Verwaltungsgericht Arnsberg, 4 K 4632/16

T a t b e s t a n d :

Die Beigeladenen beantragten am 11. August 2015 beim Beklagten die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage vom Typ Enercon E-82 E 2, 98,38 m Nabenhöhe, Nennleistung 2.300 kW auf dem Grundstück G1. Durch die geplante Anlage soll die seit 1996 auf dem genannten Grundstück in Betrieb befindliche Anlage vom Typ DeWind D 4, Nabenhöhe 55 m, Nennleistung 500 kW ersetzt werden. Mit Schreiben vom 10. September 2015 und nochmals vom 28. September 2015 erklärten die Beigeladenen gegenüber dem Beklagten, dass Gegenstand ihres Antrages – neben militärischen Belangen und solchen der Flugsicherung – in planungsrechtlicher Hinsicht allein die Prüfung öffentlicher Belange nach § 35 Abs. 3 Satz 3 des Baugesetzbuches (BauGB) sein soll. Bezüglich dieser Belange ersuchte der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 2. Oktober 2015, bei dieser eingegangen am 5. Oktober 2015, um die Abgabe einer Stellungnahme und gleichzeitig um die Erteilung des Einvernehmens.

Der gegenwärtige Flächennutzungsplan der Klägerin stellt seit der 42. Änderung eine Konzentrationszone für die Nutzung von Windenergie nordöstlich von N. -F. dar. Die 42. Änderung des Flächennutzungsplans wurde mit Verfügung der Bezirksregierung Arnsberg vom 3. Februar 2004 genehmigt; diese Genehmigung wurde im Amtsblatt der Klägerin vom 20. Februar 2004 bekannt gegeben. In seiner Sitzung am 5. November 2015 beschloss der Rat der Klägerin einstimmig, dass das Einvernehmen zum Vorhaben der Beigeladenen nicht erteilt werden solle. Mit Schreiben ihres Bürgermeisters vom 1. Dezember 2015 verweigerte die Klägerin daraufhin ihr Einvernehmen gegenüber dem Beklagten mit der Begründung, das Vorhaben sei gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB planungsrechtlich unzulässig, weil der Vorhabenstandort außerhalb der im gegenwärtigen Flächennutzungsplan für den Bereich N. -F. dargestellten Konzentrationszone liege.

Mit Bescheid seines Landrats vom 15. September 2016 ersetzte daraufhin der Beklagte das verweigerte Einvernehmen, nachdem die Klägerin hierzu durch Schreiben vom 21. Juli 2016 angehört worden war. Zur Begründung wurde ausgeführt, der gegenwärtige Flächennutzungsplan der Klägerin sei im Hinblick auf die darin erfolgte Konzentrationszonenausweisung fehlerhaft und unwirksam, so dass das Einvernehmen zu Unrecht verweigert worden sei. Ein Abwägungsfehler bestehe entgegen den Anforderungen der Rechtsprechung, die auch für Altpläne Geltung beanspruchten, darin, dass schon keine Differenzierung des Gemeindegebietes in harte und weiche Tabuzonen erfolgt sei. Vielmehr habe in den Stufen 1 und 2 der Planung lediglich eine Unterscheidung zwischen groß- und kleinflächigen Tabuzonen stattgefunden. Ferner sei die gebotene Abwägung insofern fehlerhaft, als die Klägerin im Bereich N. -F. lediglich eine der insgesamt sechs als möglich bewerteten Konzentrationszonen (F. , Deponie C. , H. -P. , I. , T. E. und H. -C. ) mit der Begründung festgesetzt habe, dass für den Bereich F. die geringste Beeinträchtigung des Landschaftsbildes sowie die besten Windverhältnisse bestünden. Nicht benannt worden und damit gänzlich unberücksichtigt geblieben seien im Rahmen der Abwägung hingegen weiche Tabuzonen. Ferner genüge der Ausweis der Konzentrationszone bei F. mit nur 19,8 ha Fläche nicht dem Gebot, der Windenergienutzung im Außenbereich substanziellen Raum zu verschaffen. Diese schwerwiegenden Mängel der Planung im Abwägungsvorgang und im Abwägungsergebnis seien auch noch nach Ablauf von 7 Jahren seit der Bekanntmachung beachtlich.

Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin am 10. Oktober 2016 die vorliegende Klage erhoben und führt aus, die Ersetzung ihres verweigerten Einvernehmens sei rechtswidrig erfolgt. Aus Gründen der Rechtsicherheit und Rechtsklarheit verfüge der Beklagte nicht über die Kompetenz, ihre Flächennutzungsplanung unangewendet zu lassen. Eine Ausnahme hiervon, die allenfalls bei offenkundigem Verstoß gegen höherrangiges Recht oder nach einer gerichtlichen Überprüfung vorliegen möge, sei hier nicht gegeben. Insbesondere könne eine offenkundige Fehlerhaftigkeit der Konzentrationsplanung nicht angenommen werden, da die vom Beklagten geltend gemachten Mängel allenfalls nach einer fachkundigen juristischen Prüfung feststellbar und für einen juristisch nicht vorgebildeten „Durchschnittsbetrachter“ nicht ohne weiteres erkennbar seien. Nötigenfalls müsse die zuständige Genehmigungsbehörde die Aufhebung eines Flächennutzungsplans mit den Mitteln der Kommunalaufsicht erwirken, dies sei nunmehr im Erlass – V A 3 – 16.22.03-213/15 des Ministeriums für Bauen, Wohnen, Stadtentwicklung und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen vom 27. Oktober 2016 auch mit Blick auf Festsetzungen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in Flächennutzungsplänen vorgegeben.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Landrats des Beklagten vom 15. September 2016 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt ergänzend vor, er habe das zu Unrecht durch die Klägerin verweigerte Einvernehmen rechtmäßig ersetzt. Wie sich aus der Begründung des angefochtenen Bescheides vom 15. September 2016 ergebe, leide die Konzentrationsplanung der Klägerin an derart schwerwiegenden Mängeln im Abwägungsergebnis, dass sie sich einem unbefangenen Beobachter geradezu aufdrängten. Wegen dieser Offensichtlichkeit sei eine Bindungswirkung nicht gegeben, dies bestätige auch der Erlass – V A 3 – 16.22.03-213/15 vom 27. Oktober 2016.

Die Beigeladenen beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie machen geltend, der Flächennutzungsplan der Klägerin in der Fassung der 42. Änderung sei unwirksam, denn er weise erhebliche Fehler sowohl im Abwägungsvorgang als auch im Abwägungsergebnis auf. Die notwendige Auseinandersetzung mit weichen und harten Tabuzonen sei nicht erfolgt. Der Windkraft werde zudem kein substanzieller Raum verschafft, was sich bereits daran zeige, dass die Konzentrationszone bei F. mit 19,8 ha gerade einmal 0,09 % gemessen an der Gesamtfläche der Stadt N. von 218,5 km² ausmache. Dass es sich hierbei um eine reine Verhinderungsplanung handele, belege die Aussage, die der zuständigen Fachbereichsleiter der Klägerin in der Sitzung des Ausschusses für Stadtentwicklung vom 29. Oktober 2015 getätigt habe. Danach sei ein Mangel im Abwägungsergebnis unter Verstoß gegen § 1 Abs. 3 BauGB gegeben, ein solcher Fehler unterfalle von vornherein nicht einer möglichen Rügepräklusion.

Darüber hinaus stelle ein Flächennutzungsplan, wie er hier in Rede stehe, keine untergesetzliche Norm dar. Etwas anderes ergebe sich insbesondere nicht aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach eine analoge Anwendung des § 47 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auf Flächennutzungspläne mit außenwirksamen Festsetzungen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB lediglich aus prozessualen Gründen befürwortet werde. Daher stehe den Behörden jedenfalls bei offensichtlichen Fehlern sehr wohl die Befugnis zu, rechtswidrige Flächennutzungspläne nicht anzuwenden. Dies sei nach überwiegender Meinung im Schrifttum entsprechend für Bebauungspläne anerkannt und folge aus Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG), zumal die Klägerin die Rechtswidrigkeit ihrer eigenen Planung bereits selber erkannt habe und sich insofern rechtsmissbräuchlich verhalte. Für den Beklagten habe nicht zuletzt unter amtshaftungsrechtlichen Gesichtspunkten die Pflicht zur Ersetzung des Einvernehmens bestanden, denn diese Befugnis diene als Gegengewicht zur kommunalen Planungshoheit dem Schutz des Bauherrn.

Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Gerichtsakte nebst Beiakten sowie die im Verfahren 4 K 4523/16 beigezogenen Aufstellungsvorgänge zur 42. und 70. Änderung des Flächennutzungsplans der Klägerin Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die – weil gegen einen formellen Verwaltungsakt gerichtete – zulässige Anfechtungsklage hat Erfolg.

Der Bescheid des Landrats des Beklagten vom 15. September 2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in deren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hat ihr Einvernehmen zum Vorhaben der Beigeladenen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB zu Recht versagt, so dass der Beklagte es nicht nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ersetzen durfte.

Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31 und 33 bis 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von den Baugenehmigungsbehörden im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Das Einvernehmen der Gemeinde ist auch erforderlich, wenn, was vorliegend im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren aufgrund der Konzentrationswirkung nach § 13 des Bundesimmissionsschutzgesetzes (BImSchG) der Fall ist, in einem anderen Verfahren über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit entschieden wird, § 36 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz BauGB. Dabei findet § 36 BauGB ebenfalls Anwendung auf die Entscheidung über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens im Rahmen eines Vorbescheides, wie ihn die Beigeladenen hier gegenüber dem Beklagten beantragt haben.

Die Gemeinde darf ihr Einvernehmen nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB nur aus den Gründen versagen, die sich aus §§ 31, 33,34 und 35 BauGB ergeben. Wird es rechtswidrig versagt, kann die nach Landesrecht zuständige Behörde es gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ersetzen. Ausgehend hiervon ist der angefochtene Bescheid des Landrats des Beklagten vom 15. September 2016 rechtswidrig und verletzt die Klägerin in deren Planungshoheit.

Es begegnet aus Sicht der Kammer bereits erheblichen Bedenken, ob der Beklagte nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB überhaupt berechtigt gewesen ist, die Ersetzung des verweigerten Einvernehmens gegenüber der Klägerin isoliert durch einen allein darauf bezogenen Verwaltungsakt zu verfügen, ohne dabei zugleich den Beigeladenen den beantragten Vorbescheid für ihr Vorhaben zu erteilen. Denn § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB regelt lediglich die förmliche Beteiligung der in ihrer Planungshoheit betroffenen Gemeinde im Rahmen des genehmigungsrechtlichen Verfahrens, ohne dass dieser verwaltungsinternen Mitwirkung indes gegenüber dem Antragsteller ein Regelungscharakter mit Außenwirkung zukommt.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 25. Oktober 1967 – IV C 129.65 –. BVerwGE 28, 145, juris.

Mithin verschafft § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB der Genehmigungsbehörde auch nur in diesem Rahmen eine Ersetzungsbefugnis. Die Ersetzung des Einvernehmens nur durch einen formellen Verwaltungsakt gegenüber der Gemeinde widerspricht der gesetzgeberischen Intention, nach der in Genehmigungsverfahren nach außen lediglich im Verhältnis zum Antragsteller Verwaltungsakte der Genehmigungsbehörde hervortreten sollen. Eine mit zusätzlichen Kosten und mit einer Verzögerung einer Entscheidung über die Genehmigung verbundene doppelte Prozessführung soll gerade im Interesse des Antragstellers vermieden werden. Ob es den Beklagten damit bereits an einer Befugnis zum Erlass eines isolierten Verwaltungsaktes fehlt, bedarf keiner abschließenden Entscheidung, weil jedenfalls der Bescheid aus anderen Gründen rechtswidrig ist.

Die Klägerin hat ihr Einvernehmen nämlich nicht rechtswidrig verweigert, da sie an ihre eigene Bauleitplanung zur Festsetzung einer Konzentrationszone gebunden ist und das Vorhaben der Beigeladenen in Hinblick auf § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bauplanungsrechtlich unzulässig ist (dazu I.). Darüber hinaus verfügt der Beklagte nicht über die Kompetenz, die geltende, indes aus seiner Sicht rechtswidrige Konzentrationsplanung der Klägerin unangewendet zu lassen (dazu II.). Unbeschadet dessen leidet der gegenwärtige Flächennutzungsplan der Klägerin in der Fassung seiner 42. Änderung aber auch nicht an beachtlichen Fehlern, die eine Unwirksamkeit der Konzentrationszonenausweisung zur Folge haben könnten (dazu III.).

I. Die Klägerin hat ihr Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB rechtmäßig versagt, da dem Vorhaben der Beigeladenen aufgrund des derzeit geltenden Flächennutzungsplans in der Fassung der 42. Änderung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB öffentliche Belange entgegenstehen. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens der Beigeladenen richtet sich nach § 35 BauGB, denn der beabsichtigte Standort für die Errichtung und den Betrieb der Windenergieanlage liegt weder innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils (§ 34 BauGB) noch im Geltungsbereich eines gültigen Bebauungsplans der Klägerin (§ 30 BauGB), sondern im Außenbereich.

Im Außenbereich ist ein (privilegiertes) Vorhaben, wie es die Beigeladenen hier nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB zur Vorbescheidung gestellt haben, nur zulässig, wenn diesem (u. a.) keine öffentlichen Belange entgegenstehen. Öffentliche Belange stehen einem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB in der Regel aber entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen in einem Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist, § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB.

Dies ist hier der Fall.

1. Der vorgesehene Standort für die Windenergieanlage befindet sich bei N. -W. am T1. , nordwestlich der Ortschaft S. . Er liegt damit – was zwischen den Beteiligten auch unstreitig ist – außerhalb der Konzentrationszone für die Nutzung von Windenergie im Außenbereich, die im gegenwärtigen Flächennutzungsplan der Klägerin seit dessen 42. Änderung nordöstlich von N. -F. dargestellt ist.

2. Es sind keine durchgreifenden Anhaltspunkte erkennbar oder vorgetragen worden, wonach die zur Vorbescheidung gestellte Windenergieanlage ausnahmsweise zulässig wäre. Zwar tritt die auf einer Konzentrationszonendarstellung beruhende Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nur „in der Regel“ ein, so dass in Ausnahmefällen eine Zulassung auch im sonstigen Außenbereich des jeweiligen Gemeindegebiets in Betracht kommt. Ein abweichend von den Ausweisungen im Flächennutzungsplan vorgesehener Vorhabenstandort darf das gesamträumliche Planungskonzept der Gemeinde aber nicht in Frage stellen, vielmehr muss eine vom Plangeber in dieser Art nicht vorhergesehene und deshalb atypische Fallkonstellation gegeben sein. Die dergestalt bestehende Abweichungsmöglichkeit unterscheidet den Regelungsanspruch, den § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB einer Ausweisung von Konzentrationsflächen vermittelt, nicht von anderen gesetzlichen Regelungen, die sich ebenfalls nur Geltung für den Regelfall beimessen und deren unmittelbare normative Wirkung damit nicht in Frage gestellt wird.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15.01 –, juris Rn. 47 ff., und vom 26. April 2007 – 4 CN 3/06 –, Rn. 17; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 15. März 2006 – 8 A 2672/03 –, juris Rn. 93.

Eine in diesem Sinne atypische Konstellation ist vorliegend nicht anzunehmen. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass die nunmehr geplante Anlage dazu dienen soll, die am gleichen Standort bereits seit 1996 in Betrieb befindliche Anlage zu ersetzen. Denn die Klägerin hat die Konzentrationszone nordöstlich von F. durch die öffentliche Bekanntmachung der Genehmigung der Bezirksregierung Arnsberg zur 42. Änderung des Flächennutzungsplans im Amtsblatt vom 20. Februar 2004 erst sehr viel später ausgewiesen, so dass eine Neuerrichtung von Windenergieanlagen im sonstigen Außenbereich und an Standorten mit Bestandsanlagen für die Zukunft erkennbar ausgeschlossen worden ist. Bei einer solchen Situation kann von einer bloßen atypischen, vom Plangeber nicht beachteten Sondersituation keine Rede mehr sein, stattdessen wäre im Falle einer Zulassung des Vorhabens der Beigeladenen das gesamträumliche und in Anbetracht bereits errichteter Altanlagen gerade auch auf eine künftige Steuerung der Windenergienutzung gerichtete Planungskonzept der Klägerin in Frage gestellt. Werden Grundstücke mit vorhandenen Windenergieanlagen beim Zuschnitt der Konzentrationsflächen nicht berücksichtigt, sind die Betreiber auf den Bestandsschutz für ihre Anlagen beschränkt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März 2010 – 4 BN 65.09 –, juris Rn. 9.

3. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen hat sich die Klägerin auch nicht rechtsmissbräuchlich verhalten, indem sie ihr Einvernehmen gegenüber dem Beklagten unter Verweis auf ihre gegenwärtige Konzentrationsplanung verweigert hat, obgleich sie selber bereits erkannt haben mag, dass ihre bisherige Planung nicht allen Vorgaben der aktuellen Rechtsprechung genügen mag. Denn die Klägerin war nicht befugt, die von ihr selbst erlassene Bauleitplanung unangewendet zu lassen, vielmehr musste sie ihre eigene Planung befolgen und ihr Einvernehmen aus diesem Grunde verweigern. Aus § 1 Abs. 8 BauGB, wonach die Vorschriften des Baugesetzbuches über die Aufstellung von Bauleitplänen auch für ihre Änderung, Ergänzung und Aufhebung gelten, geht hervor, dass die Gemeinde für die Beseitigung ihrer eigenen Bauleitplanung nur im Rahmen des dafür vorgesehenen Verfahrens nach Maßgabe der §§ 2 ff. BauGB Sorge tragen kann. Für die Aufstellung ebenso wie für die Aufhebung von Bauleiplänen sieht das Baugesetzbuch damit ein geordnetes Verfahren vor, das rechtsstaatlichen Anforderungen, zu denen insbesondere die Gebote zu Rechtsklarheit und Rechtssicherheit zählen, hinreichend Rechnung trägt.

Vgl. etwa Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand der Bearbeitung: August 2017, 126. Ergänzungslieferung, § 1 Rn. 31.

Auch ein als ungültig erkannter Bebauungsplan ist – abgesehen von der gerichtlichen Nichtigerklärung im Normenkontrollverfahren – in dem für die Aufhebung von Bauleitplänen geltenden Verfahren aufzuheben, um damit den Anschein seiner Rechtsgeltung zu beseitigen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. November 1986 – 4 C 22.83 –, juris Rn. 11 ff.; Bayerischer VGH, Urteil vom 16. November 1992 – 14 N 91.2258 –, juris Rn. 51.

Über diese bewusste gesetzgeberische Entscheidung, die für Bebauungspläne und Flächennutzungspläne gleichermaßen verbindliche Geltung beansprucht, darf sich die Klägerin, deren Planungshoheit gemäß Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG nur im Rahmen der Gesetze gewährleistet wird, nicht eigenmächtig hinwegsetzen, indem sie ihre eigene Flächennutzungsplanung zur Ausweisung von Konzentrationsflächen – ohne vorherige Aufhebung im Rahmen des hierfür geltenden förmlichen Verfahrens – nicht mehr anwendet. Hat sich die Klägerin nach alledem insofern rechtmäßig verhalten, als sie bei der Verweigerung des Einvernehmens ihre eigene Konzentrationsplanung beachtet und zugleich umgesetzt hat, bleibt kein Raum für den Vorwurf einer rechtsmissbräuchlichen Verhaltensweise.

Überdies ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin gewillt wäre, an ihrer gegenwärtigen Konzentrationsplanung auf unbestimmte Zeit festzuhalten, obwohl sie sich möglicherweise begangener Fehler bei der Abwägung zur 42. Flächennutzungsplanänderung bewusst sein mag. Vielmehr zeigt sich die Klägerin derzeit darum bemüht, ihren Flächennutzungsplan zu überarbeiten und weitere Konzentrationszonen für ihr Gemeindegebiet im Wege der 70. Änderung des Flächennutzungsplans darzustellen, deren Aufstellung bereits beschlossen worden ist.

II. Unbeschadet dessen hat der Beklagte das Einvernehmen der Klägerin auch deshalb rechtswidrig ersetzt, weil er schon nicht über die Befugnis verfügt, die aus seiner Sicht mit Fehlern behaftete Konzentrationsplanung der Klägerin unangewendet zu lassen und insoweit zu verwerfen.

Ob der Flächennutzungsplan der Klägerin in der 42. Änderungsfassung aus dem Jahr 2004 tatsächlich an Fehlern im Abwägungsvorgang und im Abwägungsergebnis leidet, wie sie der Beklagte und die Beigeladenen einwenden, mag dahinstehen. Denn jedenfalls kommt der zuständigen Genehmigungsbehörde keine originäre Kompetenz dahingehend zu, dass sie berechtigt wäre, in Kraft gesetzte Flächennutzungspläne einer Gemeinde nicht anzuwenden, soweit diese – wie hier in Form der Darstellung von Konzentrationszonen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB – außenwirksame, die privaten Belange Planbetroffener berührende Festsetzungen treffen und in entsprechender Anwendung des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der prinzipalen Normenkontrolle unterliegen.

Vgl. zur entsprechenden Anwendbarkeit von § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO BVerwG, Urteil vom 26. April 2007 – 4 CN 3/06 –, juris Rn. 13.

Eine mit dem Vollzug von untergesetzlichen Normen bzw. Regelungen mit normsetzenden Charakter befasste Behörde mag zwar berechtigt und unter bestimmten Voraussetzungen auch verpflichtet sein, diese auf ihre Rechtmäßigkeit und damit zugleich ihre Wirksamkeit hin zu überprüfen. Sie hat aber – anders als Gerichte – im Allgemeinen nicht die Kompetenz, untergesetzliche Vorschriften wie etwa Verordnungen oder Satzungen aufgrund des Ergebnisses einer solchen Überprüfung in der Annahme ihrer Unwirksamkeit unbeachtet zu lassen ("Normverwerfungskompetenz").

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juni 2005 – 20 A 3988/03 –, juris Rn. 60 ff. m.w.N.; Bay. VGH, Urteil vom 1. April 1982 – 15 N 81 A.1679 –, BayVBl. 1982, 654, juris; Bundesgerichtshof, Urteil vom 25. Oktober 2012 – III ZR 29/12 –, juris Rn. 19; a.A. OVG Lüneburg, Beschluss vom 15. Oktober 1999 – 1 M 3614/99 –, juris Rn. 10; offen lassend BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2001 – 6 CN 2.00 –, juris Rn. 24; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 9. September 2015 – 3 S 276/15 –, juris Rn. 58.

Dies folgt dem Grundsatz, dass die Verwaltung an die geltenden Gesetze gebunden ist und diese vollziehen muss (Art. 20 Abs. 3 GG). Darüber hinaus liefe die Zubilligung einer allgemeinen Verwerfungskompetenz den rechtsstaatlichen Prinzipien sowohl der Rechtsklarheit als auch der Rechtssicherheit zuwider. Denn in der Praxis sieht sich nicht nur mitunter eine Vielzahl unterschiedlicher Behörden mit dem Vollzug untergesetzlicher Normen befasst, sondern vor allem geht die Bewertung über die Rechtsmäßigkeit und -wirksamkeit solcher Vorschriften in aller Regel mit sehr komplexen und einer eindeutigen Beantwortung von vornherein schon nicht zugänglichen Fragestellungen einher.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juni 2005 – 20 A 3988/03 –, juris Rn. 60 ff. m.w.N..

Zudem ist für eine eigene Verwerfungskompetenz der Genehmigungsbehörde auch kein besonderes Bedürfnis erkennbar. Denn um bestehende Streitigkeiten über die Wirksamkeit speziell von Bebauungsplänen als Satzungen sowie von Flächennutzungsplänen mit Festsetzungen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ausräumen zu können, besteht neben einer Klärung im Aufsichtswege sowie einer Inzidentprüfung im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens ferner noch die Möglichkeit, eine generelle Klärung im Wege des Normenkontrollverfahrens gemäß § 47 VwGO zu erreichen.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2001 – 6 CN 2.00 –, juris Rn. 23.

Soweit die Beigeladenen meinen, der Beklagte sei zur Nicht-Anwendung des Flächennutzungsplans der Klägerin berechtigt, weil es sich bei dieser Form der Bauleitplanung nicht um eine untergesetzliche Norm handele, zieht dieser Einwand die vorstehenden Ausführungen nicht durchgreifend in Zweifel. Denn jedenfalls soweit ein Flächennutzungsplan – wie hier – Festsetzungen im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB enthält, schränkt er als Ausfluss der gemeindlichen Planungshoheit die bauliche Ausnutzbarkeit eines Außenbereichsgrundstücks entgegen der gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gesetzlich geschaffenen Privilegierung unmittelbar ein und führt so gegenüber den privaten Belangen Planbetroffener eine rechtsverbindliche Wirkung herbei, wie sie sonst nur von einem Bebauungsplan ausgeht. Vor diesem Hintergrund erschließt sich nicht, weshalb Flächennutzungspläne, jedenfalls wenn sie außenwirksame Festsetzungen wie die Darstellung von Konzentrationsflächen für die Windenergie enthalten, im hier interessierenden Zusammenhang anders behandelt werden sollten als Bebauungspläne, die nach § 10 Abs. 1 BauGB ausdrücklich als Satzung zu beschließen sind.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt sich aus dem Erlass – V A 3 – 16.22.03-213/15 des Ministeriums für Bauen, Wohnen, Stadtentwicklung und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen vom 27. Oktober 2016 keine abweichende Beurteilung. Der besagte Erlass bestätigt vielmehr im Grundsatz ausdrücklich, dass die zuständige Genehmigungsbehörde bezüglich einer fehlerhaften Satzung – und analog einer Konzentrationszonenausweisung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB – die weder aufgehoben noch abgeändert worden sind, nicht über eine „Normverwerfungskompetenz“ verfügt, sondern vielmehr nach der bestehenden Rechtslage entscheiden muss.

Es bedarf ferner keiner Entscheidung, ob der Genehmigungsbehörde ausnahmsweise dann eine Verwerfungskompetenz im vorstehend beschriebenen Sinne zukommen kann, wenn die Fehlerhaftigkeit des in Rede stehenden Bauleitplans offenkundig, d. h. für jedermann ohne weiteres erkennbar ist.

Vgl. offen lassend OVG NRW, Urteil vom 30. Juni 2005 – 20 A 3988/03 –, juris Rn. 66.

Denn jedenfalls liegt bezüglich der 42. Änderung des klägerischen Flächennutzungsplans keine derart offenkundige Fehlerhaftigkeit vor, die einer behördlichen Verwerfungskompetenz Raum geben könnte. Soweit der Beklagte und die Beigeladenen einwenden, die besagte Planung weise Fehler im Abwägungsvorgang auf, da die Klägerin keine Differenzierung nach weichen und harten Tabuzonen vorgenommen habe, lässt dies keine offensichtlich zu Tage tretenden Mängel erkennen. Denn eine entsprechende Feststellung ist allein auf der Grundlage einer tiefergehenden Betrachtung und Bewertung der dokumentierten Abwägungsgesichtspunkte möglich, die aus Sicht der Klägerin tragend für die Ausweisung einer Konzentrationsfläche bei F. gewesen sind.

Anders als die Beigeladenen meinen, liegt ein offenkundiger Fehler der Planung auch nicht deshalb vor, weil die Konzentrationszone nur 0,09 % gemessen an der Gesamtfläche des klägerischen Gemeindegebietes ausmache und deshalb der Windkraftnutzung im Außenbereich nicht substanziell Raum belassen werde. Allein der Umstand, dass sich eine Gemeinde – wie hier die Klägerin – dazu entschließt, lediglich eine Konzentrationszone für die Nutzung von Windenergie im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB festzusetzen, lässt für sich genommen noch nicht den zwingenden Schluss auf eine gemessen am Abwägungsgebot gemäß § 1 Abs. 7 BauGB zu missbilligende Verhinderungsplanung zu.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15.01 –, juris Rn. 29, und vom 20. Mai 2010 – 4 C 7.09 –, juris Rn. 17; OVG Lüneburg, Urteil vom 11. November 2013 – 12 LC 257/12 –, juris Rn. 39.

Des Weiteren kann die Frage, ob das Ergebnis der hier streitigen Konzentrationsflächendarstellung dem Gebot gerecht wird, der Windenergienutzung substanziell Raum zu belassen, nicht abstrakt allein danach beantwortet werden, welchen Anteil die der Windenergienutzung im Außenbereich zugewiesene Fläche in Relation zum gesamten Gemeindegebiet einnimmt. Maßgeblich ist insoweit vielmehr eine Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles, wie sie durch die tatsächlichen Verhältnisse im Planungsraum vorgegeben sind,

Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15.01 –, juris Rn. 29, und vom 29. März 2010 – 4 BN 65.09 –, juris Rn. 6 f.,

so dass die bloße Relation zwischen der im Flächennutzungsplan ausgewiesenen Vorrangfläche einerseits zur Größe des gesamten Gemeindegebietes andererseits bei isolierter Betrachtung nicht schon geeignet ist, einen offensichtlichen planerischen Fehlgriff der Klägerin zu belegen.

III. Unbeschadet der gesamten vorstehenden Ausführungen bestand für die erfolgte Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB jedenfalls auch deshalb keine Rechtfertigung, weil die gegenwärtige Darstellung der Konzentrationszone für den Bereich N. -F. , wie sie die Klägerin durch die 42. Änderung ihres Flächennutzungsplans herbeigeführt hat, nicht mehr an beachtlichen Mängeln leidet.

Das Wirksamwerden der Konzentrationsplanung in Zweifel ziehende Fehler formeller Art sind nicht gerügt worden, auch sind hierfür keine Anhaltspunkte ersichtlich. Es liegen auch keine noch beachtlichen Mängel anderer Art vor, die zur Unwirksamkeit der besagten Planung führen.

1. Soweit der Beklagte und die Beigeladenen meinen, die 42. Änderung des Flächennutzungsplans der Klägerin weise Mängel sowohl im Abwägungsvorgang als auch im Abwägungsergebnis auf, kann dahinstehen, ob die insoweit erhobenen Einwände tatsächlich zutreffend sind. Denn jedenfalls sind derartige Fehler gemäß § 215 Abs. 1 und 2 des Baugesetzbuches in der bis zum 19. Juli 2004 geltenden – hier einschlägigen – Fassung (im Folgenden: BauGB a.F.) unbeachtlich geworden, nachdem sie (zumindest) nicht innerhalb von sieben Jahren seit der Bekanntmachung der 42. Änderung des Flächennutzungsplans schriftlich gegenüber der Klägerin geltend gemacht worden sind.

Auf die 42. Flächennutzungsplanungänderung der Klägerin findet die Vorschrift des § 215 BauGB a.F. Anwendung. Die besagte Änderung ist gemäß § 6 Abs. 5 Satz 2 BauGB a.F. mit der öffentlichen Bekanntmachung der Genehmigung der Bezirksregierung Arnsberg im Amtsblatt der Klägerin am 20. Februar 2004 in Kraft getreten. Gemäß der Überleitungsvorschrift in § 233 Abs. 2 Satz 3 des Baugesetzbuches in der durch das Europarechtsanpassungsgesetz Bau vom 24. Juni 2004 (BGBl. I 2004, 1359) geänderten und ab dem 20. Juli 2004 geltenden Fassung sind u. a. auf Flächennutzungspläne die vor dieser Gesetzesänderung geltenden Vorschriften über die Geltendmachung der Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften, von Mängeln der Abwägung und von sonstigen Vorschriften einschließlich ihrer Fristen weiterhin anzuwenden.

Nach § 215 Abs. 1 Halbsatz 1 BauGB a.F. werden eine (beachtliche) Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften (Nr. 1) innerhalb eines Jahres sowie Mängel der Abwägung (Nr. 2) innerhalb von sieben Jahren seit Bekanntmachung des Flächennutzungsplans oder der Satzung unbeachtlich, wenn sie nicht zuvor schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind.

Demnach sind etwaige hier nach dem Vorbringen des Beklagten und der Beigeladenen in Betracht zu ziehende Fehler im Abwägungsvorgang der Konzentrationsplanung als auch mögliche Fehler im Abwägungsergebnis, die als „Mängel der Abwägung“ im Sinne des § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB erfasst sind, spätestens mit Ablauf des 20. Februar 2011 unbeachtlich geworden. Denn Anhaltspunkte dafür, dass Fehler ihrer Konzentrationsplanung gegenüber der Klägerin innerhalb von sieben Jahren seit der am 20. Februar 2004 erfolgten Bekanntmachung der Genehmigung zur 42. Flächennutzungsplanänderung schriftlich geltend gemacht wurden, sind weder vorgetragen worden noch ersichtlich. Auch ist im Amtsblatt der Beigeladenen vom 20. Februar 2004 auf diese Rechtsfolge sowie darauf hingewiesen worden, dass eine Verletzung der in § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BauGB bezeichneten Verfahrens- und Formvorschriften innerhalb eines Jahres sowie Mängel der Abwägung innerhalb von sieben Jahren seit der Bekanntmachung schriftlich gegenüber der Beigeladenen geltend gemacht werden müssen und der Sachverhalt darzulegen ist, der die Verletzung oder den Mangel begründen soll (§ 215 Abs. 2 BauGB a.F.).

2. Zu Unrecht gehen der Beklagte und die Beigeladenen davon aus, die Konzentrationsplanung der Klägerin leide an derart schwerwiegenden und offensichtlich zu Tage tretenden Mängeln, dass deren Geltendmachung und Berücksichtigung zu Lasten der Klägerin auch noch nach Ablauf von sieben Jahren seit Bekanntmachung zulässig seien.

a) Wie vorstehend bereits ausgeführt, treten besonders schwere Mängel der klägerischen Konzentrationsplanung weder im Abwägungsvorgang zur 42. Änderung des Flächennutzungsplans offenkundig zu Tage, noch sind solche Fehler im Hinblick auf die als zu gering gerügte Größe der Konzentrationsfläche bei F. gegeben. Insoweit kann dahinstehen, ob eine Unbeachtlichkeit von Fehlern bei der Bauleitplanung gemäß § 215 Abs. 1 BauGB a.F. ausnahmsweise dann nicht eintreten könnte, wenn diese besonders schwerwiegend oder gravierend sind.

Vgl. dazu offen lassend OVG Lüneburg, Urteil vom 11. November 2013 – 12 LC 257/12 –, juris Rn. 32 ff. m.w.N..

b) Dem Vorbringen des Beklagten und der Beigeladenen lässt sich ferner nicht entnehmen, dass ein noch rügefähiger Verstoß der 42. Flächennutzungsplanänderung gegen § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB vorliegt. Nach dieser Vorschrift dürfen Bauleitpläne nur aufgestellt werden, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Missachtet eine gemeindliche Bauleitplanung diese grundlegende Voraussetzung, so begründet dies einen der gemeindlichen Abwägungsentscheidung vorgelagerten Mangel, welcher bereits die Wirksamkeit der Planung als solche betrifft. Fehler dieser Art werden von der Präklusionsvorschrift des § 215 Abs. 1 BauGB a.F. nicht erfasst (sog. „Ewigkeitsmangel“).

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. April 1999 – 4 CN 5.99 –, juris Rn. 20, und vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15.01 –, juris Rn. 17.

Die gemeindliche Bauleitplanung unterliegt damit gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB einer ersten, wenngleich auch strikt bindenden Schranke, die lediglich grobe und hinreichend offensichtliche Missgriffe ausschließt. Nicht erforderlich sind danach Pläne, die nicht dem wahren Willen der Gemeinde entsprechen sowie solche, die einer positiven Planungskonzeption entbehren und ersichtlich auf die Förderung von Zielen gerichtet sind, für deren Verwirklichung die Planinstrumente des Baugesetzbuches nicht bestimmt sind. Ferner kann § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB auch verletzt sein, sollte sich der in Rede stehende Bauleitplan aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen auf unabsehbare Zeit als vollzugsunfähig erweisen. Die städtebauliche Erforderlichkeit betrifft die generelle Erforderlichkeit der Planung, nicht hingegen die Einzelheiten einer konkreten planerischen Lösung. Dafür ist das Abwägungsgebot maßgeblich, das im Hinblick auf gerichtliche Kontrolldichte, Fehlerunbeachtlichkeit und heranzuziehende Erkenntnisquellen abweichenden Maßstäben unterliegt. Deswegen kann die Abgewogenheit einer Bauleitplanung und ihrer Festsetzungen nicht bereits zum Maßstab für deren städtebauliche Erforderlichkeit gemacht werden.

Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 27. März 2013 – 4 C 13.11 –, juris Rn. 9, und vom 5. Mai 2015 – 4 CN 4.14 –, juris Rn. 10.

Diese Maßstäbe zu Grunde legend verletzt die 42. Änderung des Flächennutzungsplans der Klägerin § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB nicht im Hinblick darauf, dass – wie der Beklagte und die Beigeladenen meinen – die ausgewiesene Konzentrationszone der Windenergie im Außenbereich nicht substanziell Raum belasse. Ungeachtet der Frage, ob dieser Einwand tatsächlich durchgreift, bildet das besagte Erfordernis zur substanziellen Raumverschaffung eine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit des Abwägungsergebnisses, hingegen bezieht es sich nicht schon auf die vorgelagerte Frage der städtebaulichen Erforderlichkeit der Planung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1.11 –, juris Rn. 12, und vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15.01 –, juris Rn. 23 ff..

Allein der Umstand, dass eine gemeindliche Ausweisung von Konzentrationszonen in einem Flächennutzungsplan dem Gebot, der Windenergie substantiellen Raum zu belassen, nicht hinreichend Rechnung getragen haben mag, bedeutet daher (noch) nicht, dass diese Planung auf die Förderung von Zielen gerichtet ist, für deren Verwirklichung die Planinstrumente des Baugesetzbuches ersichtlich nicht bestimmt sind. Vielmehr dient auch eine ggfs. rechtswidrig erfolgte, da nicht genügend Fläche ausweisende Konzentrationsplanung der Gemeinde letztlich der mit § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bezweckten Funktion einer gezielten Steuerung und damit zugleich naturgemäß einhergehenden Begrenzung der Windenergienutzung auf ausgewählte Standorte im Außenbereich.

Es ist auch nicht erkennbar, dass die Konzentrationsplanung der Beigeladenen entgegen § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB auf unabsehbare Zeit einer Vollzugsfähigkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen entbehrt.

Dafür, dass sich die Konzentrationszone bei N. -F. auf unabsehbare Zeit nicht für eine Windenergienutzung eignet, ist schon deshalb nichts ersichtlich, weil nach der Windkraftpotenzialanalyse der Klägerin vom 17. Juni 2015 nördlich von F. derzeit vier Anlagen mit einer Leistung von jeweils 2.000 kW existieren und betrieben werden. Unabhängig davon, ob es auf diesen Umstand im Rahmen der Erforderlichkeit der Planung überhaupt ankommt, ist nichts dafür ersichtlich, dass der Betrieb von Windenergieanlagen innerhalb der derzeit festgesetzten Konzentrationszone wirtschaftlich nicht tragfähig wäre. Eine abweichende Bewertung ist ferner nicht in Ansehung des Umstandes angezeigt, dass die Klägerin in ihrem Erläuterungsbericht zur 42. Flächennutzungsplanänderung vom 4. Dezember 2003 ausgeführt hat, die maximale Gesamthöhe künftiger Windenergieanlagen im Bereich nördlich von F. solle zum Schutz des Landschaftsbildes auf 675 m ü. NN begrenzt werden. Diese Aussage vermag die Vollzugsfähigkeit der hier streitigen Konzentrationsplanung auch aus rechtlichen Gründen schon deshalb nicht durchgreifend in Zweifel zu ziehen, weil ihr lediglich Empfehlungscharakter zukommt und sie nicht verbindlicher Bestandteil der Planung geworden ist.

Sonstige Gründe, die zur beachtlichen Unwirksamkeit des Flächennutzungsplans der Klägerin in der Fassung seiner 42. Änderung führen könnten, sind weder erkennbar noch vorgetragen worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO, § 100 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO). Den Beigeladenen waren Kosten aufzuerlegen, da sie einen erfolglosen Antrag gestellt haben, weshalb auch ihre außergerichtlichen Kosten nicht aus Gründen der Billigkeit erstattungsfähig sind.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Die Berufung war nicht gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, da keiner der in § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO genannten Gründe vorliegt. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, denn ihre Bewertung ist maßgeblich von einer Würdigung einzelfallspezifischer Umstände abhängig.