Verwaltungsgericht Arnsberg, 10 L 1152/16

G r ü n d e :

Der Antrag des Antragstellers,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn vorläufig zum Schuljahr 2016/2017 in die Einführungsphase der gymnasialen Oberstufe zu versetzen,

hilfsweise, den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm, dem Antragsteller eine zusätzliche Nachprüfungsmöglichkeit wahlweise im Fach Chemie oder Biologie zu gewähren,

hat keinen Erfolg. Als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist er statthaft (§§ 123 Abs. 5, 80 Abs. 5 VwGO) und auch im Übrigen zulässig, aber unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig und zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes gemäß § 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) geboten, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 Abs. 1 der Zivilprozessordnung –ZPO-). Das grundsätzliche Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsache steht einer einstweiligen Anordnung nicht entgegen, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für den mit der Hauptsache verfolgten Anspruch spricht.

Hiervon ausgehend sind an die Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes und Anordnungsanspruchs im vorliegenden Fall strenge Anforderungen zu stellen, weil das Begehren des Antragstellers auf Verpflichtung des Antragsgegners auch nur zur vorläufigen Versetzung auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist. Denn der Antragsteller wird im vorläufigen Rechtsschutzverfahren für die Zeit bis zum rechtskräftigen Abschluss eines noch rechtshängig zu machenden Hauptsacheverfahrens bereits das erhalten, was er auch in einem solchen Klageverfahren beantragen wird, ohne dass dies später rückgängig zu machen wäre. Daher muss ein Abwarten der Entscheidung im Hauptsacheverfahren schlechthin unzumutbar und eine hohe Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des Anordnungsanspruchs gegeben sein.

Vgl. zum Anordnungsanspruch: Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 25. Oktober 2013 - 7 B 1889/13 -, juris, Rn. 23.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Antragsteller hat einen Anspruch auf vorläufige Versetzung in die Einführungsphase der gymnasialen Oberstufe zum Schuljahr 2016/2017 aus § 50 Abs. 1 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (SchulG) i.V.m. §§ 22 Abs. 1 Nr. 2, 27 der Ausbildungs- und Prüfungsordnung Sekundarstufe I (APO-S I) nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

Nach § 50 Abs. 1 Satz 1 SchulG wird eine Schülerin oder ein Schüler nach Maßgabe der Ausbildungs- und Prüfungsordnung in der Regel am Ende des Schuljahres in die nächsthöhere Klasse versetzt, wenn die Leistungsanforderungen der bisherigen Klasse erfüllt sind. Nach § 22 APO-S I wird eine Schülerin oder ein Schüler versetzt, wenn nicht ausreichende Leistungen gemäß §§ 25 bis 29 ausgeglichen werden können oder unberücksichtigt bleiben. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Der Antragsteller hat am Ende des zweiten Halbjahres der bisher von ihm besuchten Klasse 9 des Gymnasiums in den Fächern Mathematik, Chemie und Biologie nicht ausreichende, nämlich jeweils mit „mangelhaft“ bewertete Leistungen erzielt, die insgesamt nicht nach Maßgabe des hier anzuwendenden § 27 APO-S I ausgeglichen werden können.

Die vorgenannten Leistungsbewertungen ergeben sich aus dem entsprechenden Zeugnis vom 8. Juli 2016. Es weist insbesondere auch für die Fächer Mathematik und Biologie die Note „mangelhaft“ aus, obwohl der Antragsteller nach den „Bemerkungen“ auf S. 2 des Zeugnisses insoweit – ebenso wie im Fach Französisch – „nur schwach ausreichende“ Leistungen erzielt hat. Es ist jedoch davon auszugehen, dass es sich bei den entsprechenden „Bemerkungen“ im Hinblick auf die zugrunde liegende Note um ein Versehen handelt und die tabellarische Auflistung auf der ersten Seite des Zeugnisses maßgeblich ist, nach der in den drei erstgenannten Fächern die Note „mangelhaft“ vergeben worden ist. Hierfür spricht auch das Konferenzprotokoll vom 4. Juli 2016 nach dem das Zeugnis des Antragstellers die Bemerkung enthalten solle, dass seine Leistungen in den Fächern Mathematik und Biologie nur schwach mangelhaft und im Fach Französisch schwach ausreichend seien.

Das Zeugnis ist auch nicht nach § 44 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) nichtig. Nach § 44 Abs. 1 VwVfG NRW ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Das Zeugnis leidet nicht an einem besonders schwerwiegenden Fehler. Ein Fehler ist besonders schwerwiegend im Sinne des § 44 Abs. 1 VwVfG NRW zugrunde liegenden allgemeinen Grundsatzes, wenn er ein Handeln als schlechterdings unerträglich, d.h. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar erscheinen lässt. Die an eine ordnungsgemäße Verwaltung zu stellenden Anforderungen müssen in so erheblichem Maße verletzt sein, dass von niemandem erwartet werden kann, das Handeln als verbindlich anzuerkennen.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 19. Oktober 2015 – 5 P 11/14, juris, Rn. 21.

Ein solcher Fehler liegt zum Beispiel bei völliger Unverständlichkeit des Verwaltungsakts vor.

Vgl. Kopp/Schenke: Verwaltungsverfahrensgesetz, 15. Auflage 2014, § 44 Rn. 10.

Das Zeugnis des Antragstellers vom 8. Juli 2016 ist jedoch nicht in diesem Sinne völlig unverständlich, insbesondere ist es nicht zu unbestimmt. Denn für die Notengebung ist der Unterpunkt „Leistungen“ auf der ersten Seite maßgeblich. Innerhalb dieses Unterpunktes finden sich keine Widersprüche. Der Unterpunkt „Bemerkungen“ soll lediglich Anmerkungen zu den Zeugnisnoten enthalten. Man kann nicht davon ausgehen, dass die unter diesem Unterpunkt zugrunde gelegten Noten maßgeblich sein sollen, auch wenn sie den unter dem Unterpunkt „Leistungen“ festgelegten Noten zum Teil widersprechen. Unabhängig hiervon wäre auch bei einer entsprechenden Unbestimmtheit des Zeugnisses der Anordnungsanspruch nicht gegeben, weil auch dann gegenwärtig nicht glaubhaft gemacht wäre, dass der Antragsteller Leistungen erzielt hat, die zur Versetzung führen.

Die nicht ausreichenden Leistungen des Antragstellers können auch nicht nach § 27 APO-S I ausgeglichen werden oder unberücksichtigt bleiben. Nach § 27 APO-S I wird eine Schülerin oder ein Schüler auch dann in die Klassen 7 bis 9 und die Einführungsphase der gymnasialen Oberstufe versetzt, wenn die Leistungen 1. in nicht mehr als einem der Fächer Deutsch, Mathematik, erste und zweite Fremdsprache mangelhaft sind und die mangelhafte Leistung durch eine mindestens befriedigende Leistung in einem anderen Fach dieser Fächergruppe ausgeglichen wird, 2. in nicht mehr als einem der übrigen Fächer nicht ausreichend sind oder 3. zwar in zwei der übrigen Fächer nicht ausreichend, darunter in einem Fach mangelhaft sind, aber dies durch eine mindestens befriedigende Leistung in einem Fach ausgeglichen wird. Der Antragsteller erfüllt sowohl die Voraussetzungen des § 27 Ziff. 1 APO-S I als auch die des § 27 Ziff. 3 APO- S I. Die genannte Vorschrift ist jedoch so zu verstehen, dass eine Versetzung erfolgt, wenn nur eine der drei alternativ genannten Ausgleichsmöglichkeiten erfüllt ist. Dies ergibt die Auslegung des § 27 APO-S I.

Der Wortlaut des § 27 APO-S I ermöglicht zwar auch die Auslegung, dass auch dann in die Einführungsphase der gymnasialen Oberstufe versetzt wird, wenn die Voraussetzungen von § 27 Ziff. 1 und 3 APO-S I kumulativ vorliegen, wie es im vorliegenden Fall gegeben ist. Sinn und Zweck des § 27 APO-S I sprechen aber deutlich dafür, dass eine Versetzung nicht erfolgen soll, wenn die Voraussetzungen mehrerer Ziffern kumulativ vorliegen. § 27 APO-S I bildet eine Ausnahme von der Regel des § 22 Abs. 1 Nr. 1 APO- S I, nach der eine Schülerin oder ein Schüler versetzt wird, wenn die Leistungen in allen Fächern und Lernbereichen ausreichend oder besser sind. Der Ausnahmecharakter der Vorschrift ergibt sich bereits aus dem Wortlaut. Nach § 27 APO-S I wird eine Schülerin oder ein Schüler „auch dann“ in die Klassen 7 bis 9 der Einführungsphase der gymnasialen Oberstufe versetzt, wenn gewisse Voraussetzungen vorliegen. Dem Ausnahmecharakter entspricht eine enge Auslegung der Vorschrift dahingehend, dass die Voraussetzungen des § 27 APO-S I nur alternativ erfüllt sein dürfen.

Die historische Auslegung deutet ebenfalls darauf hin, dass § 27 APO-S I so zu verstehen ist, dass eine Versetzung in die Einführungsphase der gymnasialen Oberstufe nur dann erfolgt, wenn die Ziffern Ziffer 1 und 3 lediglich alternativ vorliegen. Die Vorgängernorm des § 27 APO-S I, § 26 APO-S I a.F. vom 29. April 2005, GV.NRW. 2005, S. 551, war so formuliert, dass zwischen lit. a) und lit. b), welche inhaltlich § 27 Ziff. 1 und 2 entsprechen, das Wort „oder“ stand. Nach § 26 APO-S I a.F. wurde eine Schülerin oder ein Schüler auch dann in die Klassen 7 bis 10 und in die Qualifikationsphase der gymnasialen Oberstufe versetzt, wenn die Leistungen a) in nicht mehr als einem der Fächer Deutsch, Mathematik, erste und zweite Fremdsprache mangelhaft waren und die mangelhafte Leistung durch eine mindestens befriedigende Leistung in einem anderen Fach dieser Fächergruppe ausgeglichen wurde oder b) in nicht mehr als einem der übrigen Fächer nicht ausreichend waren oder c) zwar in zwei der übrigen Fächer nicht ausreichend, darunter in einem Fach mangelhaft waren, aber dies durch eine mindestens befriedigende Leistung in einem Fach ausgeglichen wurde. Zwischen § 27 Ziffer 1 und Ziffer 2 APO-S I aktueller Fassung steht zwar das Wort „oder“ nicht mehr. Für die nach der Lesart des Antragstellers damit verbundene weitreichende Erleichterung der Versetzungsmöglichkeiten gibt die Entstehungsgeschichte der aktuellen Verordnungsfassung jedoch nichts her. Die Änderung des Verordnungstextes ist nach den Angaben des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen (NRW) vielmehr nur erfolgt, weil die im Normsetzungsverfahren beteiligte Normprüfstelle, welche beim Ministerium für Inneres und Kommunales NRW angesiedelt ist, das Ministerium für Schule und Weiterbildung NRW aufgefordert hat, bei alternativen Aufzählungen lediglich einmal am Ende einer Aufzählung das Wort „oder“ zu gebrauchen. Diese Erklärung erscheint vor dem Hintergrund, dass im „Handbuch der Rechtsförmlichkeit“,

Vgl. Handbuch der Rechtsförmlichkeit, Herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz, 3. Auflage 2008, (http://hdr.bmj.de/sitemap.html), Rn. 92,

auf das sich die Normprüfstelle nach den Angaben des Ministeriums für Schule und Weiterbildung NRW berufen hat, empfohlen wird, bei nummerierten alternativen Aufzählungen das Wort „oder“ vor die letzte Voraussetzung einer Rechtsfolge zu setzen, plausibel.

Nach der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung spricht nach alledem trotz des nicht eindeutigen Wortlauts des § 27 APO-S I derzeit alles dafür, dass dem Antragsteller ein Anspruch auf Versetzung in die Einführungsphase der gymnasialen Oberstufe nicht zusteht.

Der Hilfsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Der Antragsteller hat das Bestehen eines Anspruchs nach § 23 Abs. 1 Satz 3 APO-S I auf eine Nachprüfungsmöglichkeit wahlweise in den Fächern Biologie oder Chemie nicht glaubhaft gemacht. Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 APO-S I wählt die Schülerin oder der Schüler das Fach, in dem die Nachprüfung abgelegt werden soll, wenn für die Nachprüfung mehrere Fächer in Betracht kommen. Hier kommen nach § 23 jedoch nicht mehrere Fächer für die Nachprüfung in Betracht. Nach dieser Vorschrift spricht die Schulleiterin oder der Schulleiter die Zulassung zur Nachprüfung aus, wenn in einem einzigen Fach durch die Verbesserung der Note von „mangelhaft“ auf „ausreichend“ die Versetzungsbedingungen erfüllt würden. Auch bei einer erfolgreichen Nachprüfung im Fach Chemie oder Biologie wären jedoch die Versetzungsanforderungen des § 27 APO-S I immer noch nicht erfüllt. Es wären dann die Voraussetzungen des § 27 Nr. 1 und 2 kumulativ gegeben. Der Antragsteller kann jedoch nur dann versetzt werden, wenn lediglich die Voraussetzungen einer Ziffer des § 27 APO- S I erfüllt sind. Bei erfolgreicher Verbesserung der Note im Fach Mathematik – die entsprechende Nachprüfungsmöglichkeit wird dem Antragsteller ohnehin zugestanden - wären hingegen lediglich die Voraussetzungen des § 27 Ziff. 3 APO-S I noch erfüllt, und einer Versetzung würde nichts im Wege stehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) und erfolgt in Höhe der Hälfte des in der Hauptsache anzusetzenden Auffangstreitwertes.