1985 durchgeführten Aktenprüfungsverfahrens zu Recht keinen Einfluss auf seine dienstlichen Beurteilungen genommen hat. Nach den Darlegungen des Antragsgegners entsprach es nämlich seinerzeit seiner Praxis, Aktenprüfungsverfahren lediglich dann zwecks Berücksichtigung in einem Beurteilungsverfahren durchzuführen, wenn der Beamte bereits mit gut" bzw. gut - obere Grenze" vorbeurteilt war, um die Feststellung zu treffen, ob eine weitere Notenanhebung in Betracht kam. Da der Antragsteller mit seiner aus dem Jahre 1984 stammenden dienstlichen Beurteilung lediglich mit vollbefriedigend - obere Grenze" vorbeurteilt war, kam damit nach der Verwaltungspraxis des Antragsgegners in seinem Falle überhaupt kein Aktenprüfungsverfahren als Grundlage für seine (nächste) dienstliche Beurteilung in Betracht. Unstreitig ist auch das damalige Aktenprüfungsverfahren seinerzeit lediglich deshalb durchgeführt worden, um festzustellen, ob die durch den Antragsteller ausgeübte Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigte. Dementsprechend konnte der Antragsgegner, wollte er nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, das Ergebnis des Aktenprüfungsverfahrens nicht zum Anlass nehmen, eine (weitere) Notenanhebung der im Jahr 1988 und in den kommenden Jahren erstellten dienstlichen Beurteilungen durchzuführen.

Bei nach Maßgabe der letzten dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleicher Qualifikation mehrerer Bewerber ist der Dienstherr grundsätzlich darin frei, welchen zusätzlichen Kriterien er im Rahmen sachgerechter Ermessensausübung größere Bedeutung beimisst. Stehen, wie hier, männliche und weibliche Bewerber in Konkurrenz zueinander, so ist allerdings nach § 7 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes zur Gleichstellung von Frauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen - Landesgleichstellungsgesetz - vom 9. November 1999, GV NW S. 590, i.V.m. § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 LBG für die weitere Auswahlentscheidung das gesetzliche (Hilfs-)Kriterium der Frauenförderung zu beachten. Dass der Antragsgegner diesem Kriterium vorliegend ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

§ 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG hat folgenden Wortlaut:

So weit im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer sind, sind Frauen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, so weit nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen".

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) hat durch Urteil vom 11.11.1997 - C - 405/95 - entschieden, dass Artikel 2 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 09.02.1976 einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der bei gleicher Qualifikation von Bewerbern unterschiedlichen Geschlechts in Bezug auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung weibliche Bewerber in behördlichen Geschäftsbereichen, in denen im jeweiligen Beförderungsamt einer Laufbahn weniger Frauen als Männer beschäftigt sind, bevorzugt zu befördern sind, sofern nicht in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, vorausgesetzt,

diese Regelung garantiert den männlichen Bewerbern, die die gleiche Qualifikation wie die weiblichen Bewerber besitzen, in jedem Einzelfall, dass die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle die Person der Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt werden und der den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang entfällt, wenn eines oder mehrere dieser Kriterien zu Gunsten des männlichen Bewerbers überwiegen, und

solche Kriterien haben gegenüber den weiblichen Bewerbern keine diskriminierende Wirkung.

Dabei hat sich der EuGH davon leiten lassen, dass Artikel 2 Abs. 4 lediglich eine Ausnahme von dem mit der Richtlinie verfolgten Ziel enthält, in den Mitgliedsstaaten den Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen u.a. hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, einschließlich des Aufstiegs, zu verwirklichen, und nur den bestimmten und begrenzten Zweck hat, Maßnahmen zu unterlassen, die zwar dem Anschein nach diskriminierend sind, tatsächlich aber in der Wirklichkeit bestehende faktische Ungleichheiten zu Lasten weiblicher Bewerber beseitigen und verringern sollen.

Bei einer solchen Interpretation, die eine Einzelfallprüfung fordert und gebietet, dass stets sämtliche jeweils relevanten Hilfskriterien - und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung - ernst genommen und in die jeweiligen Auswahlerwägungen ihrem Gewicht entsprechend einbezogen werden, sieht sich die Kammer in der Lage, auch ihre - bisherigen - Zweifel hinsichtlich der Vereinbarkeit des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG mit innerstaatlichem Verfassungsrecht,

vgl. dazu u.a. auch Beschlüsse des 6. Senats des OVG NRW vom 02. Juli 1992 - 6 B 713/92 - und 31. Oktober 1995 - 6 B 2809/95 - sowie Beschluss des 12. Senats des OVG NRW vom 10. April 1992 - 12 B 2298/90 -,

jedenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zurückzustellen, weil diese nicht mehr das Gewicht haben, das für den Erlass einer einstweiligen Anordnung vorausgesetzt werden muss.

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1992 - 1 BvR 1028/91 -, NJW 1992, 2749; zur Verfassungsmäßigkeit des Frauenförderungsgesetzes ebenso OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999 - 6 B 439/98 - und Beschluss vom 29. Mai 1998 - 12 B 247/98 -, IÖD 1998, 256.

Zur rechtlichen Einordnung und Handhabung des Gesichtspunktes der Frauenförderung nach dem Urteil des EuGH vom 11. November 1997 sind folgende Grundsätze entwickelt worden:

Es muss eine rechnerische Unterbesetzung hinsichtlich der Frauenquote im Beförderungsamt der Laufbahn vorliegen. Hierzu bedarf es weder einer signifikanten Unterrepräsentation",

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juni 1999 - 6 B 941/99 -,

noch kommt es nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG darauf an, ob sich in der jeweiligen Laufbahn generell weniger Frauen als Männer befinden.

Demnach greift auch vorliegend der Gesichtspunkt der Frauenförderung ein, weil nach der vom Antragsteller nicht in Zweifel gezogenen Darstellung des Antragsgegners im Beförderungsamt A 12 (Stand März 2001) nur ein Frauenanteil von lediglich 33,33 % (43 Frauen/86 Männer) besteht.

Auch die in § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG enthaltene Öffnungsklausel", wonach der Gesichtspunkt der Frauenförderung nicht zum Tragen kommt, wenn in der Person eines Mitbewerber liegende Gründe überwiegen, greift hier nicht ein. Ob in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, ist grundsätzlich eine uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegende Rechtsfrage.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. November 1999 - 6 B 1957/99 -, vom 22. Februar 1999 - 6 B 439/98 - und vom 10. November 1999 - 6 B 503/99 -.

Dieser Ausgangspunkt wird aber relativiert durch die Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der der konkreten Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung des bzw. der maßgebenden Hilfskriterien. Nicht anders als bei der Auswahl zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts darf (und muss) der Dienstherr auch im Falle einer Konkurrenz gleichqualifizierter Bewerber unterschiedlichen Geschlechts grundsätzlich (nur) auf diejenigen Hilfskriterien zurückgreifen, die er auch sonst bei einem Qualifikationsgleichstand - rechtlich bedenkenfrei - anzuwenden pflegt, sofern diese keine diskriminierende Wirkung gegenüber dem weiblichen Mitbewerber haben.

OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 1999, a.a.O. und 10. November 1999 - 6 B 503/99 -; Schnellenbach, NWVBl. 1998, 417 (418).

Den Vorgaben des EuGH, dass stets sämtliche jeweils relevanten Hilfskriterien und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung ernst genommen und ihrem Gewicht entsprechend in die Auswahlentscheidung einzubeziehen sind, ist einerseits zu entnehmen, dass nicht nur krasse", ins Auge fallende Sachverhalte die Anwendung der Öffnungsklausel nach sich ziehen oder ein überwiegendes Gewicht nur dann anzunehmen ist, wenn die Zurückstellung des Mannes sich nach den Umständen des Einzelfalles als unbillig" oder unerträglich" darstellt. Andererseits folgt hieraus, dass zugunsten des männlichen Mitbewerbers immerhin deutliche Unterschiede gegeben sein müssen, sollen die in seiner Person liegenden Gründe im Sinne des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG überwiegen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999, a.a.O.

Denn es ist darauf zu achten, dass dem Frauenförderungsgesetz ein hinreichender Anwendungsbereich verbleibt. Ist eine Bewerberin besser qualifiziert als die männlichen Bewerber oder ist die Bewerberin nach den üblichen oder von der Ernennungsbehörde im Einzelfall favorisierten Hilfskriterien ohnehin auszuwählen, bedarf es der Anwendung des Frauenförderungsgesetzes nicht. Der gesetzlichen Bestimmmung des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG verbleibt deshalb nur dann die gebotene praktische Bedeutung, wenn auch in den Fällen, in denen nach sonstigen Hilfskriterien eigentlich ein männlicher Bewerber zum Zuge käme, wegen des Gesichtspunktes der Frauenförderung die Entscheidung zu Gunsten des weiblichen Bewerbers ausfallen kann. Die Anwendung dieser Vorschrift ist daher insbesondere nicht auf echte Pattsituationen beschränkt.

Vgl. Beschluss der Kammer vom 15. Dezember 1998 - 2 L 44774/98 - und OVG NRW, Beschluss vom 27. März 1998, a.a.O.; a.A. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. Juni 1999 - 2 B 11189/99 -, RiA 2000, 47, wonach der Gesichtspunkt der Frauenförderung erst durchgreift, wenn bei den übrigen Hilfskriterien, insbesondere der Leistungsentwicklung, ein Gleichstand gegeben ist.

Vorliegend lässt sich bei Beachtung dieser Massgaben nicht feststellen, dass in der Person des Antragstellers liegende Gründe überwiegen. Nach den Darlegungen des Antragsgegners, denen das Gericht insoweit folgt, besteht nach dem durch den Antragsgegner für die weitere Auswahlentscheidung als maßgeblich angesehenen Hilfskriterium der Leistungsentwicklung kein im Sinne der Rechtsprechung zu der so genannten Öffnungsklausel deutlicher Unterschied zu Gunsten des Antragstellers. Bei der Berechnung des Vorsprungs ist nicht auf das Datum der dienstlichen Beurteilung abzustellen, in der das entsprechende Prädikat erstmalig erzielt worden ist, sondern auf den von der entsprechenden Beurteilung erfassten Zeitraum, also der Zeitraum seit der vorangegangenen Beurteilung, weil sich das zuerkannte Gesamturteil eben auf diesen Zeitraum erstreckt.

Vgl. Beschlüsse der Kammer vom 26. Juli 1999 - 2 L 1844/99 - und vom 4. April 2000 - 2 L 4222/99 -.

Zum Zeitpunkt der getroffenen Beförderungsauswahlentscheidung im März 2001 war der Antragsteller nach diesen Vorgaben für einen Zeitraum von 90 Monaten mit der (derzeitigen) Note gut - oberer Bereich" beurteilt. Dass der Antragsteller bereits einmal im Jahre 1981 die Note gut" erhalten hatte, steht dieser Feststellung entgegen der Ansicht des Antragstellers schon deshalb nicht entgegen, weil er diese Beurteilung seinerzeit in einem anderen Amt, als Justizoberinspektor, bekommen hatte und diese Benotung auch nicht mit dem Zusatz oberer Bereich" versehen war. Davon abgesehen ist diese Beurteilung auch deshalb für die Berechnung" der Leistungsentwicklung irrelevant, weil seine Leistungen zwischenzeitlich wieder mit vollbefriedigend - obere Grenze" beurteilt worden waren. Die Beigeladene war demgegenüber zum Zeitpunkt der Beförderungsauswahlentscheidung im März 2001 zwar erst seit 60 Monaten durchgehend mit gut - obere Grenze" beurteilt. Das Gericht folgt indes den folgenden Ausführungen des Antragsgegners, wonach sich hieraus gleichwohl kein realer Vorsprung von 30 Monaten zu Gunsten des Antragstellers errechnen lässt.

Hierbei ist zu beachten, dass die Beizuladende sich seit der Zeit vor der Notenanhebung im Jahr 1997, 1996, 1995 (2 x) beurteilen ließ, während beim Antragsteller zwischen der anhebenden und der vorherigen Beurteilung ein Zeitraum von ca. 3 Jahren lag. Es ist jedoch nicht davon auszugehen, dass die Leistungen des Antragstellers am Tage nach seiner dienstlichen Beurteilung im September 1993 eine sprunghafte Leistungssteigerung auf gut - obere Grenze" erfahren haben. Vielmehr dürfte auch hier ein stetiger Leistungsanstieg innerhalb dieser 3 Jahre erfolgt sein., der schließlich in der anhebenden Beurteilung gipfelte. Da die Beizuladende sehr regelmäßig und damit differenzierter beurteilt wurde, ist diese Entwicklung bei ihr viel leichter nachzuzeichnen. Dies kann ihr aber nicht zum Nachteil gereichen. Vor diesem Hintergrund dürfte sich der vermeintliche Vorsprung von 30 Monaten bereits erheblich relativieren."

Selbst wenn aber dem entgegen von einem Vorsprung von 30 Monaten in der Leistungsentwicklung ausginge, würde dieser Vorsprung von rechnerisch einem Drittel auch in der Gesamtschau mit den, nach der Beförderungspraxis des Antragsgegners ja nur äußerst hilfsweise herangezogenen Kriterien des Lebens- und Beförderungsdienstalters - bei dem der 54-jährige Antragsteller einen Vorsprung von ca. 4 Jahren (Lebensalter) bzw. 4 Jahren und 9 Monaten (Beförderungsdienstalter) vorweist - kein deutliches Überwiegen im Sinne der Öffnungsklausel begründen. Hierbei ist nämlich zu berücksichtigen, dass das Kriterium der Frauenförderung umso stärker wiegt, umso weniger Frauen in dem Beförderungsamt tätig sind. Die deutliche Ungleichgewichtigkeit kann dem Gesichtspunkt der Frauenförderung eine besondere Dringlichkeit verleihen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. November 1999 - 6 B 595/99 -.

Da im Beförderungsamt A 12 ein deutliches Übergewicht von Männern in einem Verhältnis von zwei Männern zu einer Frau besteht, kommt dem Gesichtspunkt der Frauenförderung vorliegend damit zumindest ein erhebliches Gewicht zu, was den Vorsprung des Antragstellers schon für sich genommen bereits relativiert. Da im Übrigen auch alle sonstigen relevanten Umstände in einer Einzelfallbetrachtung zu beachten sind,

OVG NRW, Beschluss vom 4. Februar 2000 - 6 B 552/99 -,

fällt zusätzlich ins Gewicht, dass die Beigeladene als mit einem Grad von 50 v.H. schwerbehindert auch nach § 14 Abs. 2 SchwBG bevorzugt zu befördern wäre. Nach alledem kann sich der Antragsteller auch bei einer Gesamtschau nicht mit Erfolg darauf berufen, dass in seiner Person liegende Gründe im Sinne des § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG überwögen.

Der Antrag hätte im Übrigen selbst dann keinen Erfolg, wenn man unterstellte, dass sich die Beigeladene gegen den Antragsteller auch unter Berücksichtigung des Gesichtspunktes der Frauenförderung nicht durchsetzen könnte. Dem Antragsteller wäre nämlich dann der Beamte xxxxxx nach dem Kriterium der Leistungsentwicklung vorzuziehen. Dieser hat die Note gut - oberer Bereich" erstmalig im Mai 1996 - rückreichend auf einen Beurteilungszeitraum seit der letzen Beurteilung Dezember 1992 - erhalten und damit schon insoweit einen Vorsprung in der Leistungsentwicklung von 9 Monaten gegenüber dem Antragsteller. Darüber hinaus hat der Beamte xxxxxx zuvor die Note gut" als Justizamtmann bereits durchgehend seit März 1988 erhalten, während der Antragsteller noch im Februar 1992 lediglich" mit gut - untere Grenze" beurteilt worden ist. Ein solcher Vorteil würde jedenfalls bei der Auswahl zwischen dem Antragsteller und dem Beamten xxxxxx als Bewerbern gleichen Geschlechts ausreichen, um diesen Mitbewerber an dem Antragsteller vorbeiziehen zu lassen. Eine derartige Berücksichtigung von Konkurrenten, die zwar nicht Beteiligte des zur Entscheidung stehenden Eilverfahrens sind, die aber vom Dienstvorgesetzten in die nähere Auswahlentscheidung einbezogen worden waren, entspricht auch der ständigen Rechtsprechung der Kammer und des OVG NRW. Sie ist geboten, weil ein Anordnungsanspruch auch dann nicht anerkannt werden kann, wenn die getroffene Auswahlentscheidung zwar fehlerhaft war, aber auch bei Vermeidung dieses Fehlers unter Zugrundelegung der Auswahlkriterien des zuständigen Dienstvorgesetzten die Möglichkeit ausscheidet, dass der Antragsteller die Stelle erhalten wird. Denn auch in diesem Fall ist keine Verletzung eines subjektiven Rechts des Antragstellers - des Rechts auf fehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung - gegeben.

Beschluss der Kammer vom 4. April 2000, a.a.O.

Der Antrag war daher mit der Kostenfolge der §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO abzulehnen. Mit Rücksicht darauf, dass die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige außergerichtliche Kosten selbst trägt.

Die Streitwertbemessung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.