Verwaltungsgericht Arnsberg, 6 L 126/25

Gründe:

Die Anträge der Antragstellerin,

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1. dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, im Vergabeverfahren „O. S. ab N01 Verfahrens-Nr.: N02“ in den Losen N03 und N04 den Zuschlag an einen Dritten zu erteilen,
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2. dem Antragsgegner durch Erlass eines Hängebeschlusses vorläufig, bis über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach Ziffer 1 entschieden wurde, zu untersagen, im Vergabeverfahren „O. S. ab N01 Verfahrens-Nr.: N02“ in den Losen N03 und N04 den Zuschlag an einen Dritten zu erteilen,
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3. dem Antragsgegner durch Erlass eines Hängebeschlusses vorläufig zu untersagen, den Zuschlag „O. S. ab N01 Verfahrens-Nr.: N02“ in den Losen N03 und N04 zu erteilen, bis über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach Ziffer 1 im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens durch das Oberverwaltungsgericht NRW entschieden wurde oder die Beschwerdefrist des § 147 Abs. 1 VwGO abgelaufen ist, ohne dass ein Beschwerdeverfahren durch die Antragstellerin anhängig gemacht wurde,

und hilfsweise

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4. dem Antragsgegner durch Erlass eines Hängebeschlusses vorläufig bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung einer etwaigen den Antrag Ziffer 1 aus ihrer Antragsschrift vom 00. Januar 0000 abweisenden Entscheidung zu untersagen, den Zuschlag „O. S. ab N01 Verfahrens-Nr.: N02“ in den Losen N03 und N04 zu erteilen.

haben keinen Erfolg.

Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eröffnet. Insbesondere gilt für die Begehren der Antragstellerin keine abdrängende Sonderzuweisung zu den Vergabenachprüfungsinstanzen, weil die Übertragung der Durchführung der Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransports in der vorliegenden Konstellation unter die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) fällt, so dass sie insgesamt nicht dem Teil 4 des GWB unterliegt und mithin in verfahrensrechtlicher Hinsicht auch nicht die Regelungen zum Vergabenachprüfungsverfahren nach den §§ 155 ff. GWB gelten.

Vgl. zur Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs eingehend: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 16. Dezember 2022 – N07 B 839/22 –, juris, Rn. 46-88.

1. Der Antrag zu 1. ist unzulässig.

Der Antragstellerin fehlt für ihren auf vorbeugenden (vorläufigen) Rechtsschutz gerichteten Antrag zu 1. das erforderliche qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis.

Die Gewährung vorbeugenden (vorläufigen) Rechtsschutzes erfordert, dass ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis vorliegt, d. h. der Betroffene nicht in zumutbarer Weise auf den als grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann. Unzumutbare Nachteile der Inanspruchnahme nachträglichen Rechtsschutzes können etwa bei drohender wirtschaftlicher Existenzgefährdung oder Schaffung irreversibler Zustände vorliegen.

Vgl. dazu nur: OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Juli 2024 – N07 B 106/24 –, juris, Rn. 109, und vom 16. Dezember 2022 – N07 B 839/22 –, juris, Rn. 167, mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen.

Beides lässt sich hier für den Fall, dass die Antragstellerin auf nachträglichen Rechtsschutz nach Zuschlagserteilung und – dem daraus folgenden – Abschluss der öffentlich-rechtlichen Verträge mit den Beigeladenen zu 1. und 2. verwiesen wird, nicht feststellen.

Die Antragstellerin macht eine drohende Existenzgefährdung im Falle der Zuschlagserteilung an den Beigeladenen zu 1. bzw. zu 2., wodurch ihr (zunächst) der Markteintritt in den Rettungsdienstbereich des Antragsgegners nicht ermöglicht wird, bereits selbst nicht geltend und eine solche ist auch sonst nicht ersichtlich.

Zudem werden durch die mit der Erteilung der Zuschläge einhergehenden Abschlüsse öffentlich-rechtlicher Verträge keine vollendeten Tatsachen geschaffen, die nicht im Wege des nachträglichen Rechtsschutzes abgewendet werden könnten.

Die Regelung in § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB, wonach in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ein wirksam erteilter Zuschlag nicht mehr aufgehoben werden kann, gilt vorliegend nicht. Wird – wie hier durch die Auftragsbekanntmachung N05 des Antragsgegners vom 0. Oktober 0000 in Gestalt der Änderungsbekanntmachung N06 vom 00. November 0000 – von der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB Gebrauch gemacht, finden der vierte Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (d. h. die §§ 97 bis 184 GWB: Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen) und damit auch die Regelung des § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB keine Anwendung. Anstelle des Vergaberechts ist § N07 des Gesetzes über den Rettungsdienst sowie die Notfallrettung und den Krankentransport durch Unternehmer (Rettungsgesetz NRW – RettG NRW) anzuwenden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Juli 2024 – N07 B 106/24 –, juris, Rn 32.

Eine § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB entsprechende Regelung findet sich weder in § N07 RettG NRW noch existiert eine solche sonst außerhalb des förmlichen Vergaberechts im Hinblick auf den Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge. Eine weithin greifende Vorverlagerung des gerichtlichen Rechtsschutzes "nicht zum Zuge gekommener" Dritter in den Zeitraum zwischen Auswahlentscheidung und Erlass eines Verwaltungsakts oder Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages – wie er ausnahmsweise etwa im beamtenrechtlichen O. greift – kennt das allgemeine Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrecht im Gegensatz zum Kartellvergaberecht grundsätzlich nicht.

Vgl. Oberverwaltungsgericht (OVG) C., Beschluss vom 12. November 2012 – N07 ME 231/12 –, juris, Rn. 21; Verwaltungsgericht (VG) Düsseldorf, Beschluss vom 15. September 2016 – 7 L 2411/16 –, juris, Rn. 75.

Dieser Grundsatz dürfte nicht durch die Besonderheiten des Vergaberechts nach Art eines „Vergabeverwaltungsrechts“ überlagert werden. Diesbezüglich hat der N07. Senat des OVG C. in seinem vorgenannten Beschluss vom 12. November 2012, juris, Rn. 21, Folgendes ausgeführt:

„Der Senat vermag sich - jedenfalls bei kursorischer Bewertung und für die hier vorliegende Konstellation - nicht ohne weiteres der Auffassung anzuschließen, dass "nicht anders als bei der Vergabe öffentlicher Aufträge gemäß §§ 110 GWB oder bei der Vergabe [von] Dienstleistungskonzessionen nach Vertragsschluss mit dem Mitbewerber die Möglichkeit entfällt, dagegen erfolgreich Primärrechtsschutz in Anspruch zu nehmen, weil der Vertrag zwischen diesem und der vergebenden Behörde wirksam zustande gekommen und für die unterlegenen Bewerber nicht angreifbar ist" (so aber: OVG I., Beschl. v. 30.11.2010 - 1 S 107/10 -, juris Rdnr. N04). Woraus ein solcher Ausschluss nachträglichen Rechtsschutzes resultieren und wie dies mit dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar sein soll, erschließt sich dem Senat nicht. Vielmehr dürfte insoweit § 58 Abs. 1 [des Verwaltungsverfahrensgesetzes –] VwVfG [ – ] Bedeutung entfalten, wonach die Wirksamkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages, der in Rechte Dritter eingreift, von dessen schriftlicher Zustimmung abhängt.“

Dem schließt sich die Kammer an.

Insofern liegt hier keine mit der Beamtenernennung vergleichbare Situation vor.

Vgl. OVG C., Beschluss vom 12. November 2012 – N07 ME 231/12 –, juris, Rn. 21; VG Düsseldorf, Beschluss vom 15. September 2016 – 7 L 2411/16 –, juris, Rn. 75.

Das sich für diese Fälle aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes (GG), Art. 33 Abs. 2 GG ergebende Erfordernis, dem unterlegenen Bewerber nach Mitteilung der Auswahlentscheidung und vor Durchführung der Ernennung die Gelegenheit zu geben, gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen zu können, resultiert gerade aus dem spezifischen Charakter der Ernennung und dem Grundsatz der Ämterstabilität. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen nämlich durch die mit der Aushändigung einer entsprechenden Urkunde erfolgende Ernennung grundsätzlich unter, weil damit das O. endgültig abgeschlossen wird und die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, sodass das Amt unwiderruflich vergeben ist.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – juris.

Ein – hiermit vergleichbarer – faktischer Ausschluss nachträglichen Rechtsschutzes ist vorliegend indes nicht gegeben. Nicht nur ist eine Auswahlentscheidung – wie sie hier von dem Antragsgegner getroffen wurde – im Wege des nachträglichen (Hauptsache-) Rechtsschutzes gerichtlich überprüfbar.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2022 – N07 B 839/22 –, juris, Rn. 170.

Ferner kann die Auftragsvergabe an die Beigeladenen zu 1. und 2. – im Falle einer für die Antragstellerin positiven Hauptsacheentscheidung – rückgängig gemacht werden. Dies gilt vorliegend unabhängig davon, ob zu Gunsten der Antragstellerin die Regelung des § 58 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) eingreifen würde. Denn jedenfalls sieht der Vertragsentwurf für die geplanten Neuvergaben in Ziffer N08 eine außerordentliche Kündigungsmöglichkeit vor. Dass diese außerordentliche Kündigungsmöglichkeit, die nach der Auffassung des Antragsgegners die in Rede stehende Situation der nachträglichen Überprüfung der Auswahlentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin erfassen würde, dem Sicherungsinteresse der Antragstellerin nicht hinreichend Rechnung trägt, vermag die Kammer nicht festzustellen.

Überdies ergibt sich ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis auch nicht im Hinblick auf die nach Erteilung der Zuschläge erfolgende (vorläufige) Durchführung der Verträge. Denn auch hierdurch erleidet die Antragstellerin keine unzumutbaren Nachteile. Sofern der zwischen dem Antragsgegner und dem Beigeladenen zu 1. oder dem Beigeladenen zu 2. geschlossene Vertrag unwirksam sein sollte, stünde der Antragstellerin – wie vorstehend bereits erwähnt – die Möglichkeit offen, die Auswahlentscheidung im Wege des nachträglichen (Hauptsache-)Rechtsschutzes überprüfen zu lassen. Die Erfolgschancen der Antragstellerin im Rahmen einer – nach einer für sie positiven Entscheidung in der Hauptsache – vom Antragsgegner erneut zu treffenden Auswahlentscheidung werden auch nicht dadurch beeinträchtigt, dass die Beigeladenen zwischenzeitlich die S. erbringen. Durch einen (vorläufigen) Vollzug des Vertrags mit den Beigeladenen verfestigt sich deren Stellung nicht derart, dass die Chancen der Antragstellerin bei einer gegebenenfalls erneut zu treffenden Auswahlentscheidung verschlechtert wären. § N07 Abs. 2 Satz N03 RettG NRW, nach dem die bisherige Mitwirkung im Rettungsdienst in die Auswahl einbezogen werden kann, begründet ein solches Risiko für sich genommen nicht, denn eine Vorrangstellung ist damit nicht verbunden. Eine Verpflichtung, das Kriterium in die Auswahl unter mehreren Bewerbern einzubeziehen, besteht nicht; zudem kann die bisherige Mitwirkung positiv wie negativ berücksichtigt werden.

Vgl. dazu: OVG NRW Beschluss vom 16. Dezember 2022 – N07 B 839/22 –, juris, Rn. 170 f.

Nach alldem besteht nach dem Dafürhalten der Kammer keine aus Art. 19 Abs. 4 GG folgende Notwendigkeit für vorbeugenden (vorläufigen) Rechtsschutz, der darauf gerichtet ist, dem Antragsgegner vorläufig die Erteilung der Zuschläge in den Losen N03 und N04 zu untersagen.

2. Da die Kammer über den Antrag zu 1. vor dem Ablauf der vom Antragsgegner abgegebenen Stillhaltezusage entschieden hat, bedarf es keines Erlasses eines mit dem Antrag zu 2. begehrten Hängebeschlusses.

3. Soweit die Antragstellerin mit ihrem Antrag zu 3. den Erlass eines Hängebeschlusses begehrt, der darauf gerichtet ist, dem Antragsgegner die Zuschlagserteilung vorläufig, bis das OVG NRW über ihre Beschwerde entschieden hat, zu untersagen, ist darauf hinzuweisen, dass eine Befugnis des erstinstanzlichen Gerichts hierfür nicht gegeben sein dürfte. Vielmehr obläge es – im Falle einer Beschwerdeeinlegung – dem Beschwerdegericht, die Antragstellerin durch Erlass eines Hängebeschlusses vor der Erteilung der Zuschläge an die Beigeladenen zu schützen, wenn es dies für angezeigt hielte. Für den Antrag zu 3. ist im Übrigen kein Rechtsschutzinteresse erkennbar. Es ist nicht nachvollziehbar, warum dem Antragsgegner die Zuschlagserteilung untersagt werden soll, „ohne, dass ein Beschwerdeverfahren (…) anhängig gemacht wird“. Warum gerade für diesen Fall der „Status Quo“ zu Gunsten der Antragstellerin gesichert werden sollte, erschließt sich der Kammer nicht.

Aber auch unabhängig von dem Vorgesagten sind der Antrag zu 3. sowie der Hilfsantrag zu 4. unzulässig. Bei einem Hängebeschluss handelt es sich um eine sogenannte Zwischenentscheidung. Zwischenentscheidungen ergehen während der Anhängigkeit eines Eilverfahrens und dienen dazu, eine möglicherweise erforderliche Regelung für den Zeitraum zwischen dem Eingang des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bei Gericht und der gerichtlichen Entscheidung über diesen Eilantrag zu treffen.

Vgl. OVG NRW; Beschluss vom N03. November 2008 – N04 B 1631/08 –, juris, Rn. 3.

Folglich ist der zeitliche Geltungsbereich eines Hängebeschlusses beschränkt auf den – hier mit der vorliegenden Entscheidung überschrittenen – Zeitraum bis zu einer gerichtlichen Entscheidung über den Eilantrag.

Darüber hinaus sieht die Kammer auch deshalb keinen Anlass, den begehrten Hängebeschluss bzw. einen der begehrten Hängebeschlüsse zu erlassen, weil der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ohne Erfolg geblieben ist und die Verwaltungsgerichtsordnung keine mit §§ 169 Abs. 1, 173 Abs. 1 GWB vergleichbaren Regelungen enthält. Das Erfordernis, mit dem Erlass eines Hängebeschlusses, „Kongruenz mit dem kartellvergaberechtlichen Rechtsschutz“ zu schaffen, sieht die Kammer schon deshalb nicht, weil der Gesetzgeber die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen in § 107 Abs. 1 GWB ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB (§§ 97 bis 184 GWB) herausgenommen hat. Folglich ist – wenn wie hier – der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, (allein) das Prozessrecht der Verwaltungsgerichtsbarkeit anzuwenden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für nicht erstattungsfähig zu erklären, da diese keine Sachanträge gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Nach letztgenannter Vorschrift ist der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Antragstellers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Dabei entspricht es der verwaltungsgerichtlichen Streitwertpraxis den mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit erzielbaren Gewinn zugrunde zu legen, wenn der Rechtsschutzsuchende – wie letztendlich hier – eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit aufnehmen will. Zudem ist davon auszugehen, dass sich der erwartete Gewinn der Antragstellerin angesichts dessen, dass es sich bei ihr um eine gemeinnützige GmbH handelt, in Grenzen hält. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Antrag der Antragstellerin nicht etwa auf die Verpflichtung des Antragsgegners zur vorläufigen Erteilung des Zuschlags gerichtet war, sondern lediglich auf eine einstweilige Anordnung, mit welcher der Zuschlag zu Gunsten der Mitbewerber (hinsichtlich der Lose N03 und N04) vorläufig unterbunden werden sollte. Der Antrag war also auf die Wahrung der Chance auf eine Zuschlagerteilung beschränkt. Hinzu kommt schließlich, dass der Streitwert im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wegen des vorläufigen Charakters des Verfahrens regelmäßig auf die Hälfte des für das (etwaige) Hauptsacheverfahren anzusetzenden Betrages reduziert wird, wie auch im Streitwertkatalog (Ziffer 1.N03) angeregt.

Vgl. dazu: OVG NRW, Beschluss vom 2. Januar 2009 – N07 E 1669/08 –, juris, Rn. 3 ff.

Diesen aus den vorgenannten Parametern zu bildenden Wert hat die Antragstellerin in ihrer Antragsschrift auf einen Betrag von 00.000,- EUR beziffert. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte für das Interesse der Antragstellerin erachtet die Kammer den Streitwert in dieser Höhe als angemessen, aber auch ausreichend.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung bei dem Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg oder Postfach, 59818 Arnsberg) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist eingeht bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz N03, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beschwerde ist einzulegen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtigten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und N04 VwGO wird hingewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist nicht selbstständig anfechtbar.

Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem diese Entscheidung Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg oder Postfach, 59818 Arnsberg) schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Hierfür besteht kein Vertretungszwang. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,- EUR übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.

G. M. A.