Verwaltungsgericht Arnsberg, 4 L 107/21

Gründe:

Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 4 K 1193/20 gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung vom 00.00.0000 zur Errichtung und zum Betrieb von 2 Windenergieanlagen (WEA) auf den in ihrem Gemeindegebiet belegenen Grundstücken, anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Er ist zwar gemäß §§ 80a Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 80 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 Satz 1 1. Alt der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Denn mit dem durch Art. 3 Nr. 2 des Gesetzes zur Beschleunigung von Investitionen vom 3. Dezember 2020 (BGBl I 2020, S. 2694 ff.) neu eingeführten § 63 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (BImSchG) ist die vormals gegebene aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen Dritter gegen immissionsschutzrechtliche Genehmigungen - hier die von der Antragstellerin gegen die o.g. Genehmigung erhobene Klage 4 K 1193/20 - entfallen. Diese ohne spezielle Übergangsregelung im genannten Artikelgesetz seit dem 10. Dezember 2020 geltende Vorschrift wirkt sich im vorgenannten Sinne unmittelbar auf das anhängige Eilverfahren aus, da übergangslos in Kraft tretende Bestimmungen der besagten Art nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung regelmäßig auch die schon vor ihrem Inkrafttreten eingelegten Widersprüche bzw. Anfechtungsklagen Dritter gegen erteilte Genehmigungen erfassen, es sei denn - was nach dem hier maßgeblichen BImschG nicht der Fall ist - das jeweilige Fachgesetz schließt eine solche Anwendung auf bereits anhängige Rechtsbehelfe ausdrücklich aus.

Vgl. für Baugenehmigungen zum seinerzeit eingeführten § 212a BauGB: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 5. Februar 1998 - 10 B 2939/97 -, juris; zum Ganzen nunmehr auch: OVG NRW, Beschluss vom 12. März 2021 - 7 B 8/21 -, juris.

Auch im Übrigen ist der Antrag zulässig. Insbesondere ist die Antragstellerin analog § 42 Abs. 2 1. Alt. VwGO antragsbefugt, weil auf Grundlage des Antragsvorbringens eine Verletzung ihrer durch § 36 des Baugesetzbuches (BauGB) einfachgesetzlich ausgestalteten, verfassungsrechtlich in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes (GG), Art. 78 der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen (LV NRW) garantierten gemeindlichen Planungshoheit möglich erscheint.

In der Sache hat der Antrag jedoch keinen Erfolg, denn die vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus.

Maßgebliches Kriterium innerhalb der nach §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als zu Lasten des Antragstellers offensichtlich rechtswidrig, überwiegt grundsätzlich dessen Aussetzungsinteresse die gegenläufigen privaten und/oder öffentlichen Vollzugsinteressen. Stellt sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig dar, überwiegt in der Regel das Vollzugsinteresse. Lässt sich hingegen bei summarischer Überprüfung eine Offensichtlichkeitsbeurteilung nicht treffen, kommt es entscheidend auf eine Abwägung zwischen den für eine sofortige Vollziehung sprechenden Interessen einerseits und dem Interesse des Betroffenen an einer Aussetzung der Vollziehung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren andererseits an.

Hiervon ausgehend überwiegen das private - auch ohne besonders gewichtige wirtschaftliche Bedeutung, die hier aber ohnehin anzunehmen ist, regelmäßig gegebene - Interesse der Beigeladenen an der Ausnutzung der Genehmigung und das inzwischen nach der gesetzlichen Wertung des § 63 BImSchG vorrangige öffentliche Vollzugsinteresse,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. März 2021 - 7 B 8/21 -, juris Rn. 51 ff.,

der Antragsgegnerin das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin, denn bei summarischer Prüfung wird ihre Drittanfechtungsklage gegen die Genehmigung vom 30. März 2020 voraussichtlich keinen Erfolg haben (hierzu I.). Aber auch bei offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache fiele die Interessenabwägung zugunsten des Vorhabens der Beigeladenen aus (hierzu II.).

I. Die streitgegenständliche Genehmigung verstößt nach dem hier anzulegenden Prüfungsmaßstab nicht gegen die Antragstellerin als drittbetroffene Standortgemeinde schützende Rechtsvorschriften.

Vgl. zum eingeschränkten Prüfungsumfang bei Drittanfechtungsklagen u.a. OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2018 - 8 B 1060/17 -, juris Rn. 5 m.w.N.

Die allein geltend gemachte Verletzung ihrer in § 36 BauGB normierten Rechte kann unter Berücksichtigung ihres (gesamten) bisherigen Vorbringens aller Voraussicht nach nicht festgestellt werden. Es kommt daher nicht entscheidungserheblich darauf an, ob und gegebenenfalls inwieweit Einwände aus ihrem Schriftsatz vom 22. Oktober 2020 gemäß § 6 des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes (UmwRG) präkludiert sind.

Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33 bis 35 im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Das Einvernehmen der Gemeinde ist nach Satz 2 1. Halbsatz der Vorschrift auch erforderlich, wenn - wie hier gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW) im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren - in einem anderen Verfahren über die Zulässigkeit eines Vorhabens nach den in Satz 1 bezeichneten Vorschriften entschieden wird. Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB darf das Einvernehmen der Gemeinde nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenden Gründen versagt werden. Ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen kann die nach Landesrecht zuständige Behörde gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ersetzen.

Nach diesen gesetzlichen Vorgaben hat der Antragsgegner das Einvernehmen der Antragstellerin bei summarischer Beurteilung zu Recht ersetzt. Die Versagung des Einvernehmens war voraussichtlich rechtswidrig, weil das Vorhaben nach dem hier aufgrund der Lage im Außenbereich allein maßgeblichen § 35 BauGB bauplanungsrechtlich zulässig sein dürfte.

Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 BauGB ist u.a. ein nach Nr. 5 privilegiertes Vorhaben, das - wie das streitige - der Nutzung der Windenergie dient, im Außenbereich zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und eine ausreichende Erschließung gesichert ist.

Diese auf den Rechtsbehelf einer Gemeinde hin in vollem Umfang nachzuprüfenden Voraussetzungen,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 27. August 2020 - 4 C 1.19 -, juris Rn. 11,

erfüllt das streitgegenständliche Vorhaben aller Voraussicht nach. Soweit sich die Antragstellerin auf die in ihrem Flächennutzungsplan an anderer Stelle ausgewiesene Konzentrationszone für WEA, vgl. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, (hierzu 1.) und auf einen im Rahmen von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 1. Alt BauGB zu prüfenden Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG (hierzu 2.) beruft, begründet dies keine durchgreifenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Genehmigung.

1. Die Konzentrationszonenausweisung im Flächennutzungsplan der Antragstellerin führt nicht zur bauplanungsrechtlichen Unzulässigkeit des Vorhabens. Nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehen öffentliche Belange u.a. einem Vorhaben nach Abs. 1 Nr. 5 in der Regel entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Die Lage der Anlagenstandorte außerhalb der aktuellen sowie auch der vorherigen Konzentrationszone der Antragstellerin steht dem Vorhaben hier aber nicht entgegen, weil die jeweiligen Planänderungen jedenfalls insoweit unwirksam sind, als damit die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verbunden sind (hierzu a.). Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie selbst bei Unwirksamkeit der Ausweisungen in ihrem Flächennutzungsplan ihr Einvernehmen hätte versagen müssen und der Antragsgegner hätte es nicht ersetzen dürfen (hierzu b.).

a. Sowohl die aktuell im Flächennutzungsplan der Antragstellerin dargestellte Konzentrationszone für WEA als auch die zuvor festgesetzte „Vorrangzone V1 für Windenergieanlagen als zusätzliche Nutzungsmöglichkeit“ sind nicht wirksam ausgewiesen worden. Die Bekanntmachung der 19. Änderung des Flächennutzungsplans vom 22. Juli 2005 zur Ausweisung der aktuellen Konzentrationszone in der am 16. Dezember 2005 bekannt gemachten Fassung der 1. vereinfachten Änderung zum Flächennutzungsplan genügt nicht rechtsstaatlichen Anforderungen. Gleiches gilt für die die vorherige Vorrangzone betreffende Bekanntmachung der 10. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragstellerin vom 11. September 1998.

Im Anwendungsbereich von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erfüllt der Flächennutzungsplan eine dem Bebauungsplan vergleichbare Funktion. Wie die Festsetzungen eines Bebauungsplans bestimmen Darstellungen des Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Inhalt und Schranken des Eigentums i. S. v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG; wie ein Bebauungsplan müssen sie dem Gewährleistungsgehalt des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG genügen und den Gleichheitssatz sowie das Verhältnismäßigkeitsprinzip wahren.

Die Darstellung eines Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB besitzt deshalb die Qualität einer Rechtsvorschrift.

Aus rechtsstaatlichen Gründen sind Rechtsnormen in einer Weise der Öffentlichkeit bekanntzumachen, dass sich die Betroffenen in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt verlässlich Kenntnis verschaffen können.

Hinsichtlich des Flächennutzungsplans sieht § 6 Abs. 5 BauGB die ortsübliche Bekanntmachung der Genehmigung des Flächennutzungsplans durch die höhere Verwaltungsbehörde vor. Aus rechtsstaatlichen Gründen ist es dabei erforderlich, dass dem Adressaten der Bekanntmachung der räumliche Geltungsbereich der Rechtsnormqualität aufweisenden Darstellungen hinreichend deutlich gemacht wird.

Dies ist bei einer Darstellung des Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB grundsätzlich der gesamte Außenbereich der Gemeinde.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2020 - 4 CN 2.19 -, jurs Rn. 18; OVG NRW, Urteile vom 6. Dezember 2017 - 7 D 100/15.NE -, vom 21. Januar 2019 - 10 D 23/17.NE -, vom 7. März 2019 - 2 D 36/18.NE - und vom 14. März 2019 - 2 D 71/17.NE -, jeweils juris.

Um den Bekanntmachungszweck in Bezug auf die rechtsverbindliche Wirkung des Flächennutzungsplans für den gesamten Außenbereich zu erreichen, genügt es nicht, den Begriff der „Konzentrationszone“ ohne einen Hinweis auf § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB oder eine anderweitige Erläuterung der regelhaften Ausschlusswirkung zu verwenden. Der Begriff mag sich in der Rechts- und Planungspraxis etabliert haben, er ist aber weder Teil des allgemeinen Sprachgebrauchs noch verwendet ihn das Gesetz.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2020 - 4 CN 2.19 -, juris Rn. 21; OVG NRW, Urteile vom 21. Januar 2019 - 10 D 23/17 -, juris Rn. 57, und vom 14. März 2019 - 2 D 71/17.NE -, juris Rn. 43.

An einem den räumlichen Geltungsbereich der Darstellung in diesem Sinne hinreichend verdeutlichenden Hinweis fehlt es in den Genehmigungsbekanntmachungen der 19. Änderung, der 1. vereinfachten Änderung und auch der 10. Änderung des Flächennutzungsplans. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen in dem Urteil 8 K 1837/18 der 8. Kammer des erkennenden Gerichts vom 00.00.0000 Bezug genommen, die den Beteiligten bekannt sind und denen sich die Kammer anschließt.

Sind die vorgenannten Änderungen des Flächennutzungsplans der Antragstellerin demnach nicht wirksam bekannt gemacht worden, so ist dies als sogenannter Ewigkeitsmangel ohne Weiteres beachtlich,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. Dezember 2017 - 7 D 100/15.NE -, juris Rn. 44,

mit der Folge, dass die dortigen Ausweisungen der Konzentrationszonen dem Vorhaben der Antragstellerin nicht als öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegenstehen.

b. Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe selbst bei Unwirksamkeit der Konzentrationszonenausweisung ihr Einvernehmen versagen müssen, weil sie an die Darstellungen im Flächennutzungsplan gebunden sei und der Antragsgegner habe sich ebenfalls über ihren Plan nicht hinwegsetzen dürfen.

Zwar darf eine Gemeinde ihre Bauleitpläne in der Regel nicht einfach unangewendet lassen. Aus § 1 Abs. 8 BauGB geht hervor, dass die Gemeinde für die Beseitigung ihrer eigenen Bauleitplanung nur im Rahmen des dafür vorgesehenen Verfahrens nach Maßgabe der §§ 2 ff. BauGB Sorge tragen kann. Das gilt grundsätzlich auch bei einem als ungültig erkannten Bebauungsplan, um damit den Anschein seiner Rechtsgeltung zu beseitigen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 1986 - 4 C 22.83 -, juris Rn. 11 f.; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bay. VGH), Urteil vom 16. November 1992 - 14 N 91.2258 -, juris Rn. 51.

Auch kommt der Genehmigungsbehörde in der Regel keine originäre Kompetenz dahingehend zu, dass sie berechtigt wäre, in Kraft gesetzte Flächennutzungspläne einer Gemeinde nicht anzuwenden, soweit diese - wie hier in Form der Darstellung von Konzentrationszonen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB - außenwirksame, die privaten Belange Planbetroffener berührende Festsetzungen treffen und in entsprechender Anwendung des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der prinzipalen Normenkontrolle unterliegen.

Vgl. zur entsprechenden Anwendbarkeit von § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO BVerwG, Urteil vom 26. April 2007 - 4 CN 3.06 -, juris Rn. 13.

Eine mit dem Vollzug von untergesetzlichen Normen bzw. Regelungen mit normsetzendem Charakter befasste Behörde mag zwar berechtigt und unter bestimmten Voraussetzungen auch verpflichtet sein, diese auf ihre Rechtmäßigkeit und damit zugleich ihre Wirksamkeit hin zu überprüfen. Sie hat aber - anders als Gerichte - im Allgemeinen nicht die Kompetenz, untergesetzliche Vorschriften wie etwa Verordnungen oder Satzungen aufgrund des Ergebnisses einer solchen Überprüfung in der Annahme ihrer Unwirksamkeit unbeachtet zu lassen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juni 2005 - 20 A 3988/03 -, juris Rn. 60 ff. m.w.N.; Bay. VGH, Urteil vom 1. April 1982 - 15 N 81 A.1679 -, juris; Bundesgerichtshof, Urteil vom 25. Oktober 2012 - III ZR 29/12 -, juris Rn. 19; a.A. Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 15. Oktober 1999 - 1 M 3614/99 -, juris Rn. 10; offen lassend BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2001 - 6 CN 2.00 -, juris Rn. 24; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 9. September 2015 - 3 S 276/15 -, juris Rn. 58.

Diese vornehmlich auf materielle Mängel der jeweiligen Norm bezogenen Grundsätze kommen allerdings nicht zum Tragen, wenn es offensichtlich schon an einer überhaupt in Kraft getretenen Norm fehlt, wenn also schon der Akt der Inkraftsetzung als solcher mit einem offensichtlichen Mangel behaftet ist.

So liegt der Fall hier. Im Gegensatz zu vielen anderen möglichen, insbesondere materiellen Fehlern eines Flächennutzungsplans, die in der Regel erst nach Auswertung der Aufstellungsvorgänge und - oftmals umfangreicher - juristischer Beurteilung festgestellt werden können,

vgl. zu einem solchen Fall etwa: Verwaltungsgericht Arnsberg, Urteil vom 5. Dezember 2017 - 4 K 4632/16 -, juris,

ist vorliegend bereits das Inkraftsetzen der Normwirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB - wie oben erläutert - fehlgeschlagen und war dies im maßgeblichen Zeitpunkt auch offenkundig.

Vgl. zur behördlichen „Normverwerfungskompetenz“ im Falle ganz offensichtlicher Mängel auch: OVG NRW, Urteil vom 30. Juni 2005 - 20 A 3988/03 -, juris Rn. 66.

Die Verfehlung der rechtsstaatlichen Anforderungen an die Bekanntmachung einer Konzentrationszonenausweisung im Flächennutzungsplan lag schon zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung nach der bereits seinerzeit gefestigten Rechtsprechung des OVG NRW, die zwischenzeitlich durch das BVerwG mit Urteil vom 29. Oktober 2020 - 4 CN 2.19 - bestätigt worden ist, und der sich auch das beschließende Gericht und andere Obergerichte angeschlossen haben, auf der Hand. Im Übrigen hatte das BVerwG die Revision gegen das Urteil des OVG NRW vom 6. Dezember 2017 allein im Hinblick auf die von seiner Rechtsprechung abweichende Tenorierung zugelassen, so dass durchgreifende Zweifel an der inhaltlichen Begründung der Entscheidung nicht gerechtfertigt waren und inzwischen auch ausgeräumt sind.

Nach alldem spricht ganz Überwiegendes dafür, dass die Antragstellerin ihr Einvernehmen auch ohne vorherige deklaratorische Aufhebung ihrer Konzentrationszonenausweisung hätte erteilen müssen, weil diese aufgrund des offensichtlichen Bekanntmachungsmangels noch nicht einmal den Anschein einer Rechtsgeltung zu erzeugen vermochte. Zudem erscheint es unter den hier gegebenen Umständen geradezu rechtsmissbräuchlich, ein Aufhebungsverfahren oder ein Verfahren zur Heilung des Bekanntmachungsmangels nicht einzuleiten, um dem Vorhaben der Beigeladenen weiterhin eine erkennbar keine Rechtswirkung entfaltende Konzentrationszonenausweisung entgegenzuhalten. Schließlich ist die Gemeinde etwa auch gehalten, einen als nichtig erkannten Bebauungsplan, wenn sie die die Nichtigkeit begründenden, behebbaren Fehler nicht beheben will, nach den Vorschriften über die Aufstellung von Bauleitplänen aufzuheben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 1986 - 4 C 22.83 -, juris Rn. 14.

Nach alldem wird eine Verletzung der Planungshoheit der Antragstellerin durch die Ersetzung ihres Einvernehmens nicht anzunehmen sein. Dies gilt noch umso mehr als der Antragsgegner die Antragstellerin mit Schreiben des Antragsgegners vom 00.00.0000vor der Ersetzung des Einvernehmens zur Nichtigkeit der Planung angehört und ihr Gelegenheit gegeben hat, Rechtssicherheit herzustellen und die gebotenen Konsequenzen zu ziehen.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2001 - 6 CN 2.00 -, juris Rn. 23.

Darüber hinaus spricht hier für eine offensichtliche Unwirksamkeit, dass die vorstehend dargelegten Bekanntmachungsmängel bereits in dem zwar nicht rechtskräftig gewordenen, jedoch erst nach dem hier maßgeblichen Genehmigungszeitpunkt mit Einstellungsbeschluss des OVG NRW vom 8. Juni 2020 - 8 A 4110/19 - für wirkungslos erklärten Urteil 8 K 1837/18 inzident festgestellt worden sind und das Einvernehmen der Antragstellerin im Hinblick auf § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ersetzt worden ist.

Vgl. zur behördlichen Nichtanwendung eines Bebauungsplans bei vorangegangener wohl rechtskräftiger Inzidentfeststellung der Rechtswidrigkeit: BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2001 - 6 CN 2.00 -, juris Rn. 27.

2. Auch dürften dem Vorhaben keine Belange des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Nr. 5 1. Alt. BauGB wegen eines Verstoßes gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG mit Blick auf die Vogelart Rotmilan entgegenstehen.

Zwar sind artenschutzrechtliche Verbote, wie das in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG normierte, nach dem Prüfprogramm des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG „zugleich“ Belange des Naturschutzes i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB, die einem privilegierten Außenbereichsvorhaben bauplanungsrechtlich nicht entgegenstehen dürfen. Das Naturschutzrecht konkretisiert die öffentlichen Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB. Ist über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 35 Abs. 1 BauGB zu entscheiden, hat die zuständige Behörde daher auch die naturschutzrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens zu prüfen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 4 C 1.12 -, juris, m.w.N.

Die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG dürften aber hinsichtlich des Rotmilans nicht erfüllt sein.

Nach dem Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Für nach § 15 Abs. 1 unvermeidbare Beeinträchtigungen durch Eingriffe in Natur und Landschaft, die nach § 17 Abs. 1 oder Abs. 3 zugelassen oder von einer Behörde durchgeführt werden, sowie für Vorhaben im Sinne des § 18 Abs. 2 Satz 1 gilt das Zugriffsverbot nur nach Maßgabe des § 44 Abs. 5 Satz 2 bis 5 BNatSchG. Nach § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG liegt ein Verstoß gegen das Verbot der Tötung und Verletzung nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG - wenn in Anhang IV Buchstabe a der Richtlinie 92/43/EWG (Habitatrichtlinie) aufgeführte Tierarten, europäische Vogelarten oder solche Arten, die in einer Rechtsverordnung nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 aufgeführt sind, betroffen sind - nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht wird und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann.

Das anhand einer wertenden Betrachtung auszufüllende Kriterium der Signifikanz trägt dem Umstand Rechnung, dass für Tiere bereits vorhabenunabhängig ein allgemeines Tötungs- und Verletzungsrisiko besteht, welches sich nicht nur aus dem allgemeinen Naturgeschehen ergibt, sondern auch dann sozialadäquat sein kann und deshalb hinzunehmen ist, wenn es zwar vom Menschen verursacht ist, aber nur einzelne Individuen betrifft. Denn tierisches Leben existiert nicht in einer unberührten, sondern in einer von Menschen gestalteten Landschaft. Nur innerhalb dieses Rahmens greift der Schutz des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen, darüber hinaus gegebenenfalls auch weitere Kriterien im Zusammenhang mit der Biologie der Art.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2020 - 4 B 20.19 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 - 8 A 1183/19 -, juris Rn. 149, und Beschluss vom 12. März 2021 - 7 B 8/21 -, juris Rn. 20.

Nach diesen Grundsätzen ist bei summarischer Prüfung nicht anzunehmen, dass der Betrieb der streitigen WEA wegen eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für die nach § 7 Abs. 2 Nr. 13 BNatSchG dem besonderen nationalen Artenschutz unterfallende und zu den europäischen Vogelarten (vgl. den Anhang I zur Richtlinie 2009/147/EG - Vogelschutzrichtlinie) gehörende Spezies Milvus milvus (Rotmilan) gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstößt.

Die Antragstellerin stützt ihre gegenteilige Rechtsauffassung allein darauf, dass der Antragsgegner auf Grundlage der Ergebnisse der vom Planungsbüro ökoplan durchgeführten vertieften Artenschutzprüfung, Stand August 2016, (ASP II) ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko angenommen habe und dieses durch die in der Nebenbestimmung Nr. 7.16 des Genehmigungsbescheides geregelten temporären Abschaltungen zweier im Umfeld der streitigen Anlagen bereits vorhandener WEA habe abfangen wollen. Die Nebenbestimmung sei hierzu aber nicht geeignet, weil sie die Durchführung der Abschaltungen nicht effektiv sicherstelle.

Nach Aktenlage - insbesondere den Ergebnissen der ASP II - spricht aber nichts Durchgreifendes dafür, dass durch den Betrieb der beiden in dem angegriffenen Bescheid vom 30. März 2020 genehmigten und hier allein streitgegenständlichen Anlagen das Kollisionsrisiko für den Rotmilan signifikant erhöht wird.

Nach dem Leitfaden „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen“ des MULNV NRW und des LANUV NRW vom 10. November 2017 (Leitfaden 2017), an welchem sich grundsätzlich als maßgeblicher Erkenntnisquelle für die Anforderungen an den Arten- und Habitatschutz bei der Genehmigung von WEA orientiert werden kann,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 - 8 A 1183/18 -, juris Rn. 146,

kann sich ein Kollisionsrisiko entweder aufgrund der Nähe der WEA zu einem Brutplatz oder aufgrund von Flügen zu intensiv und häufig genutzten Nahrungshabitaten sowie im Bereich regelmäßig genutzter Flugkorridore ergeben (S. 18 des Leitfadens). Der diesbezüglich relevante Radius zur Abgrenzung des Untersuchungsgebietes beträgt für den Rotmilan - wie hier - im Bergland (kontinentale Region) 1000 m (S. 18 und 48 des Leitfadens).

Ausgehend hiervon lässt sich den gutachterlichen Feststellungen der ASP II nicht entnehmen, dass der Betrieb der streitigen WEA zu einem signifikant erhöhten Kollisionsrisiko für den Rotmilan führt. Die Gutachter kommen anhand ihrer Brutvogelerfassungen, welche von der Antragstellerin nicht beanstandet worden sind und gegebenenfalls - nach Maßgabe des dann bestehenden Prüfungsrahmens - im Hauptsacheverfahren näher zu beurteilen wären, zu dem Ergebnis, dass im Untersuchungsgebiet mit einem Radius von 1.500 m um die streitgegenständlichen Anlagenstandorte kein von Individuen dieser Art besetzter Horst habe ermittelt werden können. Bei der Raumnutzungsanalyse im Jahre 2015 seien die Flächen der zwei neuen Windkraftstandorte verhältnismäßig selten überflogen worden (S. 41 ASP II, BA H 2). Zwar seien regelmäßige Rotmilanflüge im Untersuchungsraum erfasst worden (S. 40 ASP II, BA H 2). Zumeist habe es sich dabei um Such- bzw. Nahrungsflüge im Bereich der landwirtschaftlich geprägten Flächen bei Veserde, Hinterveserde und östlich von Todtenhelle sowie der Wiesenflächen am Viehkopf, auf denen bereits zwei Anlagenstandorte vorhanden seien, gehandelt, wobei ein Höhepunkt der Aktivitäten am 22. Mai 2015 nach einer vorangegangenen Wiesenmahd bzw. dem Wenden des Schnittguts zu verzeichnen gewesen sei. Allerdings sind gemäß Tabelle 7 der ASP II (S. 34) an diesem Tag in einem Umkreis von 150 m um die Anlagenstandorte in einer Höhe bis zu 200 m keine Flüge dokumentiert worden. Angesichts dieses Ergebnisses ist auch die Annahme auf S. 50 der ASP II plausibel, dass ein Zusammenhang zwischen einer hohen Frequentierung der Offenlandbereiche während der Mahd und der Frequentierung des Umfeldes der neu geplanten Anlagen (ca. 400 bis 600 m Entfernung zu den Grünlandbereichen) nicht festgestellt werden konnte. Dafür, dass bei mahdbedingt erhöhten Flugaktivitäten i.d.R. nur in einem näheren Umkreis von 100 m der als Nahrungshabitat genutzten Grünlandflächen ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko besteht, spricht auch, dass in dem Leitfaden 2017, S. 58, als Muster-Nebenbestimmung ein Abschaltalgorithmus nur bei Grünlandmahd oder Ernte auf Feldern im Umkreis von 100 m vorgeschlagen wird. Auch die Untere Landschaftsbehörde des Antragsgegners hat in dem von der Antragstellerin zitierten Vermerk vom 25. Juli 2017 (vgl. Bl. 900 BA H 6) nur „eine temporäre Abschaltung der Anlagen gemäß den Vorgaben des Leitfadens“ gefordert. Damit in Einklang stehend wird in der ASP II (S. 54) festgestellt, dass aufgrund der Entfernung der zur Genehmigung gestellten Anlagen zu den Offenlandbereichen eine Abschaltung dieser hier streitgegenständlichen Anlagen artenschutzrechtlich nicht zu begründen wäre und in Abstimmung mit der Unteren Landschaftsschutzbehörde des Antragsgegners und dem Anlagenbetreiber der zwei Bestandsanlagen zum Schutz der lokalen Rotmilanpopulation eine Abschaltung (nur) für die Anlagen in den Offenlandbereichen vereinbart worden sei. Diese Abschalt-Bestimmung ist in dem Vermerk vom 7. Oktober 2016 (Bl. 914 BA H 6) sodann von der Unteren Landschaftsbehörde „ausdrücklich begrüßt“ worden. Nach alldem stellt entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch der Umstand, dass Nebenbestimmungen von einer Behörde gemäß § 12 BImSchG nur unter bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen, wie etwa zur Sicherstellung der Genehmigungsvoraussetzungen, auferlegt werden können, kein Indiz für einen ohne die Vermeidungsmaßnahme gegebenen Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG dar.

Deshalb sind auch insoweit rechtliche Bedenken an der Ersetzung des Einvernehmens nicht gerechtfertigt.

Ob die zwei temporär abzuschaltenden Bestandsanlagen unabhängig vom Betrieb der streitigen WEA gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoßen bzw. ob ein solcher Verstoß durch effektive Vermeidungsmaßnahmen verhindert wird, ist hier hingegen nicht entscheidungserheblich. Denn Streitgegenstand in dem auf Aufhebung der o.g. Genehmigung gerichteten Hauptsacheverfahren ist nur, ob die Errichtung und der Betrieb der beiden nunmehr genehmigten WEA die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.

II. Unabhängig davon würde das Interesse der Beigeladenen und der Öffentlichkeit an der sofortigen Vollziehbarkeit der Genehmigung vom 00.00.0000auch dann überwiegen, wenn die Erfolgsaussichten der Klage 8 K 1193/20 als offen zu beurteilen wären. Denn auch die sodann maßgebliche folgenorientierte Abwägung fiele zugunsten des Vorhabens der Beigeladenen aus. Insoweit wird auf die auch auf den hier zu entscheidenden Fall zutreffende Begründung des OVG NRW in seinem Beschluss vom 12. März 2021 - 7 B 8/21 -, juris Rn. 51 ff., Bezug genommen. Danach ist bei der Genehmigung von WEA ein Überwiegen von Artenschutzbelangen gegenüber Belangen der öffentlichen Energieversorgung im Sinne der Ziele der Energiewende und den Eigentümerinteressen des Anlagenbetreibers regelmäßig - und so auch hier - nicht anzunehmen. Das gilt erst recht auch hier, denn durch die Errichtung der WEA ist eine schwerwiegende oder nicht nachträglich ausräumbare Verletzung der im Wesentlichen von der Antragstellerin geltend gemachten gemeindlichen Planungshoheit nicht erkennbar und deshalb von ihr bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens hinzunehmen.

Die Antragstellerin trägt als Unterliegende nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens. Es entspricht der Billigkeit, ihr auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, weil diese einen Antrag gestellt und sich damit auch einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) i.V.m. Ziffern 1.5, 19.3 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen die Entscheidung mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg; Postanschrift: Verwaltungsgericht Arnsberg, 59818 Arnsberg) Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht eingelegt werden. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Sofern die Begründung nicht mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, ist sie bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster; Postanschrift: Postfach 6309, 48033 Münster) einzureichen. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten und die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beschwerde und deren Begründung können in schriftlicher Form oder auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und der Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung (ERVV) eingereicht werden.

Vor dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, sowie die ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen vor dem Oberverwaltungsgericht als Bevollmächtigte zugelassen.

Gegen die Streitwertfestsetzung können die Beteiligten auch persönlich Beschwerde einlegen, über die das Oberverwaltungsgericht entscheidet, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft. Die Beschwerde gegen die Streitwertfestsetzung ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 EUR nicht überschreitet.

Die Beschwerde kann schriftlich oder mündlich zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV eingereicht werden.

C2. Q1. C3.