Verwaltungsgericht Arnsberg, 8 K 2424/18

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage (WEA) im Ortsteil T2. der Beigeladenen.

In dem Flächennutzungsplan (FNP) der ca. 7.737 ha großen Beigeladenen wird eine „Konzentrationszone für Standorte für WEA östlich F. “ dargestellt.

Ausweislich des Erläuterungsberichts zum FNP aus September 1998 wurde im Vorfeld zur Sicherstellung einer gerechten Abwägung ein Gutachten erarbeitet. Durch dieses Gutachten seien geeignete Vorrangflächen ermittelt worden. Dabei seien Eingriffe in Natur und Landschaft, die Auswirkungen auf den Naturhaushalt, das Landschaftsbild und die Erholungsnutzung berücksichtigt worden. Zur Vermeidung von Immissionskonflikten zwischen den geräuschemittierenden WEA und den immissionsempfindlichen Nutzungen seien in Abweichung von den empfohlenen Abständen des gemeinsamen Runderlasses des Ministeriums für Stadtentwicklung, Kultur und Sport, des Ministeriums für Bauen und Wohnen, des Ministeriums für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft und des Ministeriums für Wirtschaft und Mittelstand, Technologie und Verkehr vom 29. November 1996 über „Grundsätze für Planung und Genehmigung von WEA“ und unter Berücksichtigung der neuesten Rechtsprechung sowie der Untersuchungsergebnisse des Staatlichen Umweltamtes M. Restriktionsflächen als Tabuzonen ermittelt worden. Hierzu hätten u.a. Wälder gehört. Durch Übereinanderprojektion der Restriktionskarten hätten sich die Bereiche ergeben, in denen bei Berücksichtigung der Restriktionsgründe mit planerischen Konflikten nicht zu rechnen sei. Insgesamt seien fünf Teilflächen als eventuelle Vorrangflächen für WEA im Stadtgebiet der Beigeladenen ermittelt worden, deren Erschließung durch ausreichend breite Zuwegungen gesichert werden könne. Nach weiterer Prüfung hätten sich zwei als geeignet anzusehende Konzentrationszonen ergeben. Hierbei handele es sich um die Flächen östlich F. und nördlich I1. . Die Konzentrationszone nördlich I1. sei jedoch wegen der enormen Fernwirkung und des hohen Erschließungsaufwandes nicht im FNP dargestellt worden.

Der FNP wurde gemäß § 12 Abs. 1 der Hauptsatzung der Beigeladenen vom 1. Juli 1977 im Allgemeinen Anzeiger, I. , und in der Westfälischen Rundschau öffentlich bekannt gemacht.

Innerhalb der Vorrangzone wurden bislang keine WEA errichtet.

Am 13. Februar 2012 beschloss der Rat der Beigeladenen die Einleitung eines Verfahrens zur 17. Änderung ihres FNP mit dem Ziel der Erneuerung der Konzentrationsflächenplanung auf ihrem Gemeindegebiet.

Die Klägerin beantragte beim Beklagten am 28. Februar 2014 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer WEA auf einem Grundstück, das innerhalb der im FNP der Beigeladenen ausgewiesenen Konzentrationszone liegt.

Am 28. September 2015 beschloss der Rat der Beigeladenen, „ein schlüssiges Plankonzept für das gesamte Stadtgebiet zur Nutzung der Windenergie in I. mit Überarbeitung des gesamträumlichen Plankonzeptes zur Darstellung von Konzentrationszonen vom Büro P. aus dem Jahr 2013 sowie der Vorprüfung der artenschutzrechtlichen Belange aufzustellen“.

Mit Beschluss des Rates der Beigeladenen vom 6. März 2017 wurde die 17. Änderung des FNP bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Beklagten über das Genehmigungsverfahren hinsichtlich der WEA in F. zurückgestellt.

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2017 nahm die Klägerin ihren Antrag betreffend die vorgenannte WEA zurück, nachdem der Beklagte zuvor geäußert hatte, dass die beantragte Genehmigung aufgrund entgegenstehender artenschutzrechtlicher Belange nicht erteilt werden könne.

Bereits am 19. Mai 2017 hatte die Klägerin beim Beklagten die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer WEA des Typs ENERCON E-141 mit TES mit einer Nabenhöhe von 158,95 m, einem Rotordurchmesser von 141 m und einer Leistung von 4.200 kW auf dem Grundstück Gemarkung I. , G1 beantragt.

Mit Schreiben vom 1. Juni 2017 bestätigte der Beklagte der Klägerin den Eingang der Antragsunterlagen und stellte aufgrund der bauplanungsrechtlichen Situation eine Ablehnung des Antrags in Aussicht. Aus diesem Grund erfolge in Absprache mit der Klägerin zunächst die Beteiligung der Beigeladenen gemäß § 36 des Baugesetzbuches (BauGB). Eine Beteiligung der Fachbehörden im Hinblick auf § 13 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (BImSchG) i.V.m. § 11 der Neunten Verordnung zur Durchführung des BImSchG (Verordnung über das Genehmigungsverfahren – 9. BImSchV) werde nur angestoßen, wenn sich das Vorhaben als zulässig erweise. Zur Durchführung des Beteiligungsverfahrens seien jedoch deutlich umfangreichere Unterlagen zum Vorhaben erforderlich. Diese würden gegebenenfalls noch gesondert nachgefordert werden.

Mit Schreiben vom 13. Juni 2017 beteiligte der Beklagte die Beigeladene am Genehmigungsverfahren.

Mit Schreiben an den Beklagten vom 3. August 2017 versagte der Bürgermeister der Beigeladenen das gemeindliche Einvernehmen.

Mit Schreiben vom 6. September 2017 bestätigte der Beklagte der Klägerin den Eingang weiterer Unterlagen (zu den Nrn. 15.1 bis 15.4) und wies darauf hin, dass die Klägerin angekündigt habe, die noch fehlenden Unterlagen zu den Nrn. 2.6 (Typenprüfung E-141 TES Nh 158,95m, Rev. 0) und 15.5 (Landschaftspflegerischer Begleitplan 2 – LBP II) nachreichen zu wollen.

Mit Schreiben des Landrates des Beklagten vom 15. Dezember 2017 wurde die Klägerin zur beabsichtigten Ablehnung ihres Genehmigungsantrages angehört.

Mit Schreiben vom 9. Januar 2018 nahm die Klägerin hierzu Stellung. Sie teilte u.a. mit, der Landrat des Beklagten sei verpflichtet, das Einvernehmen der Beigeladenen wegen offensichtlicher Unwirksamkeit des FNP bezüglich der Konzentrationszone zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 2. Mai 2018 lehnte der Landrat des Beklagten den Antrag der Klägerin ab. Er führte aus, dass das beantragte Vorhaben im bauplanungsrechtlichen Außenbereich angesiedelt sei. Dem Betrieb und der Errichtung einer WEA stünden öffentliche Belange entgegen, weil im FNP der Beigeladenen durch die Darstellung der Konzentrationszone I. -F. eine Ausweisung für Windenergie an anderer Stelle erfolgt sei. Daher habe der Bürgermeister der Beigeladenen auch das gemeindliche Einvernehmen nach § 36 BauGB versagt. Die beantragte WEA stelle keinen sogenannten „atypischen“ Fall dar, der ausnahmsweise außerhalb einer bestehenden Konzentrationszone zulässig sei. Vor diesem Hintergrund lägen auch keine Anhaltspunkte vor, die für eine rechtswidrige Versagung des gemeindlichen Einvernehmens sprächen. Die von der Klägerin vorgebrachten Gründe hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der Konzentrationszone seien weder inhaltlich zu prüfen noch zu bewerten. Ihm stehe keine Inzidentkontroll- oder Normenverwerfungskompetenz zu. Er könne sich daher nicht über die Darstellungen des FNP der Beigeladenen hinwegsetzen.

Mit Schreiben vom 14. Mai 2018 wies der Landrat des Beklagten die Beigeladene darauf hin, dass Zweifel an der Rechtmäßigkeit der aktuell im FNP ausgewiesenen Konzentrationszone bestünden.

Am 23. Mai 2018 hat die Klägerin Klage erhoben, zu deren Begründung sie ausführt, der erlassene Ablehnungsbescheid sei rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten. Die Darstellungen des FNP der Beigeladenen seien weder aus planerischen noch aus faktischen Gesichtspunkten geeignet, die Errichtung und den Betrieb von WEA an anderen Stellen des Stadtgebietes auszuschließen, und rechtfertigten deshalb nicht, das gemeindliche Einvernehmen aus bauplanungsrechtlichen Gründen zu versagen. Der Landrat des Beklagten hätte daher als Aufsichtsbehörde das Einvernehmen der Beigeladenen ersetzen müssen. Der FNP entspreche nicht annähernd den von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen hinsichtlich der Aufstellung eines ganzheitlichen FNP anhand von harten und weichen Tabukriterien. Ein erforderliches gesamtstädtisches Konzept für die Planung und Errichtung von WEA sei nicht entwickelt worden, eine Abgrenzung nach harten und weichen Tabukriterien, angewendet auf das gesamte Stadtgebiet der Beigeladenen, habe nicht stattgefunden. Die Betrachtung sei vielmehr von vorneherein auf den Bereich „F. “ beschränkt worden. Um eine Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bewirken zu können, müsse sich das Plangebiet des FNP jedoch auf das gesamte Stadtgebiet erstrecken. Potentielle Bereiche dürften nicht von vorneherein der Abwägung entzogen werden. Zudem werde durch den FNP nicht annähernd „substantieller Raum“ für die Windenergienutzung geschaffen. Allein die Größe der ausgewiesenen Konzentrationszone von ca. 6,1 ha stelle lediglich 5% der möglichen Potentialflächen im Stadtgebiet der Beigeladenen dar. Darüber hinaus sei die ausgewiesene Konzentrationszone faktisch auch nicht für die Windenergie nutzbar. Sie liege innerhalb eines erheblichen Vorkommens des windenergiesensiblen Rotmilans, weswegen die Nutzung der Konzentrationszone „F. “ für die Windenergie faktisch ausgeschlossen sei. Dies habe der Beklagte selbst deutlich gemacht, indem er in seinem Schriftsatz vom 15. Dezember 2017 darauf hingewiesen habe, dass eine Genehmigung für eine WEA innerhalb der Konzentrationszone nicht erteilt werden könne. Daher weise der FNP der Beigeladenen faktisch keine nutzbare Konzentrationszone aus und sei somit offensichtlich rechtswidrig. Ein FNP, der praktisch nicht umsetzbar sei, könne keine Ausschlusswirkung für weitere Flächen entfalten. Der Vergleich des Beklagten mit drei WEA auf dem Gebiet der Gemeinde X2. verbiete sich allein aufgrund des Abstandes von über 1.500 m zwischen der Konzentrationszone „F. “ und den drei Bestands-WEA. Ferner sei der FNP bereits aus sich heraus rechtswidrig, da er nicht den gefestigten Ansprüchen der Rechtsprechung an die Aufstellung eines FNP entspreche. Zwar komme es nicht darauf an, ob die exakten Begriffe der „harten“ und „weichen“ Tabuzonen verwendet worden seien, es müsse jedoch eine Unterscheidung dieser Kriterien deutlich werden. Dies sei vorliegend nicht geschehen, sondern die sogenannten Tabuflächen seien von vorneherein mit einem „Puffer“ versehen worden. Es seien also harte und weiche Tabuzonen vermischt und unter den Begriff der „Restriktionsfläche“ gefasst worden. Hierzu würden auch Waldflächen gehören, die jedoch kein hartes Tabukriterium sein könnten. Dass die zweite als geeignet ermittelte Potentialfläche u.a. wegen der hohen Erschließungskosten nicht im FNP dargestellt worden sei, erscheine vor dem Hintergrund, dass die Erschließung aller Flächen zuvor im Erläuterungsbericht zum FNP als gesichert bezeichnet worden sei, als willkürlich. Dies rechtfertige die Annahme, dass von vornherein nur die Potentialfläche in F. habe ausgewiesen werden sollen und andere Flächen nicht ernsthaft in Betracht gezogen worden seien. Auch die Frage, ob durch die geplante Konzentrationszone ausreichend, nach heutigen Begrifflichkeiten „substantiell“, Raum für die Windenergie zur Verfügung gestellt worden sei, habe sich die Beigeladene in keinem Verfahrensschritt der Aufstellung des FNP gestellt. Aufgrund des Unterbleibens dieser wesentlichen Abwägung leide der aufgestellte FNP an einem erheblichen Abwägungsfehler nach § 1 Abs. 7 BauGB. Eine künftige Weigerung der Beigeladenen, den FNP zu ändern, werde weder behauptet noch komme es darauf an. Als Projektierungs- und Betriebsgesellschaft für WEA sei sie darauf angewiesen, WEA errichten und betreiben zu können. Sie sei durch den Ablehnungsbescheid daher in ihren Grundrechten aus Art. 12 und 14 des Grundgesetzes (GG) verletzt. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen sei die Prüfung der Wirtschaftlichkeit einer WEA nicht Bestandteil des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens. Diese sei allein der Risikosphäre des WEA-Betreibers zuzuordnen. Folglich könne die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung auch nicht mit der Begründung verweigert werden, dass keine Wirtschaftlichkeitsberechnung in das Antragsverfahren eingebracht worden sei. Ihr Antrag sei genehmigungsfähig gewesen, weshalb das Verwaltungsverfahren beschritten worden sei und es ihr somit auch nicht an dem erforderlichen allgemeinen Rechtschutzbedürfnis fehle. Weder der Beklagte noch die Beigeladene hätten im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren die hier benannten Einwände des Arten- oder Landschaftsschutzes angeführt. Einzig die vermeintlich fehlenden bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen seien angeführt worden. Diese neu aufgebrachten Einwände seien hier auch nicht beachtlich, da das Nachschieben von Gründen zur Begründung eines Verwaltungsaktes im gerichtlichen Verfahren nur möglich sei, wenn hierdurch keine Wesensänderung des Verwaltungsaktes herbeigeführt werde. Dies sei jedoch dann der Fall, wenn – wie hier – der Verwaltungsakt auf eine andere Rechtsgrundlage gestellt werde, die anderen Zwecken diene. Darüber hinaus sei ihr Genehmigungsantrag vollständig und auch nicht aus Gründen des Schall-, Arten- und Landschaftsschutzes zu versagen gewesen. Das von ihr vorgelegte Schallgutachten der D. F1.------ring GmbH vom 19. April 2017 entspreche den zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Voraussetzungen. Das Ministerium für Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz habe erst deutlich nach Abgabe des Genehmigungsantrages erlassen, dass Immissionsprognosen nach dem Interimsverfahren durchzuführen seien. Der Beklagte hätte auch ohne Vorlage eines korrigierten Gutachtens eine Genehmigung unter der aufschiebenden Bedingung erteilen können, dass eine Inbetriebnahme der WEA erst nach Vorlage einer entsprechenden Schallimmissionsprognose erfolgen dürfe. Außerdem sei die Einhaltung der Grenzwerte der Sechsten Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum BImSchG (Technischen Anleitung zum Schutz gegen Lärm – TA Lärm) ohnehin verpflichtender Teil der Genehmigung. Die Immissionsprognose erlaube dem Beklagten im Rahmen der Genehmigungsentscheidung regelmäßig die Bestimmung eines bestimmten Betriebsmodus der WEA, in welchem eine Überschreitung der Grenzwerte nach TA Lärm ausgeschlossen sei. Im Übrigen könne sie eine den Anforderungen entsprechende Schallimmissionsprognose nachreichen. Auch entgegen der Ansicht der Beigeladenen, dass das Vorhaben Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege widerspreche, sei dem Beklagten eine Entscheidung über die Genehmigung der WEA möglich. Diese könne in Form einer aufschiebenden Bedingung beinhalten, dass die in dem Fachbeitrag zur vertiefenden Artenschutzprüfung vom 14. August 2017 und dem Landschaftspflegerischen Begleitplan (LBP I: Eingriffsbilanzierung) vom 14. August 2017 vorgesehenen Abschaltzeiten einzuhalten seien sowie der bilanzierte Ausgleich vor Errichtung und Inbetriebnahme der WEA nachgewiesen werde.

Nachdem die Klägerin in der Klageschrift vom 23. Mai 2018 zunächst die Aufhebung des Bescheides des Landrates des Beklagten vom 2. Mai 2018 begehrt hatte, beantragt sie nunmehr,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides seines Landrates vom 2. Mai 2018 zu verpflichten, ihren Antrag vom 19. Mai 2017 auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage auf dem Grundstück Gemarkung I. , G1 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes neu zu bescheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Soweit die Klägerin nunmehr anstelle der Aufhebung des ablehnenden Bescheides seine Verpflichtung zum Erlass eines neuen Bescheides beantrage, handele es sich um eine Klageänderung, zu der er die Einwilligung nicht erteile. Die Klageänderung sei auch nicht sachdienlich, da der Rechtsstreit ohne die Klageänderung entscheidungsreif sei. Die Klägerin habe sich zunächst ausschließlich gegen die bauleitplanerischen Bedenken und die hierauf gestützte Versagung des gemeindlichen Einvernehmens gestützt. Sie erweitere jedoch durch ihren neuen Klageantrag den Prozessstoff erheblich, da nunmehr die für die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung erforderlichen Voraussetzungen zu prüfen und insoweit Unterlagen nachzureichen seien sowie gegebenenfalls Beweis erhoben werden müsse. Zudem fehle der Klägerin für die Erhebung einer Verpflichtungsklage das Rechtsschutzinteresse, weil sie vor der Klageerhebung bezogen auf die nicht planungsrechtlichen Aspekte keinen entsprechenden Antrag auf Erlass des begehrten Verwaltungsaktes an ihn gerichtet habe. Ihr sei bewusst gewesen, dass aus seiner Sicht der Antrag allein aus planungsrechtlichen Gründen abzulehnen gewesen sei. Sie habe sich gleichwohl dazu entschieden, die Ablehnung herbeizuführen und im Übrigen nur einen unvollständigen Antrag eingereicht. Es seien nunmehr auch diejenigen Voraussetzungen zu prüfen, die im ursprünglichen Genehmigungsverfahren bewusst ausgeklammert worden seien. Insoweit sei ein neuer Antrag gegenüber der Verpflichtungsklage der schnellere und einfachere Weg. Darüber hinaus sei die angefochtene Entscheidung rechtmäßig. Die Versagung des Einvernehmens der Beigeladenen sei nicht rechtswidrig erfolgt, sodass es von ihm auch nicht zu ersetzen gewesen sei. Es sei ihm nicht möglich, die vorhandene Planung zu ignorieren. Selbst wenn nach zunächst rechtmäßig durchgeführter Konzentrationszonenplanung Indizien erkennbar geworden seien, die dafür sprächen, dass die vorhandene Planung möglicherweise nicht mehr den aktuellen Anforderungen der Rechtsprechung entspreche, sei eine Versagung des Einvernehmens nicht zwingend als rechtswidrig anzusehen. Denn die Gemeinde sei formal ebenfalls an ihre eigene Planung gebunden und könne diese nur in dem dafür vorgesehenen geordneten baurechtlichen Verfahren ändern. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beigeladene generell verweigere, ihre Planung gegebenenfalls zukünftig anzupassen, bestünden nicht. Schließlich befänden sich in westlicher Richtung in geringer Entfernung zu der Konzentrationszone „F. “ drei WEA im Ortsteil E. der Gemeinde X2. , die offensichtlich ohne Probleme seit 2011 Windenergie erzeugten. Auch spezielle artenschutzrechtliche Probleme seien dort nicht bekannt. Darüber hinaus dürften etwaige, den FNP mitsamt des Teilplans Wind betreffende Mängel gemäß § 215 BauGB nicht mehr rügefähig sein. Ihm stehe ferner keine Verwerfungskompetenz zu. Er könne sich daher nicht über die Darstellungen des FNP der Beigeladenen hinwegsetzen und habe in der Konsequenz die durch das Vorliegen der Konzentrationszone erzeugte Ausschlusswirkung bei seiner Entscheidung zu beachten. Selbst wenn eine Normverwerfungskompetenz im Ausnahmefall zu bejahen sei, so sei dafür die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Planes Voraussetzung. Diese sei im Hinblick auf die Komplexität der planungsrechtlichen Normen unter Berücksichtigung sämtlicher Belange sowie der Planungshoheit der Gemeinde nur in extremen Ausnahmefällen anzunehmen. Ein solcher Fall liege hier nicht vor. Es gelte die übliche umgekehrte Beweislast. Solange nicht offensichtlich sei, dass die Fläche eindeutig und dauerhaft ungeeignet sei, sei sie als geeignet anzusehen. Er gehe davon aus, dass es voraussichtlich auch in absehbarer Zeit zu erheblichen artenschutzrechtlichen Konflikten im Bereich der bestehenden Vorrangzone „F. “ kommen werde. Die untere Naturschutzbehörde komme in einer Stellungnahme zu dem Ergebnis, dass nicht nur die Konzentrationszone „F. “, sondern auch der gesamte südliche Landschaftsraum der Beilgeladenen im Bereich eines Schwerpunktvorkommens des Rotmilans und des Schwarzstorches liege. Er habe daher bereits in dem Genehmigungsverfahren für die WEA in F. geprüft, ob und inwieweit dem Tötungsverbot durch entsprechende Maßnahmen, z.B. eingeschränkte Betriebszeiten, wirksam begegnet werden könne. In diesem Zusammenhang sei auch geprüft worden, ob unter Berücksichtigung bestimmter Abschaltzeiten ein wirtschaftlicher Betrieb der Anlage möglich sei. Selbst bei einer ganztägigen Abschaltung der Anlage (= von Beginn der bürgerlichen Dämmerung bis zu deren Ende) könne jedoch eine vollständige Unwirtschaftlichkeit der WEA und damit eine planungsrechtliche Unzulässigkeit nicht unterstellt werden. Ob unter diesen Bedingungen ein wirtschaftlicher Betrieb der beantragten Anlage möglich sei, sei im Übrigen von der Klägerin nachzuweisen. Mangels eines entsprechenden Nachweises durch die Klägerin könne nach wie vor nur nach dem Stand des bis dahin durchgeführten Genehmigungsverfahrens für die WEA in F. davon ausgegangen werden, dass die Zone vollzugsfähig und ein wirtschaftlicher Betrieb nicht auszuschließen sei. Er wolle jedoch klarstellen, dass er keineswegs die Umsetzbarkeit des FNP verneint habe, sondern vielmehr die Errichtung von WEA in dieser Zone trotz der artenschutzrechtlichen Bedenken für möglich halte, sofern entsprechende Abschaltzeiten implementiert würden. Ferner habe die Beigeladene mit Schreiben vom 3. September 2018 mitgeteilt, dass keinerlei Fehlerhaftigkeit hinsichtlich der Bekanntmachung mitsamt des räumlichen Umfangs der Planung hinsichtlich ihres FNP erkennbar sei. Der Antrag der Klägerin sei darüber hinaus bezogen auf die über die planungsrechtlichen Aspekte hinausgehenden Gesichtspunkte nicht entscheidungsreif. Viele der in § 6 BImSchG genannten Belange seien in Absprache mit der Klägerin nicht geprüft worden. Eine genehmigungsfähige Entscheidung sei demnach – abgesehen vom entgegenstehenden Planungsrecht – aufgrund der noch zu prüfenden weiteren gegebenenfalls entgegenstehenden Belange derzeit nicht möglich. Er habe mit Schreiben vom 6. September 2017 darauf hingewiesen, dass die Typenprüfung und der LBP II nicht vorgelegt worden seien. Diese seien bis heute nicht Bestandteil des Genehmigungsverfahrens, gleichwohl aber für die Sicherstellung der Genehmigungsvoraussetzungen obligatorisch. Daher sei der Antrag bereits wegen § 20 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV abzulehnen gewesen. Er weise darauf hin, dass sich je nach Fallgestaltung sowie unter Beachtung der aktuellen Rechtslage noch weitere Bedarfe an zu ergänzenden Unterlagen ergeben könnten. Eine Beteiligung der Fachbehörden sei in Absprache mit der Klägerin aufgrund der eindeutigen Fallgestaltung nicht erfolgt. Die zur Beurteilung der Genehmigungsvoraussetzungen des § 6 BImSchG erforderlichen Stellungnahmen der Fachbehörden sowie gegebenenfalls öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Zulassungen, etc. stünden insoweit noch aus und seien auch nicht im Rahmen der streitigen Auseinandersetzung erbringbar, da sie eine intensive Prüfung der Tatsachen unter Würdigung der Umstände des Einzelfalles erforderten. Auch die Erreichung einer Genehmigungsfähigkeit über eine Regelung in Form von Nebenbestimmungen sei nicht möglich.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, die Klage sei bereits unzulässig. In der nunmehrigen Klarstellung des Klagebegehrens liege zwar keine Klageänderung i.S.d. § 91 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), da sich das Klagebegehren bei der nach § 88 VwGO gebotenen Auslegung des ursprünglichen Klägervorbringens im Hinblick auf das erkennbare Klageziel als bloße Klarstellung bzw. Berichtigung darstelle. Sofern das Gericht dies anders beurteile, erteile sie keine Einwilligung in die Klageänderung. Die Möglichkeit zur schnelleren oder einfacheren Erreichung des Klageziels auf anderem Wege als durch verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz lasse jedoch das Rechtsschutzbedürfnis entfallen. Der Klägerin gehe es in erster Linie um die Klärung der Frage, ob dem Vorhaben öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegenstehen. Über den entsprechend ausgelegten Antrag auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung könne jedoch nur entschieden werden, wenn die Klägerin zuvor einen bescheidungsfähigen immissionsschutzrechtlichen Antrag beim Beklagten stelle. Dies sei nicht der Fall. Zur Durchführung des Beteiligungsverfahrens und damit für eine Bescheidungsfähigkeit des Antrages seien deutlich umfangreichere Unterlagen zum Vorhaben erforderlich. Der Beklagte habe die Klägerin auch vor Erlass des Ablehnungsbescheides auf die Unvollständigkeit der Antragsunterlagen hingewiesen. So fehlten insbesondere Wirtschaftlichkeitsberechnungen unter Berücksichtigung von auch aus artenschutzrechtlichen Gründen erforderlichen Abschaltzeiten, die Typenprüfung und der LBP II. Unter Vorlage eines vollständigen und damit bescheidungsfähigen Antrages sei es der Klägerin möglich gewesen, das Ziel der Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung auch ohne Anrufung des Gerichtes zu erreichen. Zudem könne die erhobene Klage die Rechtsstellung der Klägerin auch nicht verbessern. Allein auf der Grundlage der unvollständigen Antragsunterlagen müssten Abschaltzeiten in erheblichem Umfang angeordnet werden und die Klägerin habe nicht den Nachweis erbracht, dass die Anlage von ihr wirtschaftlich betrieben werden könne. Ein Obsiegen im hiesigen Verfahren, insbesondere was die Frage der Wirksamkeit ihres FNP angehe, sei für die Klägerin daher nutzlos. Die Klage sei auch unbegründet. Der Ablehnungsbescheid des Beklagten sei rechtmäßig und verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten. Darüber hinaus habe sie keinen Anspruch auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, weil gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG andere öffentlich-rechtliche Vorschriften der Errichtung und dem Betrieb der Anlage entgegenstünden. Insbesondere habe sie ihr Einvernehmen zurecht versagt. Der Antrag der Klägerin sei vom Beklagten gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV abzulehnen gewesen, weil die Klägerin einer Aufforderung zur Ergänzung der Unterlagen nicht innerhalb einer ihr gesetzten Frist nachgekommen sei. Unabhängig davon beeinträchtige das Vorhaben der Klägerin öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 BauGB bzw. lasse es sich auf Grundlage der vorgelegten (unvollständigen) Unterlagen nicht feststellen, dass dem Vorhaben keine anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften und Belange entgegenstünden. Das Vorhaben könne gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB schädliche Umwelteinwirkungen in Form von Lärmimmissionen hervorrufen. Das von der Klägerin vorgelegte Schallgutachten sei auf Grundlage eines veralteten Stands der Technik erstellt worden und erbringe daher nicht den Nachweis, dass das Vorhaben keine schädlichen Umwelteinwirkungen hervorrufen könne bzw. nicht geeignet sei, schädliche Umwelteinwirkungen hervorzurufen oder in anderer Weise die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft zu gefährden, erheblich zu benachteiligen oder erheblich zu belästigen. Darüber hinaus leide die Schallprognose an weiteren Mängeln, insbesondere sei sie nicht methodisch einwandfrei erarbeitet worden, beruhe auf unrealistischen Annahmen und das Prognoseergebnis sei nicht einleuchtend begründet worden. Des Weiteren beeinträchtige das Vorhaben öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB, weil es Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie die natürliche Eigenschaft der Landschaft und ihren Erholungswert beeinträchtige und insoweit Regelungen der §§ 14 ff., 44 und 45 des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG) der Genehmigungserteilung entgegenstünden. Es sei nicht ersichtlich, dass die von der Klägerin vorgelegten Gutachten die Vorgaben des maßgeblichen gemeinsamen Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie, des Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz und des Ministeriums für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung des Landes Nordrhein-Westfalen für die Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen und Hinweise für die Zielsetzung und Anwendung vom 8. Mai 2018 (Windenergie-Erlass 2018) beachteten bzw. eine Überprüfung erfolgt sei, ob die den Gutachten zugrunde gelegten Methoden sowie die getroffenen naturschutzfachlichen Annahmen und gefundenen Ergebnisse auch vor dem Hintergrund der Änderungen durch den Windenergie-Erlass 2018 Bestand hätten. Außerdem sei ersichtlich, dass gerade mit Blick auf die erforderlichen Bestandserfassungen von den Vorgaben des Windenergie-Erlasses 2018 und des Leitfadens „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von WEA in Nordrhein-Westfalen“ u.a. mit Blick auf die Erfassungszeiträume und Erfassungsmethoden abgewichen worden sei. Die eingereichten Antragsunterlagen ließen daher nicht den Schluss zu, dass durch das Vorhaben keine Zugriffsverbote gemäß § 44 Abs. 1 BNatSchG verwirklicht und die erfolgenden Eingriffe in dem gebotenen Maße ausgeglichen würden. Darüber hinaus beeinträchtige das Vorhaben öffentliche Belange gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 BauGB, weil es den Darstellungen des FNP widerspreche. Für Vorhaben i.S.d. § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB sei durch Darstellungen im FNP eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt. Sie habe ihr Einvernehmen nicht rechtswidrig versagt, da sie an ihre eigene Bauleitplanung zur Festsetzung einer Konzentrationszone gebunden und das Vorhaben (auch) bauplanungsrechtlich unzulässig sei. Der Vorhabenstandort stelle auch keinen atypischen Fall dar, der ausnahmsweise die Errichtung und den Betrieb der WEA außerhalb der bestehenden Konzentrationszone rechtfertige. Ihr FNP leide auch nicht an beachtlichen Fehlern, die seine Unwirksamkeit zur Folge hätten. Der Anordnung der Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB liege ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde. Insbesondere sei die Betrachtung nicht von vornherein auf den Bereich „F. “ beschränkt gewesen, sondern es sei das gesamte Gemeindegebiet in den Blick genommen worden. Es liege auch keine am Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB gemessen zu missbilligende Verhinderungsplanung vor. Die Frage, ob der Windenergie substantieller Raum verschafft werde, könne nicht abstrakt allein danach beantwortet werden, welchen Anteil die der Windenergienutzung im Außenbereich zugewiesene Fläche in Relation zum gesamten Gemeindegebiet einnehme. Vielmehr sei eine Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls maßgeblich. Es treffe auch nicht zu, dass die ausgewiesene Konzentrationszone faktisch nicht für die Windenergie nutzbar sei. Den zu Tage getretenen artenschutzrechtlichen Konflikten könne durch Vermeidungsmaßnahmen und ggf. CEF- bzw. FSC-Maßnahmen und ggf. eine Ausnahmeerteilung Rechnung getragen werden. Letztlich könne die Frage der materiellen Rechtmäßigkeit ihrer Konzentrationszonenplanung aber dahingestellt bleiben, weil die Darstellung der Konzentrationszone nicht mehr an beachtlichen Mängeln leide. Fehler formeller Art lägen auch nicht vor. Es lägen zudem keine noch beachtlichen Mängel anderer Art vor, die zur Unwirksamkeit ihrer Planung führten. Die von der Klägerin geltend gemachten Mängel im Abwägungsvorgang und Abwägungsergebnis seien jedenfalls nach § 215 Abs. 1 und 2 BauGB in der bis zum 19. Juli 2004 geltenden Fassung (BauGB a.F.) spätestens mit Ablauf des 19. März 2006 unbeachtlich geworden, nachdem sie nicht innerhalb der dort genannten Fristen ihr – der Beigeladenen – gegenüber geltend gemacht worden seien. Es lägen auch keine etwaigen Ewigkeitsmängel vor, die von der Regelung des § 215 Abs. 1 BauGB a.F. nicht erfasst worden seien. Insbesondere liege kein Verstoß gegen § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB vor, da – wie bereits ausgeführt – keine Vollzugsunfähigkeit des FNP vorliege. Darüber hinaus verstieße selbst eine Planung, die der Windenergienutzung nicht substantiell Raum verleihe, nicht gegen § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB, weil dieses Erfordernis Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit des Abwägungsergebnisses sei und sich hingegen nicht schon auf die vorgelagerte Frage der städtebaulichen Erforderlichkeit der Planung beziehe. Eine solche Planung bedeute daher (noch) nicht, dass diese Planung auf die Förderung von Zielen gerichtet sei, für deren Verwirklichung die Planinstrumente des BauGB ersichtlich nicht bestimmt seien. Daher verstoße das Vorhaben wegen seiner bauplanungsrechtlichen Unzulässigkeit gegen § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG. Soweit die Klägerin ihre Berechtigung zur Versagung des Einvernehmens aus sämtlichen in § 35 BauGB genannten Gründen unter Hinweis auf eine vermeintliche Unzulässigkeit des Nachschiebens von Gründen in Abrede stelle, verkenne sie, dass die von ihr hierfür vorgebrachten Argumente die Situation der Anfechtungsklage, nicht aber diejenige der Verpflichtungsklage beträfen. Des Weiteren sei der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen im Genehmigungsverfahren nicht derjenige der Antragstellung, sondern der Zeitpunkt, in welchem die immissionsschutzrechtliche Genehmigung erteilt werde. Hierbei sei es der Genehmigungsbehörde – entgegen der Auffassung der Klägerin – verwehrt, die immissionsschutzrechtliche Genehmigung unter Nebenbestimmungen dergestalt zu erteilen, dass Genehmigungsvoraussetzungen vor der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nachgewiesen und geprüft würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Beigeladenen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat Erfolg.

Die Kammer legt das Klagebegehren der Klägerin auf der Grundlage von § 88 VwGO dahingehend aus, dass sie von vornherein nicht lediglich eine Aufhebung des Ablehnungsbescheides des Landrates des Beklagten vom 2. Mai 2018, sondern zugleich auch eine Neubescheidung ihres Antrages auf Erteilung einer Genehmigung für die streitgegenständliche WEA begehrte. Nach der vorgenannten Regelung ist das Gericht an die Fassung der Anträge nicht gebunden, darf aber über das Klagebegehren nicht hinausgehen. Dabei ist es zulässig und geboten, das im Klageantrag und im gesamten Parteivorbringen zum Ausdruck kommende Rechtschutzziel zu ermitteln und seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 24. Auflage 2018, § 88 Rn. 3.

Zwar hat die Klägerin in ihrer Klageschrift zunächst lediglich die Aufhebung des streitgegenständlichen Ablehnungsbescheides des Landrates des Beklagten beantragt und erst in ihrem Schriftsatz vom 11. Januar 2019 deutlich gemacht, dass sie mit ihrer Klage auch eine Verpflichtung des Beklagten zu einer erneuten Entscheidung über ihren Genehmigungsantrag erwirken will. In den Schriftsätzen zur Begründung ihrer Klage hatte sie jedoch schon zuvor hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass sie grundsätzlich die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für ihr Vorhaben anstrebt, weil sie die Ablehnung ihres Genehmigungsantrages unter Verweis auf die bauplanungsrechtlichen Regelungen in §§ 36, 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für rechtswidrig hält. Die aus der Klageschrift und der nachfolgenden Klagebegründung ersichtliche Interessenlage der Klägerin rechtfertigt mithin die Auslegung, dass sie mit ihrem Schriftsatz vom 11. Januar 2019 ihr Klagebegehren nicht förmlich im Sinne des § 91 VwGO geändert, sondern lediglich klargestellt hat, dass sie eine Neubescheidung ihres Genehmigungsantrages unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu den im Ablehnungsbescheid angeführten bauplanungsrechtlichen Gesichtspunkten begehrt.

Die Verpflichtungsklage in Gestalt der Bescheidungsklage ist gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig.

Der Klägerin fehlt entgegen der Auffassung des Beklagten und der Beigeladenen nicht das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Denn die Verneinung der entscheidungserheblichen Frage durch das erkennende Gericht, ob die Voraussetzungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vorliegen und die Beigeladene deshalb ihr Einvernehmen nach § 36 BauGB rechtmäßig versagt hat, verbessert die Rechtsstellung der Klägerin. Es liegt auch nicht auf der Hand, dass der Genehmigungsantrag der Klägerin vom Beklagten auf der Grundlage der – später noch genauer in den Blick zu nehmenden – Regelung in § 20 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV abzulehnen gewesen wäre.

Die Klage ist auch begründet.

Nach § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO spricht das Gericht, wenn die Sache spruchreif ist, die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsaktes rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Andernfalls – so wie vorliegend in einem „steckengebliebenen“ Genehmigungsverfahren – spricht es gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes zu bescheiden.

Der Anspruch auf Bescheidung setzt voraus, dass die Genehmigung nach den bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gewonnenen Erkenntnissen nicht offensichtlich zu versagen ist.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 19. Juni 2007 – 8 A 2677/06 –, juris Rn. 40, und vom 14. April 2011 – 8 A 320/09 –, juris Rn. 182 jeweils für „steckengebliebene” immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren.

Das ist hier der Fall. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn andere öffentlich-rechtliche Vorschriften der Errichtung und dem Betrieb nicht entgegenstehen. Der Genehmigung steht hier nicht entgegen, dass das Vorhaben wegen der Lage außerhalb der im FNP der Beigeladenen dargestellten Konzentrationszone planungsrechtlich unzulässig und das gemeindliche Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 BauGB daher zu Recht von der Beigeladenen versagt worden wäre. Denn die Darstellung einer Konzentrationszone für die Errichtung von WEA im FNP entfaltet nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eine Ausschlusswirkung für außerhalb der dargestellten Zone gelegene Standorte. Die damit begründete Versagung des Einvernehmens ist rechtswidrig und das Einvernehmen kann daher vom Gericht auch im Wege eines Bescheidungsurteils ersetzt werden.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 17. Juni 2003 – 4 B 14.03 –, juris Rn. 6 ebenfalls für ein „steckengebliebenes" Baugenehmigungsverfahren.

Zunächst ist die Darstellung einer Konzentrationszone für die Errichtung von WEA im FNP der Beigeladenen formell unwirksam. Sie ist nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden, weil die Bekanntmachungen im Allgemeinen Anzeiger, I. , und in der Westfälischen Rundschau nicht den an sie zu stellenden rechtsstaatlichen Anforderungen genügen.

Die Klägerin ist hinsichtlich dieses Gesichtspunktes, den sie in ihren Schriftsätzen zur Begründung der vorliegenden Klage nicht gerügt hat, entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht gemäß § 6 des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes (UmwRG) präkludiert. Die Regelungen des UmwRG sind im vorliegenden Fall schon nicht anwendbar. Nach der hier insoweit allein in Betracht zu ziehenden Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG findet dieses Gesetz Anwendung auf Verwaltungsakte oder öffentlich-rechtliche Verträge, durch die andere als in den Nrn. 1 bis 2b genannte Vorhaben unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften des Bundesrechtes, des Landesrechtes oder unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Union zugelassen werden. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 UmwRG findet dieses Gesetz auch Anwendung, wenn entgegen geltenden Rechtsvorschriften keine Entscheidung nach Satz 1 getroffen worden ist. Mit der Unterlassung einer Zulassungsentscheidung i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 UmwRG sind solche Fälle gemeint, in denen die Behörde eine Zulassungsentscheidung in einer anderen als der gesetzlich vorgeschriebenen Form trifft, in denen die Behörde zu Unrecht auf ein Zulassungsverfahren verzichtet oder in denen Vorhaben ohne behördliche Zulassung realisiert werden.

Vgl. Fellenberg/Schiller, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Werkstand: 90. EL Juni 2019, § 1 UmwRG Rn. 126 f.; Schieferdecker, in: Hoppe/Beckmann/Kment, UVPG/UmwRG, 5. Auflage 2018 § 1 UmwRG Rn. 85 ff.

Eine solche Fallgestaltung liegt hier indes nicht vor, weil der Beklagte das streitgegenständliche Vorhaben weder zugelassen hat noch eine Zulassungsentscheidung im vorgenannten Sinne unterblieben ist. Im Falle der Ablehnung eines Genehmigungsantrages – wie hier – ist der Anwendungsbereich des UmwRG nicht eröffnet.

Hinzu kommt, dass es sich bei der im vorliegenden Klageverfahren allein entscheidungserheblichen Regelung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht um eine umweltbezogene Rechtsvorschrift i.S.d. § 1 Abs. 4 UmwRG handelt. Denn § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bezweckt lediglich, den Gemeinden und den für die Raumordnung zuständigen Behörden ein Steuerungsinstrument gegenüber den nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 im Außenbereich privilegiert zulässigen Vorhaben zu vermitteln.

Vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Werkstand: 134. EL August 2019, § 35 Rn. 123.

Selbst wenn zugunsten der Beigeladenen unterstellt wird, dass § 6 UmwRG in der vorliegenden Fallkonstellation Anwendung findet, ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin mit Schriftsatz vom 27. Juni 2018 – innerhalb der Frist des § 6 Satz 1 UmwRG – vorgetragen hat, dass der FNP der Beigeladenen unwirksam sei und somit ihrem Vorhaben nicht entgegengehalten werden könne. Zwar hat die Klägerin insoweit ausdrücklich nur Fehler im Abwägungsvorgang gerügt und nicht auch Fehler der öffentlichen Bekanntmachung des FNP. Die Kammer ist gleichwohl nicht daran gehindert, auch Fehler der Bekanntmachung des FNP zu prüfen und bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen. Denn auch eine verspätete Einwendung ist zu berücksichtigen, wenn es mit geringem Aufwand möglich ist, den Sachverhalt auch ohne Mitwirkung des Beteiligten zu ermitteln (vgl. § 6 Satz 3 UmwRG i.V.m. § 87b Abs. 3 Satz 3 VwGO). Davon kann ausgegangen werden, wenn das Gericht über eigene effektive Ermittlungsmöglichkeiten, etwa behördliche Auskünfte, verfügt.

Vgl. Winkler, in: Hoppe/Beckmann/Kment, UVPG/UmwRG, 5. Auflage 2018 § 6 UmwRG Rn. 7.

Schließlich entbindet die Möglichkeit zum Ausschluss verspätet vorgebrachter Einwendungen das Gericht auch nicht von seinem Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO). Ist ein Tatsachenkomplex im gerichtlichen Verfahren rechtzeitig aufgeworfen worden, so ist nach § 86 Abs. 3 VwGO in erster Linie das Gericht und nicht etwa der Kläger gehalten, auf eine erschöpfende Erörterung des aufgeworfenen Komplexes hinzuwirken.

Vgl. Winkler, in: Hoppe/Beckmann/Kment, UVPG/UmwRG, 5. Auflage 2018 § 6 UmwRG Rn. 9; Fellenberg/Schiller, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Werkstand: 90. EL Juni 2019, § 6 UmwRG Rn. 53.

Vorliegend musste die Kammer im Wege der Amtsermittlung aufgrund des rechtzeitigen Vortrags der Klägerin ohnehin die Aufstellungsvorgänge des FNP von der Beigeladenen beiziehen, um die Wirksamkeit des FNP prüfen zu können. Auch die Prüfung der rechtmäßigen öffentlichen Bekanntmachung des FNP war dem erkennenden Gericht mittels der bereits beigezogenen Aufstellungsvorgänge entgegen der Auffassung der Beigeladenen ohne weiteren Aufwand möglich.

Im Anwendungsbereich von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erfüllt der FNP eine dem Bebauungsplan vergleichbare Funktion. Wie die Festsetzungen eines Bebauungsplans bestimmen Darstellungen des FNP mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Inhalt und Schranken des Eigentums i.S.v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. Wie ein Bebauungsplan müssen sie dem Gewährleistungsgehalt des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG genügen und den Gleichheitssatz sowie das Verhältnismäßigkeitsprinzip wahren.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2007 – 4 CN 3.06 –, juris Rn. 16; OVG NRW, Urteil vom 6. Dezember 2017 – 7 D 100/15.NE –, juris Rn. 33.

Die Darstellung eines FNP mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB besitzt deshalb die Qualität einer Rechtsvorschrift. Aus rechtsstaatlichen Gründen sind Rechtsnormen in einer Weise der Öffentlichkeit bekanntzumachen, dass sich die Betroffenen in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt verlässlich Kenntnis verschaffen können.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 6. Dezember 2017 – 7 D 100/15.NE –, a.a.O. Rn. 35 ff., vom 21. Januar 2019 – 10 D 23/17.NE –, juris Rn. 55 und vom 14. März 2019 – 2 D 71/17 –, juris Rn. 40.

Hinsichtlich des FNP sieht § 6 Abs. 5 BauGB die ortsübliche Bekanntmachung der Genehmigung des FNP durch die höhere Verwaltungsbehörde vor. Aus rechtsstaatlichen Gründen ist es dabei erforderlich, dass dem Adressaten der Bekanntmachung der räumliche Geltungsbereich der Rechtsnormqualität aufweisenden Darstellungen hinreichend deutlich gemacht wird. Dies ist bei einer Darstellung des FNP mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB grundsätzlich der gesamte Außenbereich der Gemeinde.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 6. Dezember 2017 – 7 D 100/15.NE –, a.a.O. Rn. 39 ff., vom 21. Januar 2019 – 10 D 23/17.NE –, a.a.O. Rn. 57 und vom 14. März 2019 – 2 D 71/17.NE –, a.a.O. Rn. 42.

Dies gilt erst Recht für die Bekanntmachung eines das gesamte Stadtgebiet erfassenden neu aufgestellten FNP, soweit dieser Konzentrationszonen ausweist. Insbesondere in einem solchen Zusammenhang ist deutlich zu machen, dass dem FNP ausnahmsweise im Hinblick auf die darin erfolgte Darstellung von Konzentrationszonen Rechtsnormcharakter im oben ausgeführten Sinne zukommen soll. In einer solchen Fallgestaltung erschließt sich für die etwa betroffenen Normadressaten durch die bloße Wiedergabe der Genehmigung der Bezirksregierung gemäß § 6 Abs. 5 BauGB nämlich noch umso weniger als bei einer immerhin spezifisch Konzentrationszonen erfassenden bloßen (Teil-)Änderung des FNP, dass (auch) eine verbindliche Rechtsnorm mit dem erläuterten Regelungsgehalt erlassen worden ist.

Vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 25. Juni 2019 – 4 K 9386/17 –, juris Rn. 88.

Diesen Anforderungen genügt die Bekanntmachung des FNP der Beigeladenen im Allgemeinen Anzeiger, I. , und in der Westfälischen Rundschau nicht. Sie beschränkte sich auf die bloße Widergabe der Genehmigung der Bezirksregierung. Ein Hinweis oder eine Erläuterung der mit der Festsetzung einer Konzentrationszone verbundenen Ausschlusswirkung für das übrige Gemeindegebiet der Beigeladenen findet sich jedoch nicht. Es war auch kein Plan beigefügt, der den Außenbereich der Beigeladenen darstellte und dem sich die räumliche Lage der Konzentrationszone entnehmen ließ.

Diese Verkündungsmängel fallen nicht in den Anwendungsbereich der Planerhaltungsvorschriften der §§ 214 ff. BauGB und sind als sogenannte „Ewigkeitsmängel“ ohne Weiteres beachtlich.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2017 - 7 D 200/15.NE -, a.a.O., Rn. 44.

Fehlt es danach an einer wirksamen Darstellung von Konzentrationszonen im FNP der Beigeladenen, so hat sie bereits aus diesem Grund ihr gemeindliches Einvernehmen zum Vorhaben der Klägerin rechtswidrig versagt. Eine Ablehnung des Genehmigungsantrags der Klägerin kann der Landrat des Beklagten auf die Versagung somit nicht stützen.

Darüber hinaus entfaltet die Flächennutzungsplanung der Beigeladenen auch deshalb keine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, weil sie materiell unwirksam ist. Dem FNP der Beigeladenen liegt kein schlüssiges Gesamtkonzept zugrunde.

Das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB, nach dem bei der Aufstellung der Bauleitpläne die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen sind, stellt inhaltliche Anforderungen an den Abwägungsvorgang und an das Abwägungsergebnis. Das Abwägungsgebot ist danach verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattfindet, wenn in die Abwägung Belange nicht eingestellt werden, die nach Lage der Dinge hätten eingestellt werden müssen, wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen in einer Weise vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens ist dem Abwägungserfordernis genügt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde im Widerstreit verschiedener Belange für die Bevorzugung des einen und damit notwendigerweise für die Zurückstellung des anderen Belangs entscheidet.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Juni 2016 – 8 D 99/13.AK –, juris Rn. 335 f.

Bei der Planung von Konzentrationszonen für die Windenergienutzung verlangt das Abwägungsgebot die Entwicklung eines schlüssigen Gesamtkonzeptes, das sich auf den gesamten Außenbereich des Gemeindegebietes erstreckt. Die planerische Entscheidung muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von WEA freizuhalten.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15.01 –, juris Rn. 36 und vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1.11 –, juris Rn. 9.

Die Ausarbeitung eines Planungskonzepts ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf der Ebene des Abwägungsvorgangs angesiedelt. Sie vollzieht sich abschnittsweise. Im ersten Arbeitsschritt sind diejenigen Bereiche als Tabuzonen zu ermitteln, die sich für die Nutzung der Windenergie nicht eignen. Die Tabuzonen lassen sich in zwei Kategorien einteilen, nämlich in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von WEA aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen sind (harte Tabuzonen), und in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von WEA zwar tatsächlich und rechtlich möglich sind, in denen nach den städtebaulichen Vorstellungen, die die Gemeinde anhand eigener Kriterien entwickeln darf, aber von vornherein keine Windenergieanlagen aufgestellt werden sollen (weiche Tabuzonen).

Bei den harten Tabuzonen handelt es sich um Flächen, deren Bereitstellung für die Windenergienutzung an § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB scheitern würde. Danach haben die Gemeinden die Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Nicht erforderlich ist ein Bauleitplan, wenn seiner Verwirklichung auf unabsehbare Zeit rechtliche oder tatsächliche Hindernisse im Wege stehen. Harte Tabuzonen scheiden kraft Gesetzes als Konzentrationszonen für die Windenergienutzung aus und sind so einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen (§ 1 Abs. 7 BauGB) entzogen. Demgegenüber sind weiche Tabuzonen zu den Flächen zu rechnen, die einer Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung zugänglich sind. Zwar dürfen sie anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen. Ihre Ermittlung und ihre Bewertung sind aber gleichwohl der Ebene der Abwägung zuzuordnen. Der Rat muss die Entscheidung, eine Fläche als weiche Tabuzone zu bewerten, rechtfertigen. Weiche Tabuzonen sind disponibel. Die für ihre Charakterisierung ausschlaggebenden städtebaulichen Gesichtspunkte sind nicht von vornherein gegenüber der Windenergienutzung vorrangig und der Plangeber muss die weichen Tabuzonen einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung erkennt, dass er mit seiner Planung für die Windenergienutzung nicht substantiell Raum schafft.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1.11 –, a.a.O. Rn.10 ff.

Nach Abzug der harten und der weichen Tabuzonen bleiben so genannte Potentialflächen übrig, die für die Darstellung von Konzentrationszonen im FNP in Betracht kommen. Sie sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, das heißt, die öffentlichen Belange, die gegen die Darstellung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone für die Windenergienutzung sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. September 2009 – 4 BN 25.09 –, juris Rn. 8; Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1.11 –, a.a.O. Rn. 10.

Der Rat muss aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, das heißt er muss kenntlich machen, dass er – anders als bei harten Tabuzonen – einen Bewertungsspielraum hat, und er muss die Gründe für seine wertende Entscheidung offenlegen. Andernfalls scheitert seine Planung unabhängig davon, welche Maßstäbe an die Kontrolle des Abwägungsergebnisses anzulegen sind, schon an dem fehlenden Nachweis, dass er die weichen Tabuzonen auf der Stufe der Abwägung in die Planung eingestellt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1.11 –, a.a.O. Rn. 13.

Für die Rechtmäßigkeit der Flächenauswahl unter Abwägungsgesichtspunkten sind die Erwägungen maßgeblich, die tatsächlich Grundlage der Abwägungsentscheidung des Plangebers waren. Entscheidend für die gerichtliche Überprüfung der Abwägungsentscheidung sind damit in erster Linie die Verlautbarungen in der Begründung, die dem FNP nach § 5 Abs. 5 BauGB beizufügen ist, sowie die Erwägungen, denen der Plangeber bei seiner abschließenden Beschlussfassung gefolgt ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. September 2015 – 10 D 82/13.NE –, juris Rn. 45.

Diese Maßstäbe gelten auch für solche Planungsentscheidungen, die – wie hier der FNP der Beigeladenen – bereits im Jahr 1999 getroffen wurden. Die für solche Abwägungsentscheidungen maßgeblichen normativen Grundlagen – §§ 1 Abs. 3 und 7, 5 ff. BauGB – beanspruchten auch in dieser Zeit schon Geltung. Die später ergangene Rechtsprechung zur Planung von Konzentrationszonen hat diesbezüglich im Wesentlichen keine neuen Anforderungen gestellt, sondern lediglich die sich aus diesen Bestimmungen, insbesondere dem Abwägungsgebot, ergebenden Voraussetzungen in Bezug auf die Festlegung solcher Zonen konkretisiert.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. November 2011 – 8 A 252/10 –, juris Rn. 58, VG Arnsberg, Urteil vom 25. Juni 2019 – 4 K 9386/17 –, a.a.O. Rn. 113 ff.

Der Grundsatz, dass die Planung jedenfalls ein gesamträumliches Entwicklungskonzept für das gesamte Gemeindegebiet verfolgen muss, lässt sich bereits der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 1987 zu Konzentrationszonen für Abgrabungsflächen zur Kiesgewinnung in einem FNP entnehmen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 – 4 C 57.84 –, juris Rn. 26,

und ist in einer weiteren Entscheidung aus dem Jahr 2002 speziell in Bezug auf WEA aufgegriffen und fortentwickelt worden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15.01 –, juris Rn. 23 ff.

Namentlich war eine bewusste und dokumentierte Differenzierung zwischen harten und weichen Tabukriterien, die bereits in den unterschiedlichen gesetzlichen Grundlagen – § 1 Abs. 3 BauGB – angelegt ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1.11 –, a.a.O. Rn.14,

unbeschadet dessen, dass die entsprechenden Begrifflichkeiten erst in späteren höchstrichterlichen Entscheidungen verwandt wurden, der Sache nach schon zuvor geboten.

Vgl. Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Nieders. OVG), Urteil vom 5. März 2018 – 12 KN 144/17 –, juris Rn. 53 ff.

Diesen Maßstäben genügt das dem FNP der Beigeladenen zugrundeliegende Gesamtkonzept nicht. Es basiert auf einem von der Beigeladenen in Auftrag gegebenen Gutachten, welches in einer Kurzfassung im Erläuterungsbericht zum FNP wiedergegeben worden ist. Danach sind zwar in einem ersten Schritt diejenigen Flächen ermittelt und abgegrenzt worden, die für die Errichtung von WEA nicht geeignet sind (vgl. S. 105 f. des Erläuterungsberichtes unter 5.4.5). Die verbleibenden fünf Teilflächen wurden bei weiterer Prüfung nach näher benannten Kriterien beurteilt, um die Flächen mit dem geringsten Konfliktpotential zu ermitteln. Ein Fehler im Abwägungsvorgang ist dem Gutachter – und damit auch dem Rat der Beigeladenen – jedoch dadurch unterlaufen, dass im ersten Schritt, bei der Festlegung der Ausschlussbereiche, nicht zwischen harten und weichen Tabuzonen differenziert worden ist. Auf S. 106 des Erläuterungsberichtes zum FNP sind sog. „Restriktionsflächen als Tabuzonen“ aufgeführt worden. Bereits diese Formulierung lässt den Schluss zu, dass die Beigeladene die Errichtung von WEA in diesen Bereichen als schlechthin ausgeschlossen angesehen und mithin hierunter die harten Tabuzonen aufgelistet hat. Dafür, dass die Auflistung der Restriktionsflächen im Erläuterungsbericht auch Flächen enthält, die trotz tatsächlicher und rechtlicher Möglichkeit der Errichtung und des Betriebs von WEA nach Ausübung eines Abwägungsspielraums anhand eigener Kriterien als weiche Tabuzone von vornherein ausgeschieden worden wären, ist auch sonst nichts erkennbar.

Der Verzicht auf die Unterscheidung zwischen beiden Arten der Tabuzonen wäre allerdings unbeachtlich, wenn feststünde, dass nur harte Tabuzonen zu den Ausschlussbereichen gezählt worden sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1.11 –, a.a.O. Rn. 15.

Das ist hier jedoch nicht der Fall. Insbesondere sind Wälder im Erläuterungsbericht zum FNP aufgelistet und daher zu Unrecht als hartes Tabukriterium angesehen worden. Denn die Errichtung von WEA in Waldgebieten ist, auch unter Berücksichtigung der zum damaligen Zeitpunkt der Planaufstellung einschlägigen landes- bzw. regionalplanerischen Vorgaben, nicht per se rechtlich unmöglich gewesen.

Vgl. etwa OVG NRW, Urteile vom 22. September 2015 – 10 D 82/13.NE –, juris Rn. 55 ff. und vom 6. März 2018 – 2 D 95/15.NE –, juris Rn.105 ff.

Dementsprechend gehen mittlerweile alle mit Bau- und Immissionsschutzrecht befassten Senate des OVG NRW im Einklang mit weiteren Obergerichten und in der Literatur vertretenen Auffassungen davon aus, dass Waldflächen grundsätzlich keine harten Tabuzonen (mehr) sind.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 2019 – 2 D 63/17.NE –, a.a.O. Rn. 87 ff. m.w.N.

Der dargestellte Abwägungsmangel ist nach § 214 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BauGB gemäß § 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB a.F. erheblich, weil er offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen ist. Er ist auch nach wie vor beachtlich. Zwar wird gemäß § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB a.F. ein Mangel der Abwägung unbeachtlich, wenn er nicht innerhalb von sieben Jahren seit Bekanntmachung des FNP oder der Satzung schriftlich gegenüber der Gemeinde unter Darlegung des die Verletzung begründenden Sachverhalts geltend gemacht worden ist. Um den Fristablauf auszulösen, muss die Bekanntmachung jedoch rechtlich einwandfrei sein und den rechtsstaatlich gebotenen Verkündungszweck erfüllen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2017 – 7 D 100/15.NE –, a.a.O. Rn. 48.

100

Dies war jedoch – wie oben bereits ausgeführt – vorliegend nicht der Fall.

101

Nach Vorstehendem kommt es nicht mehr entscheidungserheblich darauf an, ob die dem FNP zugrundeliegende Abwägung der Beigeladenen weitere Fehler im Abwägungsvorgang aufweist, etwa weil weitere Flächen unzulässigerweise als harte Tabuzonen behandelt worden sind oder die Vorgehensweise bei der Abwägung unter anderen Gesichtspunkten nicht ordnungsgemäß erfolgt ist. Ferner kann dahinstehen, ob das Abwägungsergebnis fehlerhaft ist, weil der Windenergie kein „substantieller Raum“ gegeben worden ist.

102

Steht § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB dem Vorhaben mangels wirksamer Darstellung einer Konzentrationszone im FNP der Beigeladenen nach alldem nicht entgegen, so hat die Klägerin einen Anspruch auf Bescheidung ihres Genehmigungsantrags unter Beachtung dieser gerichtlichen Bewertung. Das Einvernehmen der Beigeladenen wird durch dieses Urteil im Umfang der planungsrechtlichen Entscheidungsreife ersetzt.

103

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. November 2012 – 8 A 252/10 –, juris Rn. 123.

104

Dass das Vorhaben der Klägerin aus anderen Gründen offensichtlich nicht gemäß § 6 Abs. 1 BImSchG genehmigungsfähig ist, ist nach dem Kenntnisstand des Gerichts nicht ersichtlich. Insbesondere muss eine Ablehnung des Genehmigungsantrags nicht aufgrund von § 20 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV erfolgen, weil die Klägerin (noch) nicht alle für die Prüfung des Antrages erforderlichen Unterlagen vorgelegt hat. Nach dieser Vorschrift soll ein Antrag abgelehnt werden, wenn der Antragsteller einer Aufforderung zur Ergänzung der Unterlagen innerhalb einer ihm gesetzten Frist, die auch im Falle ihrer Verlängerung drei Monate nicht überschreiten soll, nicht nachgekommen ist.

105

Diese Voraussetzungen sind vorliegend jedoch nicht erfüllt. Der Landrat des Beklagten hat die Klägerin mit der Eingangsbestätigung des Antrages am 1. Juni 2017 darauf hingewiesen, dass eine Beteiligung der Fachbehörden erst erfolgen solle, wenn sich das Vorhaben als bauplanungsrechtlich zulässig erweise. Hierfür seien deutlich umfangreichere Unterlagen erforderlich, die er ggf. gesondert bei der Klägerin anfordern werde. Mit Schreiben vom 6. September 2017 bestätigte der Landrat des Beklagten der Klägerin sodann den Eingang weiterer Unterlagen und wies darauf hin, dass die Klägerin angekündigt habe, die noch fehlenden Unterlagen zur Typenprüfung und den LBP II nachreichen zu wollen. Eine Aufforderung gegenüber der Klägerin, diese oder weitere Unterlagen innerhalb einer bestimmten Frist einzureichen, ist jedoch ausweislich der Verwaltungsvorgänge des Beklagten nicht erfolgt.

106

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO). Weil die Beigeladene einen Antrag gestellt hat, ist sie in dem tenorierten Umfang an den Verfahrenskosten zu beteiligen.

107

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.

108

Das Gericht sieht von einer Zulassung der Berufung gegen das Urteil ab, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch das Urteil von einer ober- oder höchstrichterlichen Entscheidung abweicht (vgl. §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO).