Verwaltungsgericht Arnsberg, 11 K 3078/15

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs und betreibt im Bereich des Kreises T. , des I. und der Stadt I1. Linienverkehr mit Bussen. Zur Vorbereitung eines Antrags auf Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung von schwerbehinderten Menschen führte die Klägerin im Jahr 2013 eine stichprobenhafte Verkehrszählung durch. Diese umfasste einen Zeitraum von insgesamt 12 Wochen, in denen 4.413 Fahrten erfasst wurden. Bei der Organisation der Erhebung orientierte sich die Klägerin an den Bestimmungen der "Richtlinie zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach § 148 des Sozialgesetzbuches – 9. Buch: Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen – (SGB IX)", die als Runderlass des Ministeriums für Arbeit, Integration und Soziales am 20.01.2012 im Ministerialblatt veröffentlicht wurde. Entsprechend Ziffer 5.1 der Richtlinie informierte die Klägerin das beklagte Land vor Beginn der Linienerhebung über deren Durchführung und die von der Erhebung erfassten Linienfahrten.

Mit Antrag vom 12.12.2014 wandte sich die Klägerin sodann an das beklagte Land und begehrte die Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung schwerbehinderter Menschen nach einem für das Unternehmen individuell durch Verkehrszählung ermittelten Vomhundertsatz. In diesem Antrag gab die Klägerin die im Jahr 2013 erzielten Fahrgeldeinnahmen mit 15.260.211,54 EUR an und den auf Grund der Verkehrszählung ermittelten Schwerbehindertenquotienten mit 7,68. Dieser Quotient sei wegen der Berücksichtigung des Selbstbehaltes auf 6,40 % festzusetzen. Damit ergebe sich für sie ein Erstattungsanspruch gegen das Land in Höhe von 976.653,40 EUR. Diesem Antrag war ein Prüfbericht mit Testat des von der Klägerin mit der Verkehrszählung beauftragten Ingenieurbüros "J. " GmbH & Co. KG aus B. beigefügt.

Mit Anhörungsschreiben vom 08.05.2015 informierte die C. die Klägerin darüber, dass sie beabsichtigte, den Erstattungsantrag der Klägerin für das Jahr 2013 abzulehnen, weil die durchgeführte Verkehrszählung fehlerhaft sei. Das M. habe insoweit von der sich aus Ziffer 13 der Richtlinie ergebenden Berechtigung Gebrauch gemacht, während der Erhebungsfahrten unangemeldete Kontrollen durchzuführen. Das Ministerium habe während der Verkehrserhebung im Winter 2013 und im Sommer 2013 nach dem Zufallsprinzip 12 Erhebungsfahrten der Klägerin ausgewählt und unerkannt durch Beobachtungsteams begleitet, wobei eine als Bürgerbuslinie zu zählende Fahrt für die Erhebung nicht mehr relevant sei und eine Fahrt wegen Verspätung nicht erreicht worden sei. Eine ordnungsgemäße Erhebung müsse nachprüfbar bei jedem einsteigenden Fahrgast ermitteln, ob er ein im Sinne des § 145 SGB IX Freifahrtberechtigter oder ein sonstiger Fahrgast sei. Dies setze voraus, dass die Fahrscheine aller einsteigenden Fahrgäste vorzuzeigen seien. Die Fahrgastbefragung müsse kontinuierlich und bei allen Fahrgästen erfolgen. Während bei den normalen Fahrscheinen eine Inaugenscheinnahme ausreiche, müsse die Freifahrtberechtigung auf ihre Gültigkeit überprüft werden. Sowohl der zweifarbige Schwerbehindertenausweis als auch das Beiblatt mit der zur Freifahrt berechtigenden Wertmarke müssten vorhanden und gültig sein. Zur Vermeidung von Fehlern seien die Ergebnisse der Befragungen sofort und korrekt in Original-Zählprotokolle aufzunehmen. Die Beobachtungsteams indessen hätten festgestellt, dass 80 % der 10 beobachteten und in die Verkehrszählung eingeflossenen Fahrten fehlerhaft erhoben worden seien. Im Einzelnen sei zu beanstanden, dass eine Überprüfung der Freifahrtberechtigung gar nicht oder nicht ordnungsgemäß erfolgt sei, dass im Fahrzeug kein Erhebungspersonal anwesend gewesen und auch keine Erhebung durch den Fahrer vorgenommen worden sei oder dass Erhebungsbögen gar nicht vorhanden bzw. nicht sofort ausgefüllt worden seien. Nach Abschluss der Zählperioden habe das Ministerium die Original-Zählprotokolle angefordert und mit den Feststellungen der Beobachtungsteams verglichen. Hierbei habe man festgestellt, dass Original-Zählprotokolle vorgelegt worden seien, obgleich im Bus niemand ein Protokoll ausgefüllt habe, und dass außerdem Zählprotokolle auch für solche Fahrten erstellt worden seien, bei denen im Bus gar kein Zählpersonal anwesend gewesen sei.

In ihrem Antwortschreiben vom 11.06.2015 bestreitet die Klägerin die Richtigkeit der Feststellungen der Beobachtungsteams und deren grundsätzliche Eignung, die Verlässlichkeit der von ihr durchgeführten Verkehrszählung in Frage zu stellen. Unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten sei es zumindest zweifelhaft, ihr mehr als zwei Jahre nach Durchführung der jeweiligen Beobachtungsfahrt ein manipulatives Vorgehen im Rahmen der Verkehrszählung zu unterstellen, obwohl sie jetzt schon auf Grund des Zeitablaufs nicht mehr die Gelegenheit habe, die Richtigkeit der von ihr erhobenen Daten beweisen zu können. Außerdem nimmt die Klägerin in dem Antwortschreiben zu den einzelnen Fahrten und den insoweit von dem Beklagten jeweils gerügten Erhebungsfehlern Stellung. Sie weist darauf hin, dass es sich bei den eingesetzten Zählern um gewissenhaft vorbereitete und geschulte Personen mit langjähriger Erfahrung handele. Intern durchgeführte Überprüfungen hätten in der Vergangenheit keine Beanstandungen ergeben.

Das beklagte Land setzte mit seinem Bescheid vom 31.08.2015 den der Klägerin zustehenden Erstattungsbetrag auf lediglich 585.992,12 EUR fest. Die Klägerin habe keinen Anspruch darauf, dass die ihr zustehenden Fahrgeldausfälle nach einem betriebsindividuellen Vomhundertsatz bemessen würden. Gemäß § 145 Abs. 3 in Verbindung mit § 148 Abs. 1 bis 3 und 5 sowie § 150 Abs. 1, 4 und 5 SGB IX seien die Fahrgeldausfälle nach einem Vomhundertsatz der nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen zu erstatten. Dieser Vomhundertsatz werde von der obersten Landesbehörde für jeweils ein Jahr bekannt gemacht und belaufe sich für das Jahr 2013 vorläufig auf 3,84 %. Nur bei Unternehmen, die durch Verkehrszählung nachwiesen, dass das Verhältnis zwischen den unentgeltlich beförderten und sonstigen Fahrgästen den nach § 148 Abs. 4 SGB IX festgelegten landesweiten Prozentsatz um mindestens 1/3 übersteige, habe die Fahrgelderstattung nach einem betriebsindividuellen Vomhundertsatz zu erfolgen. Die von der Klägerin durchgeführte Verkehrszählung sei aber mit Rücksicht auf die vom Ministerium vorgenommenen Prüfungen und die dabei festgestellten Fehler nicht geeignet, die zur Ermittlung eines individuellen Vomhundertsatzes erforderlichen Nachweise zu erbringen. Die ausgesandten Beobachtungsteams hätten zur Sicherstellung des Vier-Augen-Prinzips mit einer Ausnahme aus zwei Beschäftigten bestanden, die sich jeweils im Bus so platziert hätten, dass einerseits die Zähler bestmöglich und durchgängig hätten beobachtet werden können und andererseits eine Blickmöglichkeit auf die Vorder- und die Mitteltür bestanden habe. Die von den Teams bei mehreren Fahrten konstatierte Falsch- bzw. Nichterfassung von Fahrgästen stelle einen klaren Erhebungsfehler dar, der das Vertrauen in die Qualität der Verkehrszählung erschüttere, zumal er in der Gesamtsumme der beobachteten Fehler nicht unerheblich sei. Die Verstöße seien auch nicht nur in wenigen, vernachlässigbaren Einzelfällen, sondern bei einer großen Anzahl der Verkehrserhebungen aufgetreten und stellten damit das Zählergebnis insgesamt in Frage. Von einer ordnungsgemäßen Vorbereitung, Durchführung und Protokollierung bei der Fahrgasterhebung der Klägerin könne nicht ausgegangen werden.

Die Klägerin hat am 24.09.2015 Klage erhoben. Sie trägt vor, dass die Beobachtungsteams des Ministeriums nicht ordnungsgemäß vorgegangen seien und insbesondere keine Befragungen der Fahrgäste und keine Prüfung der Fahrausweise vorgenommen hätten. Indessen habe die Erstattungsbehörde selbst umfangreiche Vorgaben in Form einer Richtlinie für die Verkehrszählung aufgestellt, deren Einhaltung zwingende Voraussetzung für die Anerkennung einer Verkehrszählung sein solle. Die Behörde sei nicht berechtigt, für eine von ihr selbst vorgenommene Überprüfung ein weniger strenges und nicht richtliniengemäßes Verfahren zu Grunde zu legen und mit dessen Ergebnissen dann eine richtliniengemäß erfolgte Verkehrszählung in Frage zu stellen. Selbst wenn die von den Teams festgestellten Fehler zutreffend wären, könnten sie keine ausreichende und repräsentative Grundlage bilden für die Schlussfolgerung, dass entsprechende Fehler auch bei den sonstigen im Rahmen der Verkehrszählung erhobenen Fahrten aufgetreten sein könnten. Jedenfalls stelle die Anzahl von lediglich 10 Beobachtungsfahrten bei insgesamt 4.413 bei der Verkehrszählung durchgeführten Erhebungsfahrten keine ausreichende Menge dar, um auf die Fehlerhaftigkeit der Verkehrszählung insgesamt schließen zu können. Bei der Auswahl der 10 Beobachtungsfahrten habe der Beklagte weder das Erfordernis der Zufälligkeit noch das der Repräsentativität beachtet. Dies belege eine nachträglich von ihr – der Klägerin – eingeholte Stellungnahme der J. .

In rechtlicher Hinsicht gebe § 148 Abs. 5 SGB IX den Verkehrsunternehmen die Möglichkeit, durch Verkehrszählungen den Nachweis über einen von § 148 Abs. 4 SGB IX abweichenden betriebsindividuellen Prozentsatz zu führen. Eine formell gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für den Erlass einer Richtlinie, die die Anforderungen an die Verkehrszählung verbindlich bestimme, existiere nicht. Deswegen stehe auch dem Beklagten nicht das Recht zu, für die Durchführung der Verkehrszählung verbindliche Regelungen aufzustellen. Sie – die Klägerin – habe – wie vom Gesetzgeber gefordert – eine ordnungsgemäße Verkehrszählung durchgeführt und damit die Voraussetzungen für den Nachweis eines betriebsindividuellen Prozentsatzes geführt.

Schließlich habe sie – die Klägerin – das bei der Verkehrszählung eingesetzte Zählpersonal befragt und die Zähler hätten bekundet, nur die freifahrtberechtigten Fahrgäste und sonstige Fahrgäste notiert zu haben, die sie jeweils durch Prüfung des Schwerbehindertenausweise nebst Wertmarke bzw. des Fahrausweises zuvor kontrolliert hätten oder deren Freifahrtberechtigung ihnen im Einzelfall bekannt gewesen sei. Zum Teil sei das Zählpersonal im Hinblick auf die Vorwürfe des Beklagten regelrecht empört gewesen. Im Einzelfall könne im Übrigen auch eine zutreffende Erhebung stattfinden, ohne dass eine Befragung im eigentlichen Sinne erforderlich geworden sei, nämlich etwa dann, wenn der Schwerbehindertenausweis auf einer vorherigen Fahrt bereits kontrolliert worden sei. Der alte Schwerbehindertenausweis könne auch so gefaltet werden, dass auf einen Blick Foto und Wertmarke zu erkennen seien. Soweit die gemachten Erhebungen tatsächlich nicht sogleich in das Original-Zählprotokoll aufgenommen worden sein sollten, seien die Ergebnisse offenbar zunächst auf Schmierzetteln festgehalten und erst dann in ein Protokoll übertragen worden. Zu der im Bescheid der C. vom 31.08.2015 mit der laufenden Nummer 8 versehenen Fahrt sei anzumerken, dass die Zählung in diesem Fall durch den Busfahrer erfolgt sei, weil der angegebene Zähler, Herr I2. , den Anschluss an diese Fahrt versäumt habe, und entsprechendes gelte für die Fahrt Nummer 12, bei der ebenfalls Herr I2. als Zähler vermerkt sei. Bei der mit der laufenden Nummer 9 versehenen Fahrt sei die festgestellte Abweichung dadurch zu erklären, dass die Verkehrszählung tatsächlich an einem anderen Tag als in dem Zählprotokoll angegeben auf der Linie durchgeführt worden sei, wie die eingesetzte Zählerin, Frau E. , auf Befragen mitgeteilt habe. Dieses Vorgehen sei zwar nicht ordnungsgemäß gewesen, doch beruhten die erhobenen Angaben tatsächlich auf einer Zählung und sei daher im Rahmen der Verkehrserhebung berücksichtigungsfähig.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter entsprechender Abänderung seines Bescheides vom 31.08.2015 zu verpflichten, für das Kalenderjahr 2013 zusätzliche an sie – die Klägerin – zu leistende Zahlungen gemäß § 148 SGB IX in Höhe von 390.661,42 EUR zzgl. Prozesszinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit festzusetzen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung seines Antrages macht das beklagte Land geltend, dass die ausgesannten Beobachtungsteams etliche zum Teil schwerwiegende Erhebungsfehler registriert hätten, so dass die Beweiskraft der von der Klägerin vorgelegten Verkehrszählung erschüttert sei und diese als Basis für eine individuelle Erstattung nicht mehr ausreiche. Bei unklaren oder unrichtigen Angaben auf den Original-Zählprotokollen handele es sich um weit mehr als bloß formale Nebensächlichkeiten. Der Vortrag der Klägerin zum Einsatz des Erhebers Herrn I2. nähre die weiterhin bestehenden Zweifel an der Sorgfalt und Korrektheit der Verkehrszählung in besonderem Maße. Denn dieser Erheber habe nicht nur bei den beiden genannten Fahrten Zählprotokolle unterzeichnet, obwohl er die Fahrten gar nicht erhoben habe. Die Auswertung weiterer bei der C. noch vorliegender Kopien habe ergeben, dass er auch noch weitere Originalzählprotokolle von Fahrten unterzeichnet habe, die er aufgrund ihrer zeitlichen und örtlichen Lage kaum selbst erhoben haben dürfte.

Im Übrigen habe man die Zahl der von den Teams beanstandeten fehlerhaften Fahrten nicht einfach auf die Gesamtzahl aller Erhebungsfahrten hochgerechnet. Vielmehr habe man nach Abschluss der Kontrollen durch eine Varianzberechnung mit einer in der Statistik üblichen Sicherheitswahrscheinlichkeit von 95 % berechnet, dass der Fehleranteil bei den Erhebungen der Klägerin bei 49,31 % gelegen habe. Die 95 %-ige Sicherheitswahrscheinlichkeit sei eine in der statistischen Berechnung anerkannte Größe. Hiervon abgesehen bestehe das Ziel der Kontrollen keineswegs darin, eine neue, repräsentative Grundlage für die Berechnung des Schwerbehindertenquotienten zu schaffen. Dies sei nicht Aufgabe der Erstattungsbehörde. Vielmehr gehe es allein darum, sich durch anonyme Kontrollen auf nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Linienfahrten davon zu überzeugen, ob die Erhebungen korrekt und zuverlässig durchgeführt würden. Soweit die Klägerin die Verbindlichkeit der Richtlinie in Frage stelle, habe sie darzulegen, nach welchen Kriterien stattdessen eine verlässliche Erhebung durchgeführt werden könne bzw. von ihr durchgeführt worden sei. Keinerlei Gewicht hätten schließlich die Beteuerungen der im Auftrag der Klägerin eingesetzten Erhebungskräfte, sie hätten die Erhebungen ordnungsgemäß durchgeführt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n de :

Die Klage ist zulässig und begründet.

Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 150 Abs. 7 Satz 2 des Sozialgesetzbuches – 9. Buch: Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen – (SGB IX) eröffnet. Die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Arnsberg für die erhobene Verpflichtungsklage folgt aus § 52 Nr. 3 Satz 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in Verbindung mit § 52 Nr. 5 VwGO. Für die Anwendung dieser Bestimmungen ist anerkannt, dass die in § 52 Nr. 3 Satz 5 VwGO enthaltene Verweisung auch § 52 Nr. 3 Satz 3 VwGO einschließt und dass nach § 52 Nr. 5 VwGO der Sitz der zuständigen Behörde maßgeblich ist, wenn die Klage sich – wie vorliegend – gegen den Staat richtet.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 19. Auflage 2013, § 52, Rdnrn. 12 und 19.

Die C. ist eine Behörde im Sinne des § 52 Nr. 3 Satz 2 VwGO, deren Zuständigkeit sich auf mehrere Verwaltungsgerichtsbezirke erstreckt. Die Klägerin hat ihren Sitz in der Stadt N. und damit außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der C. . Örtlich zuständig für die hier streitigen Fahrgelderstattungen ist gemäß § 150 Abs. 3 SGB IX diejenige Behörde, in deren Bezirk die von dem betreffenden Verkehrsunternehmen betriebenen Linien ausschließlich verkehren.

Vgl. Jung, in: Wiegand, SGB IX, Loseblattkommentar, Stand: Juni 2015, § 150, Rdnr. 9.

In der Sache hat die Klage Erfolg, weil die Versagung weiterer – über die mit dem Bescheid vom 31.08.2015 festgesetzten 585.992,12 EUR hinausgehender – Erstattungsleistungen in Höhe von 390.661,42 EUR rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Erstattung weiterer Fahrgeldausfälle im Linienverkehr in der geltend gemachten Höhe für das Jahr 2013.

Anspruchsgrundlage für die von der Klägerin begehrte Erstattung weiterer Fahrgeldausfälle im Jahr 2013 ist § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX in Verbindung mit § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX. Gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX werden schwerbehinderte Menschen, die in Folge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, von Unternehmen, die öffentlichen Personenverkehr betreiben, unentgeltlich befördert. Die §§ 148 bis 150 SGB IX regeln die Erstattung der hierdurch entstehenden Fahrgeldausfälle. Im Einzelnen erfolgt die Erstattung gemäß § 148 Abs. 1 SGB IX nach einem Prozentsatz der von den Unternehmern nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen im Nahverkehr. Dieser Prozentsatz im Sinne des Abs. 1 wird nach § 148 Abs. 4 Satz 1 SGB IX für jedes Land von der Landesregierung oder der von ihr bestimmten Behörde für jeweils ein Jahr bekannt gemacht. Für das Kalenderjahr 2013 betrug der sogenannten Landessatz in Nordrhein-Westfalen 3,84 %. Weist ein Unternehmen durch Verkehrszählungen nach, dass das Verhältnis zwischen den nach §§ 145 ff. SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach § 148 Abs. 4 SGB IX festgesetzten Prozentsatz um mindestens 1/3 übersteigt, wird gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX neben dem sich aus der Berechnung nach § 148 Abs. 4 ergebenden Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene, über dem Drittel liegenden Anteil erstattet.

Die Klägerin hat zunächst die formalen Anspruchsvoraussetzungen für eine den Pauschalsatz übersteigende Fahrgelderstattung gemäß § 148 Abs. 5 SGB IX erfüllt. Sie hat am 12.12.2014 bei der C. als der gemäß § 150 Abs. 3 Satz 1 SGB IX in Verbindung mit Ziffer 2.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX zuständigen Erstattungsbehörde die Erstattung von Fahrgeldausfällen für das Kalenderjahr 2013 beantragt und dabei insbesondere die bis zum 31.12.2014 laufende Frist des § 150 Abs. 1 Satz 3 SGB IX gewahrt.

Auch die materiellen Voraussetzungen für eine Erstattung weiterer Fahrgeldausfälle sind gegeben. Die Klägerin als das den Personennahverkehr durchführende Unternehmen hat gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX durch Verkehrszählung nachgewiesen, dass das Verhältnis zwischen den nach dem 13. Kapitel des SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen tatsächlich 7,68 % betrug und damit den nach § 148 Abs. 4 SGB IX festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel überstieg. Die Vorschrift des § 148 Abs. 5 SGB IX enthält selbst keine näheren Regelungen darüber, wie der Nachweis durch Verkehrszählung durchzuführen ist. Es kann lediglich aus den Bestimmungen des § 148 Abs. 4 Satz 2 SGB IX zur Berechnung des Prozentsatzes abgeleitet werden, dass es bei der Ermittlung eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten insbesondere darauf ankommt, ob Fahrgäste, die das 6. Lebensjahr vollendet haben, einen gültigen Ausweis im Sinne des § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX bei sich führen. Detaillierte Regelungen hinsichtlich der Durchführungen der Verkehrszählungen enthält erst die Richtlinie zu § 148 SGB IX in ihren Abschnitten 5 bis 7. Als Norm interpretierende Verwaltungsvorschrift ist diese Richtlinie zu § 148 SGB IX mangels Außenwirkung allerdings grundsätzlich weder für das Gericht noch für die Klägerin bindend.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 30.04.2015 – 12 A 2275/14 -, JURIS.

Eine gewisse Beachtlichkeit kommt ihr aber insofern zu, als sie bestimmte Methoden des Nachweises als sachgerecht anerkennt und dadurch das erforderliche Niveau an Wertigkeit des Nachweises durch Verkehrszählung bestimmt.

Vgl. Verwaltungsgericht (VG) Minden, Urteil vom 19.02.2016 – 6 K 2210/15 -, JURIS.

Bei der Prüfung, ob im Einzelfall eine durchgeführte Verkehrszählung eine taugliche Grundlage für ein Erstattungsbegehren nach §§ 145 ff. SGB IX sein kann, ist zu beachten, dass es sich bei der Verpflichtung der Verkehrsunternehmen, schwerbehinderte Menschen, die in Folge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX unentgeltlich zu befördern, um die Indienstnahme Privater zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe handelt. Die Verkehrsunternehmen übernehmen kraft gesetzlicher Verpflichtung eine eigentlich dem Staat obliegende Aufgabe der sozialen Fürsorge. Bei der gesetzlich vorgesehenen Erstattung hierdurch entstehender Fahrgeldausfälle gemäß § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX in Verbindung mit §§ 148 ff. SGB IX handelt es sich in der Folge um eine finanzielle Entschädigung des Privaten für seine Indienstnahme im öffentlichen Pflichtenkreis. Der Entschädigungscharakter der Erstattungsleistung bedingt auf der einen Seite, dass aus Sicht des Verkehrsunternehmens keine zu strengen Anforderungen an den Erhalt dieser Leistungen gestellt werden dürfen, weil ansonsten die über Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) geschützte Berufsausübungsfreiheit eingeschränkt würde. Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber das System der Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr in § 148 SGB IX bewusst als ein grundsätzlich pauschales Erstattungssystem ausgestaltet, was im Hinblick auf die in § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX vorgesehene Möglichkeit, einen individuellen Nachweis zu führen, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Urteil vom 17.10.1984 – 1 BvL 18/82 -, JURIS und Beschluss vom 19.03.2014 – 1 BvR 1417/10 -, JURIS.

Gemäß Ziffer 1.4 der Richtlinie zu § 148 SGB IX kann die in § 148 Abs. 5 SGB IX geforderte Verkehrszählung als Nachweis anerkannt werden, wenn sie in Form einer eingeschränkten Vollerhebung (vgl. Ziffer 6) oder – wie vorliegend – als Stichprobenerhebung (Ziffer 7) nach diesen Richtlinien durchgeführt worden ist.

Hier ist die von der Klägerin zur Berechnung eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten veranlasste Verkehrszählung als ordnungsgemäßer Nachweis im Sinne des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX anzuerkennen. Nach der gebotenen Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalles bestehen keine erheblichen Zweifel an der Verlässlichkeit der durch die Verkehrszählung erhobenen Daten. Auch die C. bestreitet nicht, dass die für diese Zählung in Form der Stichprobenerhebung überprüften 4.413 Fahrten richtliniengemäß ausgewählt und die eingesetzten 333 Zählerinnen und Zähler sorgfältig ausgewählt und instruiert wurden.

Die vorgebrachten Beanstandungen der C. beziehen sich auf die Beobachtungen der Kontrolleure des M1. , die diese bei den von ihnen begleiteten 10 Erhebungsfahrten gemacht haben. Im Wesentlichen wird insoweit geltend gemacht, dass die Zählung nachlässig und unvollständig durchgeführt worden sei, dass eine Gültigkeitskontrolle der zur Freifahrt berechtigenden Ausweise unterblieben sei und dass kein erkennbares Zählpersonal im Bus vorhanden gewesen sei, gleichwohl aber später ein Zählprotokoll vorgelegt worden sei. Nur zwei der 10 Kontrollfahrten blieben unbeanstandet und bei zwei Fahrten wurden nach Auffassung der M1.-Kontrolleure von der Klägerin zu viele Freifahrtberechtigungen festgestellt. Hieraus schließt die C. auf Grund einer im Wege einer sogenannten Varianzberechnung durchgeführten Hochrechnung, dass insgesamt mindestens 49,31 %, also ca. 2.162 der vom Zählpersonal der Klägerin überprüften insgesamt 4.413 Fahrten nicht ordnungsgemäß erhoben wurden.

Indessen lassen die von den M1.-Prüfern erhobenen Beanstandungen zunächst nicht den Schluss zu, dass bei der Mehrzahl der überprüften 10 Fahrten kein ordnungsgemäßer Nachweis im Sinne des § 148 Abs. 5 SGB IX geführt wurde. Denn diese Beanstandungen können nicht durchgängig als gravierend eingestuft werden. Der Vorwurf, dass bei vier Fahrten kein Zählpersonal im Bus erkennbar gewesen sei, relativiert sich dadurch, dass die Richtlinie in Ziffer 5.5.6 ausdrücklich auch eine Erhebung durch den Busfahrer selbst zulässt, wenn das Zusteigen nur vorne beim Fahrer erfolgt und dieser die ordnungsgemäße Erhebung sicherstellen kann. Der Feststellung der Kontrolleure des M1. , dass während vier Kontrollfahrten ein Zählprotokoll nicht vorhanden war bzw. nicht ausgefüllt wurde, dennoch später aber ein solches vorgelegt wurde, mag zwar ein Verstoß gegen Ziffer 5.5.2 der Richtlinie darstellen. Zu berücksichtigen ist aber, dass diese Richtlinie – wie dargestellt – weder für die gerichtliche Überprüfung noch für die Klägerin bindend ist. Hieraus folgt, dass nicht bei jedem Verstoß gegen eine Bestimmung der Richtlinie von einem insoweit unbrauchbaren bzw. mangelhaften Zählergebnis auszugehen ist. Vielmehr sind die tatsächliche Schwere des Verstoßes und seine möglichen Auswirkungen zu bewerten. Insoweit kann das verspätete Erstellen eines Zählprotokolls noch nicht als schwerwiegender Fehler eingestuft werden, wenn bei der betreffenden Fahrt – wie vorliegend – insgesamt nur wenige freifahrtberechtigte Fahrgäste vorhanden waren. Die Richtlinie gestattet es ferner in Ziffer 5.4, dass eine für die Erhebung vorgesehene Fahrt, deren Zählung dann aber nicht erfolgen konnte, innerhalb der Erhebungsperiode möglichst an einem gleichen Wochentag unter Berücksichtigung der geplanten Uhrzeit neu erhoben werden kann.

Ebenso wenig kann es als schwerwiegender Verstoß gewertet werden, dass – wie von den Kontrolleuren des M1. gerügt – aufgrund einer nur teilweisen Befragung der Fahrgäste eine vollständige Erhebung unterbleibt oder dass bei vorgezeigten Freifahrtberechtigungen eine Gültigkeitsüberprüfung vorgenommen wird. Eine nur teilweise Fahrgastbefragung steht zwar im Widerspruch zu Ziffer 5.3.1 der Richtlinie, sie dürfte sich aber tendenziell ausschließlich zu Lasten des nachweispflichtigen Verkehrsunternehmens auswirken und deswegen keinen erheblichen Verstoß darstellen. Eine nach dem Eindruck der Prüfer des M1. unterbliebene Gültigkeitskontrolle der Freifahrberechtigung kann jedenfalls dann nicht als schwerwiegender, weil potentiell das Ergebnis verfälschender Verstoß gewertet werden, wenn der betreffende schwerbehinderte Mensch dem Zählpersonal schon von vorherigen Kontrollen bekannt war. Dies dürfte mit Rücksicht darauf, dass nach dem Vorbringen der Klägerin offenbar häufiger dieselben Zähler auf denselben Strecken eingesetzt wurden, nicht selten der Fall gewesen sein. Die Prüfer des MAIS haben aber keine Feststellungen dazu gemacht, ob das eingesetzte Zählpersonal die Freifahrtberechtigung eines nach ihrer Auffassung nicht korrekt kontrollierten schwerbehinderten Menschen von einer vorherigen Prüfung her bekannt war.

Überhaupt haben die Kontrolleure des MAIS bzw. nachfolgend die C. darauf verzichtet, die Klägerin zeitnah mit dem Ergebnis der durchgeführten zehn Kontrollfahrten zu konfrontieren. Die erste Information über die von den M1. -Kontrollteams monierten Versäumnisse erhielt die Klägerin erst mit dem Anhörungsschreiben der C. vom 08.05.2015. Hierdurch wurde es der Klägerin unnötig erschwert, eigene Ermittlungen zu den erhobenen Vorwürfen anzustellen, weil die Erinnerung der betroffenen Zähler an die inzwischen längst abgeschlossene Erhebung verblasst war. Zudem wurde der Klägerin die Möglichkeit genommen, die Beanstandungen der M1. -Kontrolleure aus deren Kontrollfahrten vom 02.03.2013 und vom 12.08.2013 zum Anlass zu nehmen, die von ihr im Jahr 2013 eingesetzten Zähler entsprechend zu ermahnen und so die Verlässlichkeit der Verkehrszählung für das Jahr 2013, die im Zeitpunkt der Kontrollfahrten des M1. noch nicht abgeschlossen war, zu erhöhen.

Der Umstand, dass die von den Kontrolleuren des M1. hervorgehobenen Richtlinienverstöße nicht durchgängig als schwerwiegend eingestuft werden können, findet eine Bestätigung auch darin, dass diese Prüfer tatsächlich nur für zwei der 10 kontrollierten Fahrten zu einem anderen Zählergebnis gelangten, das zu Ungunsten der Klägerin von deren Ergebnis abwich. Außerdem ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die bei den Kontrollfahrten festgestellten Beanstandungen nicht durchgängig auf der Wahrnehmung von zwei unerkannt mitfahrenden M1. -Kontrolleuren beruhen. Zwar hat der Beklagte vorgetragen, dass die Kontrollen ausschließlich durch sogenannte Beobachtungsteams erfolgt seien, wobei sich das Team getrennt so platziert habe, dass die Aktivitäten des Erhebers bzw. Fahrers genau hätten beobachtet werden können; einer der Beobachter habe zudem die mittlere bzw. hintere Tür des Busses im Auge behalten. Tatsächlich wurden aber einige der Kontrollfahrten nur von einem einzigen M1. -Kontrolleur begleitet. So kann den im Verwaltungsvorgang enthaltenen Kontrollprotokollen entnommen werden, dass am 02.03.2013 insgesamt sechs Fahrten zu Kontrollzwecken begleitet wurden und dass bei den beiden ersten Fahrten nur ein Kontrolleur mitfuhr. Am 12.08.2013 wurden fünf Fahrten begleitet, aber der zweite Kontrolleur war erst ab der zweiten Fahrt dabei.

Die Kammer stützt sich bei ihrer Einschätzung, dass die Beanstandungen der C. die Verlässlichkeit der von der Klägerin durchgeführten Verkehrszählung nicht ernsthaft in Frage zu stellen vermögen, maßgeblich auch auf das Ungleichgewicht zwischen der Anzahl der für die Verkehrszählung von der Klägerin überprüften Fahrten einerseits und der Anzahl der von M1. kontrollierten Fahrten andererseits. Ein entsprechendes Ungleichgewicht ergibt sich zwischen der Anzahl der von der Klägerin insgesamt eingesetzten Zählerinnen und Zähler und der Anzahl derjenigen Zählerinnen und Zähler, die das M1. im Rahmen seiner Kontrollen überprüft hat. So stützt sich die Behauptung des Beklagten, dass der Anteil der feherlhaft erhobenen Fahrten mit einer statistischen Sicherheit von 95 % bei mindestens 49,13 % der Gesamterhebung liege, darauf, dass von 4.413 in die Verkehrszählung eingeflossenen Fahrten 10 Fahrten überprüft wurden, von denen dann acht nach Aussage der Prüfer des M1. zu beanstanden waren. Mit anderen Worten schließt der Beklagte aus einer Kontrolle von ca. 0,24 % der erhobenen Fahrten, dass bei mindestens 2.162 der insgesamt 4.413 überprüften Fahrten die Fahrgastkontrollen nicht ordnungsgemäß verliefen. Zur Rechtfertigung dieser Schlussfolgerung stützt sich der Beklagte auf die von ihm herangezogene mathematische Methode der Varianzberechnung. Indessen kann weder der Regelung des § 148 SGB IX noch der Richtlinie entnommen werden, dass diese mathematische Methode ein zulässiges Instrument bei der Überprüfung der Verlässlichkeit einer durchgeführten Verkehrszählung darstellt. Andererseits handelt es sich bei der dem Verkehrsunternehmen in § 148 Abs. 5 SGB IX eingeräumten Möglichkeit, durch Verkehrszählung einen den Landessatz mindestens 1/3 übersteigenden betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten nachzuweisen, um eine verfassungsrechtlich gebotene Härtefallregelung.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.03.2014 – 1 BvR 1417/10 -, JURIS.

Die Ausnutzung dieser Härtefallregelung darf nicht dadurch unzulässig erschwert werden, dass sie an praktisch nicht zu erfüllende Voraussetzungen geknüpft wird. Dies ist hier aber deswegen der Fall, weil die vom Beklagten vorgenommene Hochrechnung auf einer Überprüfung von nur 0,24 % der Fahrten und damit auf einer nicht mehr als repräsentativ anzusehenden Tatsachenbasis beruht. In besonderer Weise kommt dieses Defizit der vom M1. vorgenommenen Überprüfung auch darin zum Ausdruck, dass von den 333 von der Klägerin eingesetzten Zählerinnen und Zählern noch nicht einmal 10 überprüft wurden.

Unter Zugrundelegung des von der Klägerin damit durch Verkehrszählung nachgewiesenen betriebsinternen Schwerbehindertenquotienten für das Jahr 2013 von 7,68 %, der nach Maßgabe des § 148 Abs. 5 SGB IX um 1/3 als sogenannter Selbstbehalt auf 6,48 % herabzusetzen ist, ergibt sich bei dem für 2013 festgestellten Gesamtfahrgeldaufkommen von 15.260.211,54 EUR ein Erstattungsbeitrag in Höhe von 976.653,54 EUR. Dieser Betrag ist zu mindern um die mit Bescheid vom 31.08.2015 bereits für 2013 gewährten 585.992,12 EUR, so dass sich ein Erstattungsbetrag in Höhe von 390.661,42 EUR ergibt.

Diesen klagegegenständlichen Betrag hat der Beklagte in entsprechender Anwendung der §§ 291, 288 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) mit 9 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verzinsen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), der die Kammer folgt, finden die Regelungen des BGB über Rechtshängigkeitszinsen (§§ 291, 288 BGB) im öffentlichen Recht entsprechende Anwendung, wenn das einschlägige Fachgesetz – wie vorliegend – keine gegenteilige Regelung trifft.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 22.02.2001 – 5 C 34.00 -, JURIS.

Dabei tritt im öffentlichen Recht die Rechtshängigkeit einer Geldschuld im Sinne des § 291 Abs. 1 BGB nicht nur bei Klagen auf Verurteilung zur Zahlung einer bezifferten Geldforderung ein, sondern auch bei Klagen, die auf Verpflichtung der Behörde zum Erlass eines die Zahlung einer bestimmten Geldsumme unmittelbar auslösenden Verwaltungsakts gerichtet sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.06.1995 – 11 C 22/94 -, JURIS und Urteil vom 04.12.2001 – 4 C 2.00 -, JURIS.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus § 167 VwGO i. V. m. § 709 der Zivilprozessordnung.

Am 29. November 2016 wurde folgender Berichtigungsbeschluss erlassen:

Der Tenor des Urteils des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 15.11.2016 wird wegen offensichtlicher Unrichtigkeit gemäß § 118 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) wie folgt berichtigt:

"Das beklagte Land wird unter entsprechender Abänderung seines Bescheides vom 31.08.2015 verpflichtet, der Klägerin für das Jahr 2013 weitere Fahrgeldausfälle gemäß § 148 Abs. 4 SGB IX in Höhe von 390.661,42 EUR zu erstatten. Ferner wird das beklagte Land verurteilt, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.09.2015 aus einem Betrag von 390.641,42 EUR zu zahlen. (…)"

Ansonsten verbleibt es bei der getroffenen Entscheidung.