1

Tatbestand:

2

Der Kläger wendet sich gegen die Höhe der vom Beklagten festgesetzten Ausgleichsabgabe nach dem Schwerbehindertengesetz (SchwbG) für die Jahre 1992 und 1993.

3

Der Kläger erstattete für die Erhebungsjahre gegenüber dem Beklagten Anzeigen gemäß § 13 Abs. 1 SchwbG und berechnete hiernach die von ihm zu erbringenden Ausgleichsabgaben.

4

Der Beklagte hielt die Angaben des Klägers für unrichtig bzw. unvollständig, da das Landesamt für Besoldung und Versorgung (LBV) in der Jahresbilanz für 1993 von einer höheren Zahl von Beschäftigungsverhältnissen ausgegangen war, als dem Beklagten bzw. der Arbeitsverwaltung durch den Kläger gemeldet worden war.

5

In der Folgezeit erließ das Arbeitsamt E.     gegenüber dem Kläger Feststellungsbescheide für die Jahre 1992 und 1993 über die Zahl der für die Ermittlung der Ausgleichsabgabe maßgeblichen Arbeitsplätze. Diese Zahl lag deutlich über dem Ansatz des Klägers. Nach erfolglosem Widerspruch hat der Kläger hiergegen vor dem Sozialgericht E.      (S 23 AC/18/97 und S 32 AC/296/96) Klage erhoben, über die noch nicht entschieden ist.

6

Auf der Grundlage der in den Bescheiden des Arbeitsamtes ausgewiesenen Zahlen erließ der Beklagte Feststellungsbescheide vom 6. Dezember 1994 und 23. Dezember 1994, mit denen er die Ausgleichsabgabe unter Berücksichtigung der Klarstellung in der mündlichen Verhandlung am 28. September 1999 in Höhe von 10.342.235,00 DM und die hierauf anzurechnenden Beträge nach § 55 Abs. 1 SchwbG auf 115.786,00 DM festsetzte.

7

Für das Jahr 1993 setzte der Beklagte mit Bescheiden vom 20. Dezember 1995 und 20. November 1996 ebenfalls unter Berücksichtigung der Klarstellung in der mündlichen Verhandlung am 28. September 1999 eine Ausgleichsabgabe in Höhe von 14.757.000,00 DM (brutto) und hierauf anzurechnende Aufträge nach § 55 Abs. 1 SchwbG in Höhe von 105.062,00 DM fest.

8

Der Kläger legte Widerspruch ein, und zwar gegen den Bescheid vom 6. Dezember 1994 mit Schreiben vom 21. Dezember 1994, gegen den Bescheid vom 23. Dezember 1994 mit Schreiben vom 6. Januar 1995, gegen den Bescheid vom 20. Dezember 1995 mit Schreiben vom 12. Januar 1996 und gegen den Bescheid vom 20. November 1996 mit Schreiben vom 11. Dezember 1996.

9

Er machte geltend, die Zahl der von der Arbeitsverwaltung festgestellten Arbeitsplätze, die von dem Beklagten für die Erstattung der Ausgleichsabgabe übernommen worden sein seien, sei zu hoch. Insbesondere sei zu Unrecht von der vom LBV für den Monat Dezember veröffentlichten Zahlfälle ausgegangen worden. Nicht jeder in der Bilanz veröffentlichte Zahlfall stelle einen Arbeitsplatz im Sinne des § 7 Abs. 1 SchwbG dar oder er sei bei der Berechnung der Arbeitsplätze abzuziehen, weil es sich um kurzzeitig Beschäftigte handele. Im übrigen seien die Feststellungsbescheide der Arbeitsverwaltung angefochten worden.

10

Die Widersprüche wies der Widerspruchsausschuß bei der Hauptfürsorgestelle mit Bescheid vom 17. Juli 1997, dem Kläger zugestellt am 18. Juli 1997, zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, mit den angefochtenen Bescheiden sei die vom Kläger zu entrichtende Ausgleichsabgabe für die Jahre 1992 und 1993 zutreffend festgesetzt worden. Daß der Beklagte sich auf die vor dem Sozialgericht angefochtenen Feststellungsbescheide der Arbeitsverwaltung gestützt habe, sei nicht zu beanstanden. Die Hauptfürsorgestelle sei zwar an Feststellungsbescheide der Bundesanstalt für Arbeit nicht gebunden, sie sei aber nicht gehindert, die im Feststellungsbescheid des Arbeitsamtes enthaltenen Angaben bei der Berechnung der Ausgleichsabgabe zugrundezulegen.

11

Die gesetzliche Regelung mache deutlich, daß der Arbeitgeber seine Ausgleichsabgabe vollinhaltlich selbst berechne. Der Hauptfürsorgestelle stehe allerdings eine Prüfungspflicht und ein Prüfungsrecht der übermittelten Anzeigen zu. Da der Kläger die bis zum 30. Juni des jeweiligen Jahres vorgeschriebene Anzeige nicht richtig bzw. nicht vollständig erstattet habe, habe der Beklagte zulässigerweise die Feststellungsbescheide des Arbeitsamtes seinen Bescheiden zugrundegelegt. Diese Verfahrensweise sei erst recht deshalb gerechtfertigt, weil die vom Kläger erstatteten Angaben und die auf der Grundlage dieser Angaben errechnete Ausgleichsabgabe offensichtlich unrichtig gewesen seien.

12

So habe der Kläger nicht die Diskrepanz zwischen den Angaben zu den Arbeitsplätzen aller Landesdienststellen in den Anzeigen und den Angaben in den Jahresstatistiken des LBV ausräumen können. Leztere sei von dem Kläger auch insoweit anerkannt worden, als er am 11. Januar 1996 geänderte Anzeigen für die Erhebungsjahre 1992 und 1993 erstattete und eine entsprechende Nachzahlung entrichtet habe.

13

Andererseits habe der Kläger den Begriff des Arbeitsplatzes im Sinne des § 7 Abs. 1 SchwbG nicht gesetzeskonform angewandt. Dies gelte insbesondere für die ruhenden Arbeitsverhältnisse. Nach der vom Kläger geäußerten Rechtsansicht würden diese nicht als Arbeitsplätze im Sinne der o.a. Vorschrift gelten. Es sei daher davon auszugehen, daß diese Arbeitsplätze in seinen Anzeigen unberücksichtigt geblieben seien. Bei ruhenden Arbeitsverhältnissen werde das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Hierunter fielen sowohl die Stellen von Langzeitbeurlaubten wie von Wehr- und Zivildienstleistenden. Eine gesetzliche Ausnahme finde sich alleine in § 21 Abs. 7 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG).

14

Entgegen der Auffassung des Klägers zählten auch Stellen, auf denen wissenschaftliche Mitarbeiter beschäftigt würden als Arbeitsplätze im Sinne von § 7 Abs. 1 SchwbG, soweit es sich nicht um kurzfristig Beschäftigte handele oder die Stellen höchstens für die Dauer von acht Wochen besetzt seien. Das gelte auch für Lehrbeauftragte, soweit sie Arbeitnehmer seien.

15

Im übrigen habe der Kläger zunächst vorgetragen, daß er nochmals bei allen Landesbehörden und Dienststellen eine Überprüfung habe durchführen wollen. Die Ergebnisse dieser Prüfung habe er bisher nicht mitgeteilt.

16

Der Kläger hat am 18. August 1997 Klage erhoben. Er macht geltend:

17

Zunächst sei die Erhöhung der Ausgleichsabgabe um 2.251.800,00 DM für 1993, die der Beklagte mit Bescheid vom 20. November 1996 vorgenommen habe, gemäß § 11 Abs. 2 Satz 8 SchwbG ausgeschlossen, da die Anzeige des Klägers nach § 13 Abs. 2 SchwbG für das Kalenderjahr 1993 bereits im März 1994 erfolgt sei.

18

Der Beklagte lege zu Unrecht in den Bescheiden für die Feststellung der Ausgleichsabgabe für die Jahre 1992 und 1993 die Feststellungsbescheide nach § 13 Abs. 2 Satz 2 SchwbG des Arbeitsamtes E.        zugrunde.

19

Das Arbeitsamt wiederum sei bei der Feststellung der Arbeitsplätze für die 12 Monate eines Kalenderjahres zu Unrecht von den in der jeweiligen LBV-Bilanz für den Monat Dezember des jeweiligen Berichtsjahres ausgewiesenen Zahlfällen ausgegangen. Die Schlußfolgerung des Arbeitsamtes und des Beklagten, die Zahl der vom Kläger für die zwölf Monate eines jeden Jahres gemeldeten Arbeitsplätze seien zu niedrig und damit falsch, weil in der LBV-Bilanz die für Dezember eines jeden Berichtsjahres veröffentlichte Zahl der Zahlfälle höher sei, sei unzutreffend.

20

Diesen für Dezember ausgewiesenen Zahlfällen stünden nicht in allen Fällen Arbeitsplätze gegenüber. Die LBV-Bilanz enthalte nicht nur aktuelle Zahlfälle, bei denen Zahlungen im Dezember durchgeführt worden seien. Vielmehr enthalte sie auch abgeschlossene Zahlfälle, bei denen die letzte Zahlung schon in den Vormonaten des laufenden Kalenderjahres erfolgt sei. Das ergebe sich, wenn Beschäftigte zwischenzeitlich ausgeschieden seien oder das Beschäftigungsverhältnis längerfristig ruhe. Die Bilanz enthalte auch solche Zahlfälle, bei denen die entsprechenden Beschäftigten bereits im Vorjahr ausgeschieden seien, weil das LBV noch mit Abwicklungszahlen rechne.

21

Unter den aktuellen Zahlfällen seien andererseits Beschäftigte, deren Stellen nicht als Arbeitsplätze im Sinne des Schwerbehindertenrechts gelten, wie zum Beispiel die studentischen Hilfskräfte und solche Arbeitsplätze, die nach dem SchwbG bei der Berechnung der Ausgleichsabgabe von der Gesamtzahl der Arbeitsplätze wieder abgezogen werden müßten, wie zum Beispiel die Referendare und Ärzte im Praktikum.

22

Ebensowenig sei es schlüssig, wenn der Beklagte die Korrektur der Arbeitsplätze durch den Kläger für den Geschäftsbereich des Ministeriums für Wissenschaft und Forschung als Beweis für die Unrichtigkeit der Meldungen der Arbeitsplätze auch für alle anderen Geschäftsbereiche werte. Die fast 1.000 Behörden und Einrichtungen des Landes würden die bei ihnen vorhandenen Arbeitsplätze für jeden Monat des laufenden Geschäftsjahres voneinander unabhängig ermitteln. Die einzelnen Meldungen der Behörden und Einrichtungen gingen dem Arbeitsamt und dem Beklagten zusammen mit den Zusammenfassungen der einzelnen Geschäftsbereiche und der Gesamtmeldung zu. Unabhängig von den Arbeitsplätzen würden die beschäftigten Schwerbehinderten ermittelt.

23

Es sei daher auch nicht schlüssig von einem angenommenen Fehler bei der Ermittlung der Arbeitsplätze auch auf die Unrichtigkeit der ganz anders zu ermittelnden anrechenbaren Schwerbehinderten zu schließen.

24

Die Bescheide des Arbeitsamtes und damit auch die des Beklagten setzten offensichtlich überhöhte Zahlen fest, da sie nicht vorhandene Arbeitsplätze von bereits Ausgeschiedenen sowie Arbeitsplätze aus der Ausbildung, wie Referendare und Ärzte im Praktikum, die abgezogen werden müßten, gleichwohl in die Berechnung der anzurechnenden Arbeitsplätze einbezögen. Auszugehen sei richtigerweise von der Informationstechnischen Auswertung (IT-Auswertung) des Landesamtes für Datenverarbeitung und Statistik Nordrhein-Westfalen. Diese stütze sich auf den Bestand von Stammdatensätzen des LBV von Personen, für die Zahlungen abgewickelt worden seien oder noch würden. Die IT-Auswertung enthalte Angaben für jeden Monat des Kalenderjahres aufgeschlüsselt nach einzelnen Fallgruppen. Einzelne dieser Fallgruppen seien keine Arbeitsplätze im Sinne des Schwerbehindertengesetzes oder aber Arbeitsplätze, die bei der Berechnung der Ausgleichsabgabe abgezogen werden müßten.

25

Die studentischen und wissenschaftlichen Hilfskräfte sowie die Lehrbeauftragten seien nicht als Arbeitsplätze zu zählen. Im übrigen handele es sich bei diesem Personenkreis um kurzfristig Beschäftigte im Sinne von § 102 AFG. Bei den Studenten seien außerdem soziale Erwägungen zu berücksichtigen, da sie nicht der Lohnsteuer und Sozialabgabenpflicht unterlägen. Schließlich sei aus der IT-Auswertung ermittelt worden, daß nur maximal 19 bzw. 20 Stunden im Monat bezahlt würden. Damit liege diese Kategorie weit unter dem Limit von 18 Stunden wöchentlich.

26

Unter der Fallgruppe Hochschullehrer a.D. seien die nach altem Dienstrecht mit Erreichen der Altersgrenze entpflichteten Hochschullehrer ausgewiesen, die den Ruhestandsbeamten gleichzusetzen seien.

27

Bei der Kategorie Referendare handele es sich fast ausschließlich um Rechtsreferendare einerseits sowie um Lehramtsanwärter andererseits, die nach § 7 Abs. 3 SchwbG nicht als Arbeitsplätze gelten, weil in diesen Fällen wegen des Ausbildungsmonopols des Staates ein Rechtsanspruch auf Einstellung bestehe. Nach der IT-Auswertung seien 60 % der Fälle Rechtsreferendare, 34,5 % Lehramtsanwärter und 5,5 % sonstige Referendare (wie zum Beispiel Forst-dienst, Vermesser, Marktscheider u.a.).

28

Entsprechendes gelte für Ärzte im Praktikum. Nach der Approba-tionsordnung handele es sich bei der zweijährigen Tätigkeit als Arzt im Praktikum um eine notwendige Veraussetzung für die Erteilung der Approbation. Die Zuordnung der Ärzte im Praktikum zur Ausbildung ergebe sich auch aus ihrer Verpflichtung zur Teilnahme an Ausbildungsveranstaltungen nach § 35 Abs. 1 Nr. 8 der Approbationsordnung für Ärzte sowie aus der Höhe der Vergütung, die im ersten Jahr 1500,00 DM und im zweiten Jahr 1.750,00 DM betrage und insoweit den Anwärterbezügen im öffentlichen Dienst entspreche. Die Begründung für die Schaffung des § 8 SchwbG treffe auch auf die Ärzte im Praktikum zu. Durch die Abzugsfähigkeit der Ausbildenden sollte nämlich die Bereitschaft zur Schaffung von Ausbildungsplätzen gefördert werden.

29

Auch bei der Fallgruppe der Praktikanten/innen liege ein Ausbildungszweck zugrunde. Sie würden daher unter den Gesetzeszweck des § 8 SchwbG fallen. Auch die Praktikumsplätze seien zur Sicherung einer angemessenen und dringend benötigten Berufsausbildung erforderlich.

30

Die Fälle der Langzeitbeurlaubten, Erziehungsurlaub, Wehr-/Zivildienstleistenden würden keinen Arbeitsplatz im Sinne des SchwbG darstellen. Zu Langzeitbeurlaubten gehörten alle Fälle, in denen Mitarbeiter aufgrund der vielfältigen Beurlaubungsmöglichkeiten im öffentlichen Dienst für einen längeren Zeitraum beurlaubt worden seien. § 7 SchwbG mache deutlich, daß auf die tatsächliche Beschäftigung abgestellt werde und nicht auf das Rechtsverhältnis. Wenn schon eine Beschäftigung von weniger als 18 Stunden in der Woche nicht als Arbeitsplatz gelten würde, dann sei eine Beschäftigung von 0,00 Stunden erst recht kein Arbeitsplatz im Sinne des SchwbG.

31

Die Kategorie Erziehungsurlaub sei nicht anrechenbar, weil generell eine Ersatzkraft eingestellt werde. Entsprechendes gelte für die Kategorie Wehr- und Zivildienst.

32

Genaue Zahlen über die im Zusammenhang mit dem § 21 Abs. 7 BErzGG geschlossenen befristeten Arbeitsverträge könnten nicht angegeben werden. Von den einzelnen Dienststellen würden keine entsprechenden Angaben vorliegen. Sie ließen sich auch im nachhinein nicht mehr zuverlässig ermitteln. Jedenfalls wären diese Ermittlungen mit einem unverhältnismäßigen Aufwand an Zeit, Kosten und Arbeitsaufwand verbunden. Hierzu werde jedoch auf § 37 Abs. 3 bzw. Abs. 4 der Haushaltsgesetze 1992 und 1993 verwiesen, wonach Stellen für Zeiträume, in denen Stelleninhabern vorübergehend ihre Dienstbezüge zu gewähren seien, für die Beschäftigung von beamteten Hilfskräften und Aushilfskräften in Anspruch genommen würden. Das gelte nach dem Wortlaut des Gesetzes unbeschadet der Einrichtung von Leerstellen nach § 7 Abs. 5 Satz 3 SchwbG auch für die Dauer des Erziehungsurlaubes nach dem BErzGG. Des weiteren werde hierzu auf die Anweisung zur Haushalts- und Wirtschaftsführung im Haushaltsjahr 1992 bzw. 1993 verwiesen. Dort komme an verschiedenen Stellen zum Ausdruck, daß von der Möglichkeit der Einstellung von beamteten Hilfskräften und Aushilfskräften auch tatsächlich Gebrauch zu machen ist bzw. Gebrauch gemacht wird.

33

Im übrigen sei die Zielrichtung des § 21 Abs. 7 BErzGG die Schaffung eines Ausnahmetatbestandes für die Zulässigkeit der im allgemeinen unzulässigen Befristung eines Arbeitsvertrages und nicht die Schaffung eines Tatbestandes für zusätzliche Schwerbehindertenausgleichsabgaben. Die Forderung der Ausgleichsabgabe für Langzeitbeurlaubte, deren Arbeitskraft dem Arbeitgeber zum Erwirtschaften der Abgabe gar nicht zur Verfügung stehen, würde aber auch dem Grundsatz zuwiderlaufen, daß Abgaben üblicherweise aus den zu erwartenden Einnahmen bezahlt werden können. Nach diesen Vorgaben ergebe sich für 1992 eine Bruttoausgleichsabgabe in Höhe von 1.465.000,00 DM und für das Jahr 1993 eine Bruttoausgleichsabgabe in Höhe von 1.193.200,00 DM, unter Anrechnung der Abzüge nach § 55 SchwbG in Höhe von 124.275,00 DM für das Jahr 1992 und 124.982,00 DM für das Jahr 1993 seien von dem Land Nettoausgleichsabgaben in Höhe von 1.340.725,00 DM für 1992 und in Höhe von 1.068.218,00 DM für 1993 zu entrichten.

34

Der Kläger beantragt,

35

die Bescheide des Beklagten vom 6. Dezember 1994 und 23. Dezember 1994 betreffend das Erhebungsjahr 1992 und den hierzu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 17. Juli 1997 über Ausgleichsabgaben in Höhe von 9.549.200,00 DM abzüglich der Anrechnung von Aufträgen auf die Ausgleichsabgaben gemäß § 55 SchwbG über 115.786,00 DM (= DM 9.433.414,00) insoweit aufzuheben, als ein höherer Ausgleichsabgabenbetrag als  1.340.725,00 DM festgesetzt worden ist,

36

ferner,

37

die Bescheide des Beklagten vom 20. Dezember 1995 und 20. November 1996 betreffend das Erhebungsjahr 1993 und den hierzu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 17. Juli 1997 über Ausgleichsabgaben in Höhe von 14.757.800,00 DM abzüglich der Anrechnung von Aufträgen über die Ausgleichsabgaben gemäß § 55 SchwbG über 105.062,00 DM (= DM 14.652.738,00) insoweit aufzuheben, als ein höherer Ausgleichsabgabenbetrag als DM 1.068.218,00 DM festgesetzt worden ist.

38

Der Beklagte beantragt,

39

die Klage abzuweisen.

40

Er bezieht sich zur Begründung zunächst auf die Ausführungen in den Widerspruchsbescheiden der Arbeitsverwaltung sowie auf die Begründung in dem Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses bei der Hauptfürsorgestelle des Beklagten. Darüber hinaus sei der Stellungnahme des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung vom 22. Juli 1997 zur Problematik der ruhenden Arbeitsverhältnisse eindeutig zu entnehmen, daß auch diese Arbeitsverhältnisse bei der Erhebung der Ausgleichsabgabe zu berücksichtigen seien. Etwas anderes gelte nur in den Fällen des § 21 Abs. 7 BErzGG allerdings nur unter der Voraussetzung, daß für den freigestellten Arbeitnehmer ein Vertreter eingestellt werde. Obwohl der Kläger davon habe ausgehen müssen, daß der Beklagte diese Rechtsauffassung vertrete, habe er im Widerspruchsverfahren die Anzahl der ruhenden Arbeitsverhältnisse nicht angegeben und sei damit seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen.

41

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, auf die von dem Kläger eingereichten Unterlagen und auf den Verwaltungsvorgang des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

42

Entscheidungsgründe:

43

Die Klage ist teilweise und zwar in dem aus dem Tenor der Entscheidung ersichtlichen Umfang begründet. Insoweit sind die Bescheide des Beklagten rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).

44

Die auf §§ 11 Abs. 2 Satz 3, 13 Abs. 2 SchwbG beruhenden Feststellungsbescheide des Beklagten für die Jahre 1992 und 1993 waren deshalb teilweise aufzuheben.

45

Nach § 11 Abs. 1 SchwbG haben Arbeitnehmer, solange sie die vorgeschriebene Zahl der Schwerbehinderten nicht beschäftigen, für jeden unbesetzten Pflichtplatz eine Ausgleichsabgabe zu entrichten. § 5 SchwbG setzt die Beschäftigungspflicht auf mindestens 6 % der Arbeitsplätze fest.

46

Für die Ermittlung der Höhe der Ausgleichsabgabe ist der Kläger als einheitlicher Arbeitgeber anzusehen, da nach § 11 Abs. 7 SchwbG die in § 5 Abs. 3 Ziffer 2 SchwbG genannten Behörden nicht gesondert, sondern dem betreffenden Land zuzurechnen sind.

47

Bei der Berechnung der Pflichtzahl ist von der Zahl der Arbeitsplätze des jeweiligen Arbeitgebers auszugehen (§ 5 SchwbG). Nach § 7 Abs. 1 SchwbG sind Arbeitsplätze im Sinne des Gesetzes alle Stellen, auf denen Arbeiter, Angestellte, Beamte, Richter sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung eingestellte Personen beschäftigt werden.

48

Die §§ 7 Abs. 2 und Abs. 3 und 8 SchwbG ordnen hiervon insoweit Ausnahmen an, als bestimmte Stellen nicht als Arbeitsplätze gelten.

49

Der Begriff des Arbeitsplatzes im Sinne des § 7 Abs. 1 SchwbG wird in Rechtsprechung und Schrifttum übereinstimmend im rechnerischen Sinne gebraucht. In dieser Bedeutung ist die Zahl der Arbeitsplätze identisch mit der Zahl der jeweils existierenden Beschäftigungsverhältnisse (Kopfzahl).

50

Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 6. Mai 1994 ‑ 7 RAr 68/93 ‑; Neumann/Pahlen, Schwerbehindertengesetz, 9. Auflage, § 7 Rdnr. 10, Dörner, Schwerbehindertengesetz, Stand Mai 1999, § 7 Rdnr. 2,; Cramer, Schwerbehindertengesetz, 4. Auflage, § 7 Rdnr. 4.

51

Für die Ermittlung der Zahl der Arbeitsplätze legt das Gericht in tatsächlicher Hinsicht die Zahlenangaben in der IT-Auswertung des Klägers (vgl. Gerichtsakte (GA) Blatt 120 bis 124) zugrunde, die eine Auflistung der Zahlfälle des Landesamtes für Besoldung und Versorgung (LBV) Nordrhein-Westfalen aufgeteilt nach Monaten und Personengruppen für das jeweilige Jahr enthält. Anhaltspunkte dafür, daß das Zahlenmaterial unrichtig oder unvollständig ist, liegen nicht vor und sind vom Beklagten insoweit auch nicht geltend gemacht. Insofern ist zwischen den Beteiligten nach der mündlichen Verhandlung unstreitig, daß von der Zwischensumme 1 der IT-Auswertung (Zahlfälle abzüglich Ausgeschiedene) auszugehen ist, die aufaddiert 5.324.367 für das Jahr 1992 (1992), von 5.346.916 für das Jahr 1993 (1993) ergeben.

52

Als Arbeitsplätze sind weiterhin nicht anzusehen die in der IT-Auswertung unter der Rubrik „Hochschullehrer a.D.“ aufgeführten Zahlfälle, da es sich hierbei um die nach altem Dienstrecht mit Erreichen der Altersgrenze entpflichteten Hochschullehrer handelt, die den Ruhestandsbeamten gleichzusetzen sind. Insofern sind von der Zwischensumme 1 der IT-Auswertung 8.946 (1992) und 9.828 (1993) Zahlfälle abzuziehen.

53

Daß aufgrund von Gestellungsverträgen beschäftigte Personen (Ordensschwestern) nicht als Arbeitsplätze zählen, ist nach der mündlichen Verhandlung zwischen den Beteiligten unstreitig. Das ergibt Abzüge in Höhe von 2.181 (1992) und 2.067 (1993).

54

Schließlich sind als Arbeitsplätze auch nicht die Zahlfälle unter der Rubrik „Übergangsgeld“ in Höhe von 27.843 (1992) und 27.924 (1993) zu werten, da derartige Zahlungen aus Anlaß der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgen.

55

Entgegen der Auffassung des Klägers sind aber die unter der Rubrik „Langzeitbeurlaubte“ aufgeführten Zahlfälle als Arbeitsplätze im Sinne von § 7 Abs. 1 SchwbG zu werten und damit für die Berechnung der Pflichtplätze zu berücksichtigen. Nach dem bereits dargelegten Begriff des Arbeitsplatzes im Sinne von Beschäftigungsverhältnissen

56

vgl. BSG, Urteil vom 6. Mai 1994, a.a.O.

57

ist es nicht entscheidend, ob eine tatsächliche Beschäftigung vorliegt. Infolgedessen sind auch Arbeitnehmer, die wegen Krankheit, Urlaub oder Ruhen des Arbeitsverhältnisses unter Umständen längerfristig nicht beschäftigt sind, dennoch als auf Arbeitsplätzen Beschäftigte anzusehen und bei der Ermittlung der für die Ausgleichsabgabe maßgeblichen Arbeitsplätze mitzuzählen. Diesem Verständnis des Begriffes Arbeitsplatz entspricht der Schutzzweck des Schwerbehindertengesetzes, die berufliche Eingliederung Schwerbehinderter sicherzustellen. Denn dieser Zweck erfüllt sich auch bei einem ruhenden Arbeitsverhältnis, da der Schwerbehinderte weiterhin in einem Beschäftigungsverhältnis steht und im Falle der Wiederaufnahme seiner Tätigkeit für ihn ein Arbeitsplatz gesichert ist.

58

Cramer, 4. Auflage, § 22 Rdnr. 22.

59

Das Argument des Klägers, daß Langzeitbeurlaubte nicht mitzuzählen sind, weil sie mangels Arbeitsergebnisses einen Anteil an der Ausgleichsabgabe nicht erwirtschaften, greift nicht. Denn auch Schwerbehinderte in Langzeiturlaub werden auf die Pflichtplätze angerechnet. Damit liegt das notwendige Korrektiv für die Einbeziehung der Langzeitbeurlaubten in den weiten Arbeitsplatzbegriff des § 7 Abs. 1 SchwbG vor. Denn soweit ein Arbeitgeber auch mit Blick auf die Zahl der Langzeitbeurlaubten die Beschäftigungspflicht nach § 5 Abs. 1 SchwbG erfüllt, tritt die finanzielle Belastung durch die Ausgleichsabgabe nicht auf.

60

Die vom Kläger zum Steuerrecht ergangene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

61

BVerfG, Urteil vom 22. Juni 1995 - 2 BRV 37/91 -, NJW 1995, 2615

62

bietet für die Auffassung des Klägers ebenfalls keine Stütze. Bei der Ausgleichsabgabe handelt es sich nicht um eine Steuer, sondern um eine nichtsteuerliche Sonderabgabe mit Doppelfunktion

63

BVerfG, Urteil vom 26. März 1981, BVerfGE 57, 139.

64

Sie soll nach einhelliger Meinung Arbeitgeber anhalten, Schwerbehinderte einzustellen (Antriebsfunktion) und andererseits soll die Belastung zwischen denjenigen Arbeitgebern, die dieser Verpflichtung genügen und denjenigen, die sie nicht erfüllen, ausgeglichen werden (Ausgleichsfunktion).

65

Dörner, a.a.O., § 11 Rdnr. 3.

66

Damit liegt es anders als im Steuerrecht hier in der Hand des Arbeitgebers, mit der Erfüllung seiner Pflicht zur Beschäftigung von Schwerbehinderten die Zahlung der Ausgleichsabgabe auszuschließen oder zu mindern.

67

Der Kläger kann sich für den von ihm eingenommenen Rechtsstandpunkt auch nicht auf § 21 Abs. 7 BErzGG berufen. Diese Vorschrift stellt eine Sonderregelung dar, nach der Arbeitnehmer/innen, die sich in Erziehungsurlaub befinden oder zur Betreuung eines Kindes freigestellt sind, bei der Ermittlung der Zahl der Beschäftigten nicht mitzählen. Mangels Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen kann diese Regelung keine unmittelbare Anwendung auf die hier in Frage stehenden Langzeitbeurlaubten finden. Auch eine analoge Anwendung der Regelung des § 21 Abs. 7 BErzGG auf diese Beschäftigtengruppe scheidet aus. Denn § 7 Abs. 1 SchwbG legt eine weite Fassung des Begriffes Arbeitsplatz zugrunde. § 7 Abs. 2 und Abs. 3 SchwbG hingegen zählen diejenigen Arbeitsplätze auf, die aus sozialpolitischen Gründen nicht als Arbeitsplatz im Sinne des Gesetzes gelten und daher auch nicht als solche zählen. Dieser Ausnahmekatalog einschließlich der in § 8 geregelten Anrechnung von Ausbildungsplätzen ist abschließend.

68

Dörner a.a.O., § 7 Rdnr. 1; Cramer a.a.O., § 7 Rdnr. 4.

69

Auch die Erweiterung des Ausnahmekatalogs in § 7 Abs. 2 SchwbG durch Aufnahme der Nr. 6 (gewählte Personen) im Jahre 1996 verdeutlicht den abschließenden Charakter der Aufzählung der Ausnahmefälle und legt den Schluß nahe, daß weitere Ausnahmefälle nicht geschaffen werden sollten.

70

Entgegen der Auffassung des Klägers sind auch die Stellen der Wehr- und Zivildienstleistenden als Arbeitsplätze mitzuzählen, da deren Beschäftigungsverhältnisse nicht beendet worden sind und auch durch den Ausnahmekatalog von § 7 Abs. 2 und Abs. 3 SchwbG nicht erfaßt werden.

71

Dagegen gelten - wie im übrigen zwischen den Beteiligten unstreitig ist - als Arbeitsplätze nicht Teilnehmer an Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen (§ 7 Abs. 2 Nr. 4 SchwbG). Demzufolge ist die IT-Auswertung um weitere 13.688 (1992) und 10.251 (1993) Zahlfälle zu bereinigen.

72

Weitere Abzüge sind mit Blick auf § 7 Abs. 3 SchwbG für Beschäftigte unter 18 Stunden/Woche und unter acht Wochen vorzunehmen.

73

Diesbezüglich fallen zunächst nach der IT-Auswertung des Klägers Kürzungen für die dort ausgewiesenen Beschäftigten unter 18 Wochenstunden in Höhe von 19.312 (1992) und 19.584 (1993), für Beschäftigte unter acht Wochen 5.004 (1992) und 10.946 (1993) sowie für Beschäftigte für genau acht Wochen 298 (1992) und 1.665 (1993) an. Damit belaufen sich die Abzüge für kurzzeitig Beschäftigte zunächst auf 24.614 (1992) und 32.195 (1993).

74

Das Gericht wertet auch als kurzzeitig Beschäftigte die Lehrbeauftragten und studentisch/wissenschaftlichen Hilfskräfte, die nach Angaben des Klägers maximal 19 bis 20 Stunden im Monat bezahlt werden und damit weit unter dem Limit von 18 Stunden/Woche Arbeitszeit liegen. Die Angaben des Klägers hierzu sind plausibel. Denn für die wissenschaftlichen Hilfskräfte ergibt sich eine Begrenzung auf weniger als die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit des öffentlichen Dienstes aus § 61 Universitätsgesetz NRW. Hinsichtlich der Lehrbeauftragten ist davon auszugehen, daß sie neben dem Hauptamt für den Lehrauftrag nur mit begrenzter Stundenzahl tätig sein können.

75

Damit ist die IT-Auswertung um 384.087 (1992) und 381.396 (1993) Zahlfälle zu kürzen.

76

Weiterhin ist die IT-Auswertung um die Zahlfälle zu bereinigen, die Stellen erfassen, auf denen Auszubildende beschäftigt sind. Diese Stellen gelten nach § 8 SchwbG im hier maßgeblichen Zeitraum nicht als Ausbildungsplätze.

77

Das Gericht faßt den Begriff Auszubildende als Bezeichung für diejenigen Beschäftigten, die zur Erlangung der von beruflichen Kenntnissen und Fähigkeiten sowie eines bestimmten Abschlusses in einem geordneten Ausbildungsgang beschäftigt werden. Allerdings folgt das Gericht nicht der im Schrifttum vertretenen Auffassung, wonach die Ausnahmeregelung des § 8 SchwbG nur für echte Ausbildungsplätze gilt, und nur Auszubildende erfaßt, die in einem Berufsbildungsverhältnis nach dem Berufsbildungsgesetz (BBiG) von unterschiedlicher Dauer stehen.

78

Vgl. Neumann/Pahlen a.a.O., § 8 Anm. 11; Dörner a.a.O. § 8 Anm. 3.

79

Da der Gesetzeswortlaut in § 8 SchwbG keine konkretisierende Verweisung auf das Berufsbildungsgesetz enthält, kann ihm eine Beschränkung auf Ausbildungsverhältnisse im Sinne des Berufsbildungsgesetzes - also auf der Grundlage eines privatrechtlichen Ausbildungsvertrages - nicht entnommen werden. Vielmehr ist insoweit mit dem Bundessozialgericht davon auszugehen, daß Auszubildende im Sinne des SchwbG sowohl Personen sind, die in einem Ausbildungsverhältnis nach dem Bundesbildungsgesetz stehen, als auch Auszubildende erfaßt werden, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen

80

BSG, Urteil vom 29. September 1992 - 11 RAr 83/91 -.

81

Dabei ist für die Begriffsbildung von den jeweils rechtlichen Gegebenheiten auszugehen. Für das Schwerbehindertenrecht namentlich für die besondere Förderung der Einstellung und Beschäftigung Schwerbehinderter kann daher nur der Regelungsinhalt und die Zielsetzung des SchwbG und der SchwbAV maßgebend sein. Die Regelungen des Bundesbildungsgesetzes können in diesem rechtlichen Zusammenhang nur insoweit herangezogen werden, soweit sie den eigenständigen Inhalt von SchwbG und SchwbAV nicht verfehlen

82

vgl. BSG, Urteil vom 29. September 1992, a.a.O.

83

Das Gesetz unterwirft private Arbeitgeber und Arbeitgeber der öffentlichen Hand zum Zwecke der Eingliederung Schwerbehinderter in das Erwerbsleben den gleichen Regelungen über die Berechnung der Mindestzahl von Arbeitsplätzen der Pflichtplatzzahl und der Ausgleichsabgabe. Anhaltspunkte dafür, daß die mit dem Gesetz bezweckte besondere Förderung der Einstellung und Beschäftigung Schwerbehinderter allein darauf abzielt, Belastungen ausbildungswilliger privater Arbeitgeber zu vermeiden und deren Ausbildungshemmnisse abzubauen, bestehen nicht. Gegenteiliges läßt sich auch nicht den Gesetzesmaterialien entnehmen. Der Regierungsentwurf hebt ausdrücklich hervor, daß durch die Regelung eine Entlastung der öffentlichen Haushalte zu erwarten sei (BT‑Drucksache 10/3138 S. 15). Für die Einbeziehung Auszubildender, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen, in die privilegierende Regelung der §§ 8, 10 Abs. 1 SchwbG spricht auch § 50 Abs. 1 SchwbG. Der Zielsetzung dieser Vorschrift, schwerbehinderte Beamte bei Einstellung und Beschäfigung zu fördern, würde es zuwiderlaufen, wenn die Einstellung schwerbehinderter Anwärter in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis nicht im gleichen Maße erleichtert würde wie die Beschäftigung Auszubildender in der privaten Wirtschaft.

84

Hiernach sind zunächst die Zahlfälle abzusetzen, die sich wie im übrigen zwischen den Beteiligten unstreitig ist, auf Auszubildende, Beamtenanwärter und Lernschwestern beziehen.

85

Des weiteren sind abzusetzen die Zahlfälle für Referendare, soweit sie nicht bereits schon als Personen mit Rechtsanspruch auf Einstellung wie die Studien- und Rechtsreferendare nach § 7 Abs. 3 SchwbG bei der Ermittlung der maßgeblichen Arbeitsplätze nicht mitzuzählen sind. Die übrigen Referendare sind als Beamte auf Widerruf Auszubildende im Sinne von § 8 SchwbG, da das Beamtenverhältnis auf Widerruf noch keinen Beruf darstellt, sondern dessen Zweck sich in der Ausbildung für einen künftigen Beruf erschöpft.

86

BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 1978 - 6 C 56.76 -, DVBl. 1979, 852.

87

Ebenfalls als Auszubildende im Sinne von § 8 SchwbG wertet das Gericht die Personengruppe der Ärzte im Praktikum, da die zweijährige Tätigkeit als Arzt im Praktikum Teil der ärztlichen Ausbildung (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 2 Approbationsordnung für Ärzte) und Voraussetzung für die Approbation (§ 35 Abs. 1 Nr. 8 Approbations-ordnung für Ärzte) ist.

88

Entgegen der Auffassung des Klägers werden Praktikanten allerdings nicht von der privilegierenden Regelung des § 8 Abs. 1 SchwbG erfaßt. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes; denn in § 7 Abs. 1 SchwbG sind als Personengruppen, die bei der Ermittlung der Zahl der maßgeblichen Arbeitsplätze mitzählen sowohl Auszubildende als auch sonstige zur beruflichen Bildung eingestellten Personen genannt. Von diesen Personengruppen ist durch § 8 SchwbG lediglich für Auszubildende angeordnet, daß sie bei der Berechnung der Pflichtzahl nicht als Arbeitsplätze zählen. Da die Praktikanten aber nicht als Ausbildungsplätze gelten, sondern Personen sind, die zur sonstigen beruflichen Bildung beschäftigt werden,

89

Neumann/Pahlen a.a.O., § 8 Anm. 11, Dörner a.a.O. § 8 Anm. 3,

90

werden sie von § 8 Abs. 1 SchwbG nicht erfaßt und sind bei der Ermittlung der maßgeblichen Zahl der Arbeitsplätze mitzuzählen. Damit ist die IT-Auswertung für die Personengruppen Auszubildende, Beamtenanwärter, Lernschwestern, Referendare, Ärzte im Praktikum um 304.756 (1992) und um 303.712 (1993) Zahlfälle zu bereinigen.

91

Die in der IT-Auswertung aufgeführte Zahl von Arbeitnehmern/innen in Erziehungsurlaub ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht in vollem Umfang, sondern nur teilweise von der Zahl der maßgeblichen Arbeitsplätze abzuziehen. Hinsichtlich der Beschäftigten in Erziehungsurlaub oder derjenigen, die zur Betreuung eines gemeinsamen Kindes freigestellt sind, ist Voraussetzung für die Privilegierung des § 21 Abs. 7 BErzGG,  daß ein Vertreter eingestellt ist. Hierzu hat der Kläger zusätzliches Zahlenmaterial erst mit dem in der mündlichen Verhandlung nachgelassenen Schriftsatz vom 26. Oktober 1999 vorgelegt, wonach die mit Ersatzarbeitskräften besetzten Arbeitsplätze in Monaten pro Jahr angegeben 15.436 (1992) und 18.068 (1993) betragen. Das Gericht geht von der Richtigkeit dieser Zahlen aus, da sie, wie von dem Kläger dargelegt, auch durch Runderlaß des Innenministers Nordrhein-Westfalen vom 5. Oktober 1999 ‑II B 6-5.35.-99 veranlaßten Ermittlungen über Zahl und Zeitraum befristet eingestellte Ersatzkräfte für den Zeitraum des Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Erziehungsbeurlaubung oder einer sonstigen Beurlaubung zur Kinderbetreuung beruhen. Es ergeben sich insofern keine Anhaltspunkte dafür, daß das vom Kläger unter Auswertung der von 134 Dienststellen eingegangenen Meldungen vorgelegte Zahlenmaterial falsch ist. Im übrigen hat der Beklagte diesen Angaben nicht substantiiert widersprochen. Die insofern verbleibene Differenz in der IT-Auswertung zu diesem Komplex sind als Arbeitsplätze zu zählen, da für die übrigen Dienststellen konkretes Zahlenmaterial über befristet eingestellte Ersatzkräfte, wie vom Kläger noch vorher in der mündlichen Verhandlung zunächst für alle Dienststellen eingeräumt, nicht vorliegt. Bei diesen Gegebenheiten spricht vieles dafür, daß bei den übrigen Dienststellen derartige Beurlaubungen über die allgemeine Personalreserve abgedeckt werden, um Ausfälle durch Krankheit etc. aufzufangen.

92

Nach alledem sind bei der Feststellung der maßgeblichen Zahlen der Arbeitsplätze folgende Zahlfälle abzuziehen:

93

für das Jahr 1992

94

Hochschullehrer                                             8.946

95

Gestellungsverträge                                            2.181

96

Übergangsgeld                                                        27.843

97

ABM-Maßnahmen                                                        13.688

98

Kurzzeitbeschäftigte                            24.614

99

Lehrbeauftragte und

100

wissenschaftliche

101

Hilfskräfte                                                        384.087

102

Auszubildende,

103

Referendare, Anwärter

104

u.a.                                                                                    304.756

105

Erziehungsurlaub                                          15.436

106

Insgesamt:                                                        781.551.

107

für das Jahr 1993

108

Hochschullehrer                                            9.828

109

Gestellungsverträge                                            2.067

110

Übergangsgeld                                                        27.924

111

ABM-Maßnahmen                                                        10.251

112

Kurzzeitbeschäftigte                            32.195

113

Lehrbeauftragte und

114

wissenschaftliche

115

Hilfskräfte                                                        381.396

116

Auszubildende,

117

Referendare, Anwärter

118

u.a.                                                                                    303.712

119

Erziehungsurlaub                                          18.068

120

Insgesamt:                                                        785.441.

121

Dies ergibt abgezogen von der Zwischensumme 1 (Zahlfälle abzüglich Ausgeschiedene) der IT-Auswertung für das Jahr 1992 (5.324.367 ‑ 781.551 =) 4.542.816 Arbeitsplätze und für das Jahr 1993 (5.346.916 - 785.441 =) 4.561.475 Arbeitsplätze. Hiernach beträgt die Pflichtzahl (6 %) 272.569 (1992) und 273.689 (1993) Arbeitsplätze. Davon waren mit Schwerbehinderten besetzt 252.784 (1992) und 255.483 (1993). Als unbesetzte Arbeitsplätze verblieben demnach 19.785 (1992) und 18.206 (1993). Die Ausgleichsabgabe von 200,00 DM je unbesetzten Artbeitsplatz beträgt 3.957.000 DM (1992) und 3.641.200 DM (1993). Die so ermittelte Bruttoausgleichsabgabe war zu vermindern um Abzüge nach § 55 SchwbG in Höhe von 123.843 DM (1992) und 124.982 DM (1993). Diese Beträge sieht das Gericht aufgrund der Angaben des Klägers im Schriftsatz vom 26. Oktober 1999, denen der Beklagte nicht widersprochen hat, sowie den dazu vorgelegten Unterlagen als belegt an. Das ergibt eine Nettoausgleichsabgabe für 1992 in Höhe von 3.833.157 DM und 3.516.218 DM (1993).

122

Soweit der Beklagte höhere Beträge festgesetzt hat, waren die Bescheide aufzuheben.

123

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1, § 188 Satz 2 VwGO.

124

Rechtsmittelbelehrung:

125

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung die Zulassung der Berufung beantragt werden. Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster.

126

Die Berufung ist nur zuzulassen,

127

1.              wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

128

2.              wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

129

3.              wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

130

4.              wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

131

5.              wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

132

Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) zu stellen. Er muß das angefochtene Urteil bezeichnen. In dem Antrag sind die Gründe, aus denen die Berufung zuzulassen ist, darzulegen.

133

Bei der Antragstellung muß sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst vertreten lassen (§ 67 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 VwGO). Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 1 Sätze 4 bis 7 VwGO wird hingewiesen.

134

Die Antragsschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden.

135

Beschluß:

136

Der Gegenstandswert wird auf 21.677.209 DM festgesetzt.

137

Die Festsetzung des Gegenstandswertes ist nach §§ 8, 10 BRAGO, 13 GKG erfolgt.

138

Rechtsmittelbelehrung:

139

Gegen diese Entscheidung kann innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

140

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Beschwerdegegenstand 100,‑‑ DM nicht übersteigt.

141

Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden.