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Gründe:

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Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hat zwar nicht mit dem Hauptantrag des Antragstellers,

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die aufschiebende Wirkung seiner Klage anzuordnen,

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aber mit dem hilfsweise gestellten Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Klage Erfolg. Die Klage gegen die in dem Bescheid des Bundesamtes vom 23. November 1999 enthaltene Abschiebungsandrohung hat nämlich kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung, so daß vorläufiger Rechtsschutz in Form einer Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht in Betracht kommt. Hat die den Verwaltungsakt erlassende Behörde zu Unrecht die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs verneint und sich damit eines Vollziehungsrechts ohne Erlaß einer Vollziehungsanordnung berühmt, ist vielmehr in entsprechender Anwendung von § 80 Abs. 5 VwGO ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung zulässig.

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Vergl. Kopp/Schenk, VwGO, 11. Auflage 1998, Rdnr. 181 zu § 80, mit weiteren Nachweisen.

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Im vorliegenden Fall hat das Bundesamt in dem angefochtenen Bescheid ausdrücklich die Auffassung vertreten, daß die Klage keine aufschiebende Wirkung habe, so daß ein Rechtsschutzbedürfnis für den Feststellungsantrag zu bejahen ist.

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Der Antrag ist auch begründet.

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Die Klage gegen die in dem Bescheid vom 23. November 1999 enthaltene Abschiebungsandrohung hat kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung.

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Nach § 75 AsylVfG hat die Klage gegen Entscheidungen nach diesem Gesetz nur in den Fällen der §§ 38 Abs. 1 und 73 aufschiebende Wirkung.

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Hier handelt es sich um einen Fall des § 38 Abs. 1 AsylVfG. Das Bundesamt hatte durch Bescheid vom 29. Juli 1997 den Antrag des Antragstellers auf Anerkennung als Asylberechtigter als unbegründet abgelehnt, jedoch festgestellt, daß die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG hinsichtlich des Irak vorliegen; von einer Feststellung, ob Abschiebungshindernisse nach § 53 AuslG vorliegen, hatte es gemäß § 31 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 AsylVfG abgesehen; eine Abschiebungsandrohung nach § 34 Abs. 1 i.V.m. § 38 Abs. 1 AsylVfG enthielt der Bescheid nicht. Der Bescheid war hinsichtlich der Asylablehnung mangels Klageerhebung bestandskräftig geworden. Die Feststellung der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG war auf Klage des Bundesbeauftragten hin durch Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 1. September 1999 - 4 K 2453/97.A - aufgehoben worden. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils hat das Bundesamt durch den hier in Rede stehenden Bescheid vom 23. November 1999 die Entscheidung über Abschiebungshindernisse nach § 53 AuslG nachgeholt und eine Abschiebungsandrohung mit Fristsetzung von einem Monat für die freiwillige Ausreise erlassen.

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Rechtsgrundlage für diese Abschiebungsandrohung ist nicht § 39 AsylVfG, der in § 75 AsylVfG nicht erwähnt wird, sondern § 31 Abs. 3 Satz 1 und § 34 Abs. 1 AsylVfG i.V.m. § 38 Abs. 1 AsylVfG. Nach § 39 Abs. 1 AsylVfG hat das Bundesamt, wenn das Verwaltungsgericht die Anerkennung aufgehoben hat, nach dem Eintritt der Unanfechtbarkeit der Entscheidung unverzüglich die Abschiebungsandrohung - unter Setzen einer Ausreisefrist von einem Monat - zu erlassen. Diese Vorschrift regelt schon ihrem Wortlaut nach nur Fälle, in denen eine vom Bundesamt ausgesprochene Anerkennung als Asylberechtigter vom Verwaltungsgericht aufgehoben worden ist, und nicht Fälle der Aufhebung einer isolierten Feststellung nach § 51 Abs. 1 AuslG. Das AsylVfG unterscheidet nämlich in seinen sonstigen Vorschriften stets zwischen der Asylanerkennung und der Feststellung der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG, u.a. in §§ 13 Abs. 2 und 31 Abs. 2 bis 5, so daß nicht davon ausgegangen werden kann, daß der Begriff „Anerkennung" in § 39 AsylVfG abweichend von dem sonstigen Sprachgebrauch des Gesetzes auch die Entscheidung nach § 51 Abs. 1 AuslG umfassen soll.

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Gegen eine solche erweiternde Auslegung spricht auch die Systematik des AsylVfG. Nur im Falle der Asylanerkennung ist es stets nötig, eine Abschiebungsandrohung nachzuholen, wenn die Anerkennung aufgehoben wird. Wird nämlich ein Ausländer als Asylberechtigter anerkannt, ist der Erlaß einer Abschiebungsandrohung ausgeschlossen, weil diese gem. §§ 49, 50 AuslG eine Ausreisepflicht nach § 42 AuslG voraussetzt, ein unanfechtbar als asylberechtigt Anerkannter aber nicht ausreisepflichtig ist; er hat nach § 68 Abs. 1 AsylVfG einen Anspruch auf eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis. Anders ist die Rechtslage im Fall der - isolierten - Feststellung der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG. Die positive Feststellung nach dieser Vorschrift hat lediglich ein Abschiebungsverbot zur Folge, wie sich aus dem Wortlaut und aus dem Zusammenhang mit den §§ 49, 50, 52 bis 56 AuslG sowie aus § 51 Abs. 4 AuslG ergibt, d.h. sie beseitigt nicht die Ausreisepflicht. Konsequenterweise sieht denn auch das AsylVfG in seinem § 34 den Erlaß einer Abschiebungsandrohung nur dann vor, wenn ein Ausländer nicht als Asylberechtigter anerkannt wird (und keine - asylverfahrensunab-hängige - Aufenthaltsgenehmigung besitzt). Nach Abs. 2 der Vorschrift soll die Abschiebungsandrohung mit der Entscheidung über den Asylantrag verbunden werden. Dies bedeutet, daß auch bei einer positiven Feststellung zu § 51 Abs. 1 AuslG stets eine Abschiebungsandrohung zu ergehen hat, und zwar im Regelfall zugleich mit der Entscheidung zu § 51 Abs. 1 AuslG selbst. Wird die - isolier-te - Feststellung nach § 51 Abs. 1 AuslG nachträglich vom Verwaltungsgericht aufgehoben, so ist demnach regelmäßig kein Erlaß einer Abschiebungsandrohung mehr nötig und deshalb auch keine Regelung, wie sie § 39 Abs. 1 AsylVfG enthält. Ist das Bundesamt im Einzelfall von der Sollvorschrift des § 34 Abs. 2 AsylVfG abgewichen und hat mit der Entscheidung über den Asylantrag (im Sinne von § 13 Abs. 2 AsylVfG) keine Abschiebungsandrohung verbunden, so ist es im Falle der Aufhebung einer positiven Feststellung nach § 51 Abs. 1 AuslG schon auf Grund von § 34 Abs. 1 AsylVfG verpflichtet, die Abschiebungsandrohung nachzuholen; einer Sondervorschrift bedarf es nicht.

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§ 39 AsylVfG kann demnach nur Fälle der Aufhebung einer Asylanerkennung betreffen: die Abschiebungsandrohung, die vorher nicht ergehen konnte, ist nunmehr zu erlassen. Absatz 1 der Vorschrift bestimmt ausdrücklich, daß hierfür das Bundesamt zuständig ist und nicht etwa - was ohne diese Regelung nach bestandskräftigem Abschluß des Asylverfahrens auch in Betracht käme - die Ausländerbehörde.

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Wie hier: Gemeinschaftskommentar zum Asylverfahrensgesetz, Rdnr. 6 zu § 39; Marx, Kommentar zum AsylVfG, Rdnr. 2 und 3 zu § 39.

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Ob die Entscheidung über Abschiebungshindernisse nach § 53 AuslG, von der das Bundesamt im vorliegenden Fall in dem Bescheid vom 29. Juli 1997 gem. § 31 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 AsylVfG abgesehen hatte und die nunmehr nachzuholen war, ihre Rechtsgrundlage in § 39 Abs. 2 AsylVfG hat, wenn - wie hier - allein die Feststellung nach § 51 Abs. 1 AuslG aufgehoben worden ist,

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so Gemeinschaftskommentar zum AsylVfG, Rdnr. 35 zu § 39,

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kann dahinstehen, denn die Feststellung von Abschiebungshindernissen nach § 53 AuslG ist einer Vollziehung nicht zugänglich, so daß sie auch nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sein kann.

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Handelt es sich somit bei der nachgeholten Abschiebungsandrohung um einen Fall der §§ 34 Abs. 1, 38 Abs. 1 AsylVfG, so hat die Klage gegen diese Entscheidung gemäß § 75 AsylVfG aufschiebende Wirkung.

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§ 75 AsylVfG ist nicht einschränkend dahin auszulegen, daß er für Fälle der vorliegenden Art nicht gilt, d.h. die aufschiebende Wirkung entfällt. Der Wortlaut der Vorschrift ist eindeutig: die Klage soll aufschiebende Wirkung haben, wenn das Bundesamt den Asylantrag nicht als unbeachtlich (§ 29) oder offensichtlich unbegründet (§ 30) abgelehnt hat. Hätte das Bundesamt in Fällen der vorliegenden Art (nicht qualifizierte Ablehnung der Asylanerkennung und positive Feststellung zu § 51 Abs. 1 AuslG) entsprechend der Sollvorschrift des § 34 Abs. 2 AsylVfG die Abschiebungsandrohung mit der Entscheidung über den Asylantrag verbunden, so hätte die Klage auch hinsichtlich der Abschiebungsandrohung aufschiebende Wirkung. Es besteht kein Grund, in den Fällen, in denen die zunächst unterlassene Abschiebungsandrohung nach Aufhebung der Entscheidung zu § 51 Abs. 1 AuslG gemäß § 34 Abs. 1 i.V.m. § 38 Abs. 1 AsylVfG nachgeholt wird, den Rechtsschutz des Asylbewerbers ohne eine entsprechende ausdrückliche Vorschrift zu verkürzen.

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Das Argument, wenn gemäß § 39 AsylVfG die aufschiebende Wirkung der Klage nach gerichtlicher Aufhebung der Asylanerkennung entfalle, so müsse dies erst recht bei einer gerichtlichen Aufhebung nur der Entscheidung zu § 51 Abs. 1 AuslG der Fall sein, überzeugt nicht. Liegt „nur" eine gerichtliche Entscheidung über die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG vor, so spricht dies eher umgekehrt gegen den Sinn eines verkürzten Rechtsschutzes gegen die Abschiebungsandrohung.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 83 b Abs. 1 AsylVfG.

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Dieser Beschluß ist gemäß § 80 AsylVfG unanfechtbar.

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