Verwaltungsgericht Arnsberg, 4 K 1510/15

T a t b e s t a n d:

Der Kläger wendet sich gegen eine Baugenehmigung, die der Bürgermeister der Beklagten der „Zentralen Gebäudebewirtschaftung T2. “ (ZGS) Stadt T2. erteilt hat. Die ZGS ist nach § 1 Abs. 1 der Betriebssatzung (BS) vom 24. März 2011 ein wirtschaftlich und organisatorisch eigenständiger Betrieb der Beklagten ohne eigene Rechtspersönlichkeit und bewirtschaftet seit 2004 alle Gebäude der Beklagten.

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks G1 , das mit dem Wohnhaus Untere Heide 2 bebaut ist. Die Beklagte ist Eigentümerin des nordöstlich angrenzenden Grundstücks G2 , auf dem ein ehemaliges Schulgebäude (postalische Anschrift: E.---straße 13, T2. ) und eine Remise errichtet sind. Beide Grundstücke liegen in einem durch den Bebauungsplan Nr. 47 „I. -Süd I“ der Beklagten festgesetzten allgemeinen Wohngebiet.

Das Schulgebäude ist 1986 entkernt und zu einem Bürogebäude umgebaut worden. In der Remise befand sich eine Wohnung. Der Bürgermeister der Beklagten erteilte der Beklagten – ZGS – unter dem 18. November 2008 eine Baugenehmigung zur Nutzungsänderung des Schulgebäudes. Danach soll das Erdgeschoss für Verwaltungszwecke (Seniorenbüro) genutzt werden. Im Obergeschoss wurde eine „Vinothek“ mit 48 Sitzplätzen und Betriebszeiten von 15.00 Uhr bis 23.00 Uhr (Donnerstag bis Samstag) bzw. von 11.00 Uhr bis 23.00 Uhr (Sonntag) genehmigt. Betreiber der Vinothek war und ist Herr T3. . In der Betriebsbeschreibung war die Art des Betriebs mit „Vinothek, Cafe, Restaurant“ angegeben. Nach einer mit Grünstempel versehenen E-Mail der ZGS vom 7. Oktober 2008 beschränkte sich das Angebot der Vinothek auf die Bewirtung der Gäste und im Bedarfsfall auf das Aufwärmen von Speisen. Hauptlager und Vorproduktion für die angebotenen Speisen befanden sich ebenso wie die Personalräume (Umkleide, Toiletten) in den 300 m entfernt gelegenen Räumen des Geschäftes „Feinkost I1. “. Auf dem Grundstück waren 4 Stellplätze für die Wohnung und das Seniorenbüro angelegt. Für die Vinothek wurden 9 Stellplätze durch Baulast auf einem ca. 60 m südwestlich gelegenen öffentlichen Parkplatz am L.------------weg gesichert.

Die Beklagte genehmigte unter dem 4. März 2011 die Umnutzung der Remise von Wohnraum zu Sozial- und Lagerraum für die Vinothek. Seit 2011 betrieb Herr T4. zusätzlich eine Außengastronomie. Die Beklagte erteilte ihm hierfür eine Gaststättenerlaubnis und beschränkte aufgrund von Anwohnerbeschwerden später die Betriebszeit von 24.00 Uhr auf 22.00 Uhr. Das Erdgeschoss des Hauptgebäudes wird seit einigen Jahren von der sog. „Freiwilligenbörse“, einer Einrichtung für ehrenamtlich tätige Bürger genutzt.

Seit 2011 beschwerten sich der Kläger und mehrere Anwohner bei der Beklagten und wiesen u.a. darauf hin, dass die Vinothek keine wohngebietsverträgliche Gaststätte sei. Sie habe viele auswärtige Gäste und es gäbe insbesondere durch den Biergarten, einen zwischenzeitlich aufgestellten Kühlwagen, durchgeführte Feiern und unangemessenes Verhalten der Gäste beim Verlassen der Gaststätte unzumutbare Lärmbelästigungen.

Die ZGS stellte am 27. August 2014 einen Bauantrag zum Aufstellen einer Kühlzelle, zur Nutzung des Außenbereichs als Biergarten mit 32 Sitzplätzen, zur Einrichtung einer Kochküche in der Remise und zur Ausweitung der Betriebszeit der Vinothek auf 11.00 Uhr bis 23.00 Uhr von Dienstag bis Sonntag. Sie legte am 9. Februar 2015 eine gutachterliche Stellungnahme zur Geräuschsituation durch die Außengastronomie der Accon Köln GmbH vom 27. Januar 2015 (nachfolgend: Immissionsprognose) vor. Die Zahl der Sitzplätze in der Vinothek war im Lageplan mit 40 und in der Immissionsprognose mit ca. 45 angegeben.

Mit Bescheid vom 19. März 2015 erteilte die Beklagte der ZGS Stadt T2. die beantragte Baugenehmigung und fügte u.a. Auflagen zum Lärmschutz bei. Danach dürfen die von der Gaststätte ausgehenden Geräuschimmissionen an den nächstgelegenen Wohnhäusern I2. 1d, I2. 2 und E.---straße 15 Beurteilungspegel von 55 dB(A) am Tage und 40 dB(A) nachts nicht überschreiten (Auflage 2 85 0). Die Immissionsprognose wurde zum Bestandteil der Baugenehmigung gemacht (Auflage Nr. 2 86 0) und die in ihr aufgezeigten Schallschutzmaßnahmen sind auszuführen (Auflage Nr. 2 87 0). Diese Schallschutzmaßnahmen (Festlegung der Betriebszeiten, Unzulässigkeit des Betriebs von Musikanlagen im Biergarten etc.) sind im Einzelnen in den Auflagen Nr. 2 88 0 bis 2 88 5 aufgezählt.

Der Kläger hat am 22. April 2015 Klage erhoben und macht geltend: Der von der ZGS gestellte Bauantrag sei bereits unwirksam, denn die ZGS habe keine eigene Rechtspersönlichkeit. Die Genehmigung verstoße zu seinen Lasten gegen das sich aus § 15 Abs.1 der Baunutzungsverordnung (BauNVO) ergebende Gebot der Rücksichtnahme. Vom Vorhaben gingen unzumutbare Belästigungen und Störungen aus. Der Betrieb verfüge nicht über ausreichend Stellplätze. Der Bedarf habe sich durch die Außengastronomie erhöht, so dass die ursprünglich genehmigten 13 Stellplätze nicht ausreichend seien. Es sei zu befürchten, dass die Gäste zukünftig vermehrt in der Nähe des Antragsgrundstücks und vor den Grundstückseinfahrten der Anlieger parkten. Das führe insbesondere durch lautstarke Unterhaltungen zu zusätzlichen Lärmbelästigungen, die in der Immissionsprognose nicht berücksichtigt worden seien. Die Prognose habe weitere Mängel, so dass eine Einhaltung der Richtwerte nicht sichergestellt sei.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass die der ZGS Stadt T2. vom Bürgermeister der Beklagten erteilte Baugenehmigung vom 19. März 2015 nichtig ist,

hilfsweise,

die der ZGS Stadt T2. vom Bürgermeister der Beklagten erteilte Baugenehmigung vom 19. März 2015 aufzuheben,

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie führt aus: Die ZGS sei für alle Belange der Gebäudewirtschaft zuständig. Sie trete hierbei nach außen auf und sei Bauantragstellerin und Adressatin der Baugenehmigung. Die Genehmigung sei nicht nachbarrechtswidrig erteilt. Das Vorhaben löse keinen zusätzlichen Stellplatzbedarf aus. Durch die Immissionsprognose werde der Nachweis geführt, dass die Immissionsrichtwerte eines allgemeinen Wohngebietes eingehalten würden. Die Einwände des Klägers gegen die Validität der Prognose griffen nicht durch.

Der Berichterstatter der Kammer hat mit Beschluss vom 19. Mai 2015 die ZGS beigeladen und diese Beiladung mit Beschluss vom 28. Juli 2015 aufgehoben, weil die ZGS aufgrund ihrer fehlenden Rechtspersönlichkeit im Verwaltungsprozess nicht beteiligtenfähig ist. Er hat am 8. Juli 2015 die Örtlichkeiten in Augenschein genommen und mit den Beteiligten die Sach- und Rechtslage erörtert. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte nebst Beiakten sowie auf die Verfahrensakte 4 K 1510/15 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage hat Erfolg.

Sie ist mit ihrem auf die Feststellung der Nichtigkeit der Baugenehmigung gerichteten Hauptantrag zulässig und begründet.

Die prozessualen Voraussetzungen für die Geltendmachung der Nichtigkeit des Verwaltungsakts gemäß § 43 Abs. 1 und 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) liegen vor. Die Feststellungsklage ist hier nicht gegenüber einer Anfechtungsklage subsidiär. Aus § 43 Abs. 2 Satz 2 VwGO, nach dem die nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO zu beachtende Subsidiarität einer Feststellungsklage nicht für die Nichtigkeitsfeststellungsklage gilt, folgt, dass ein Kläger, der von der Nichtigkeit eines von ihm angegriffenen Verwaltungsakts ausgeht, die Wahl zwischen einer Anfechtungs- und einer Nichtigkeitsfeststellungsklage hat.

Vgl. zu dieser Problematik: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 21. Juni 2005 – 7 A 3644/04 -, juris und Urteil vom 5. Dezember 1997 - 7 A 6206/95 -, nicht veröffentlicht (n.v.).

Der Kläger hat ein eigenes berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung, dass die der ZGS erteilte Baugenehmigung nichtig ist. Als Feststellungsinteresse ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG),

vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Juni 1997 - 8 C 23.96 -, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1997, 3257 (3258), und vom 6. Februar 1986- 5 C 40.84 -, Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 74, 1 (4),

jedes anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher und ideeller Art anzusehen, das hinreichend gewichtig ist, um die Position des Betroffenen zu verbessern. Da infolge der Feststellung der Nichtigkeit der streitigen Baugenehmigung diese nicht (weiter) ausgenutzt werden kann, liegt das Feststellungsinteresse auf der Hand.

Der Kläger ist auch klagebefugt. Angesichts der Unzulässigkeit von Popularklagen ist in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO eine Klagebefugnis in dem Sinne erforderlich, dass die eigene Rechtsstellung des Klägers durch den streitigen Verwaltungsakt zumindest berührt werden kann. Auch bei einer Feststellungsklage muss es dem Rechtsschutz Suchenden um die Verwirklichung seiner Rechte gehen.

Davon kann ausgegangen werden, wenn der Kläger im Fall der Wirksamkeit des Verwaltungsakts berechtigt wären, eine Anfechtungsklage zu erheben.

Vgl. auch hierzu die Urteile des OVG NRW vom 21. Juni 2005 und vom5. Dezember 1997.

Das ist hier der Fall. Aufgrund der unmittelbaren Nachbarschaft seines Grundstücks zu dem Grundstück E.---straße 13 ist der Kläger ohne weiteres befugt, die Baugenehmigung wegen der Auswirkungen des Vorhabens auf sein Grundeigentum rechtlich anzugreifen.

Die Klage ist begründet. Die der ZGS erteilte Baugenehmigung ist nichtig, weil die ZGS nicht rechtsfähig und damit auch nicht beteiligtenfähig ist. Nach § 11 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) sind im Verwaltungsverfahren nur natürliche oder juristische Personen (Nr. 1), Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann (Nr. 2), und Behörden (Nr.3) fähig, am Verfahren beteiligt zu sein. Auch im Baugenehmigungsverfahren gilt nichts anderes. Die Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW) enthält keine speziellen Bestimmungen zur Beteiligtenfähigkeit, so dass die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes anwendbar (§ 1 Abs.1 VwVfG NRW) und im Baugenehmigungsverfahren zu beachten sind.

Vgl. Wenzel in: Gädtke-Czepuck-Johlen-Plietz-Wenzel, BauO NRW, 12. Auflage 2011, § 69 § 56 Rdnr. 1; Hartmann in: Schönenbroicher/Kamp, BauO NRW, § 69 Rdnr. 1; Hahn in: Böddinghaus-Hahn-T. -Radeisen, BauO NRW, § 69 Rdnr. 6 (Stand der Bearbeitung: Dezember 2008).

Es ist allgemeine Auffassung, dass nur natürliche oder juristische Personen des öffentlichen Rechts Verantwortliche im Sinne der §§ 56 ff BauO NRW sind und dass in der Regel auch nur natürliche oder juristische Personen oder eine Personenmehrheit Bauherren sein können.

Vgl. Wenzel, a.a.O., § 56 Rdnr. 9 und Hahn, a.a.O., § 57 Rdnr. 7 (Stand der Bearbeitung: Februar 2014).

Die ZGS ist nicht beteiligtenfähig, weil ihr die erforderliche Rechtsfähigkeit fehlt. Nach § 1 der Betriebssatzung ist sie ein wirtschaftlich und organisatorisch selbständiger Betrieb der Beklagten ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Solche Eigenbetriebe im Sinne des § 114 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW) haben keine eigene Rechtspersönlichkeit und sind keine juristischen Personen.

Ist die ZGS im Verwaltungsverfahren nicht beteiligtenfähig, so kann sie auch nicht Adressatin einer Baugenehmigung sein. Ein trotz fehlender Beteiligungsfähigkeit des Adressaten in der Sache ergehender Verwaltungsakt ist nichtig.

Vgl. Kopp-Ramsauer, VwVfG NRW, 15. Aufl. 2014, § 11 Rdnr. 20; Schmitz in: Stelkens-Bonk-Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 11 Rdnr. 9, Ritgen in: Knack-Hennecke, VwVfG, 10. Aufl. 2014, § 11 Rdnr. 39; Sennekamp in: Mann-Sennekamp-Uechtritz, VwVfG, 2014, § § 11 Rdnr. 23.

Lediglich ergänzend weist die Kammer zur Klarstellung im Hinblick auf den andauernden Betrieb der Gaststätte und auf den beiderseitigen Wunsch der Beteiligten darauf hin, dass die erteilte Baugenehmigung auch bei unterstellter Beteiligtenfähigkeit der ZGS auf den Hilfsantrag aufzuheben wäre, weil sie jedenfalls gegen das Bestimmtheitsgebot des § 37 VwVfG NRW in seiner nachbarlichen Ausprägung verstößt.

Um dem Bestimmtheitsgebot zu genügen, muss eine Baugenehmigung insbesondere Art und Umfang des genehmigten Vorhabens inhaltlich hinreichend bestimmt fest-legen. Der Bauherr muss der Baugenehmigung eindeutig entnehmen können, wel-che baulichen Maßnahmen ihm durch die Baugenehmigung gestattet werden. Hierzu sind der Bauschein und die diesen erläuternden und konkretisierenden, mit Zugehörigkeitsvermerk versehenen Bauvorlagen heranzuziehen und objektiv zu würdigen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Mai 2014 – 2 A 1690/13 –, Rn. 19, juris.

In seiner nachbarrechtlichen Ausprägung erfordert das Bestimmtheitsgebot weiter, dass auch ein Drittbetroffener das Maß der für ihn aus der Baugenehmigung erwachsenen Betroffenheit zweifelsfrei feststellen kann, d.h. der Baugenehmigung muss sich namentlich mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen lassen, dass nur solche Nutzungen erlaubt sind, die Nachbarrechte nicht beeinträchtigen können.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Mai 2013 – 2 A 3010/11 -, Baurechtssammlung (BRS) 81 Nr. 178 und Beschluss vom 30. Juni 2015 – 2 B 373/15-, n. v.

Gemessen daran wird die Baugenehmigung den an sie zu stellenden Anforderungen nicht gerecht. Die Baugenehmigung lässt Merkmale unreglementiert, die nach Lage der Dinge gerade unter Berücksichtigung der im Vorfeld vorgetragenen Beschwerden der Anwohner zwingend hätten geregelt werden müssen. Sie legt nicht hinreichend bestimmt fest, ob es sich bei der genehmigten Vinothek mit Außengastronomie noch um eine in dem festgesetzten allgemeinen Wohngebiet allgemein zulässige, der Versorgung des Gebietes dienende Schank- und Speisewirtschaft im Sinne des § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO handelt. Das führt zu einem eigenständigen Abwehrrecht des Klägers, weil dieser sich insofern unabhängig von den konkreten Beeinträchtigungen auf die Erhaltung des Gebietscharakters eines allgemeinen Wohngebiets berufen kann.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. August 2013 – 4 B 39/13 -, BRS 81 Nr. 181 mit weiteren Nachweisen.

Der Baugenehmigung lässt sich nicht entnehmen, dass der genehmigte Betrieb eine der Versorgung des Gebietes dienende Schank- und Speisewirtschaft im Sinne des § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO ist. Im Hinblick auf die Schank- und Speisewirtschaften definiert § 1 Abs. 1 des Gaststättengesetzes (GaststG) den Begriff der Gaststätte als Anlage zur Verabreichung von Getränken (Schankwirtschaft) bzw. zubereiteter Speisen (Speisewirtschaft) zum Verzehr an Ort und Stelle mit der Maßgabe, dass der Betrieb jedermann oder einem bestimmten Personenkreis zugänglich ist. Diese Definition deckt sich im Wesentlichen mit dem planungsrechtlichen Nutzungsbegriff. Eine kumulative Bereitstellung von Speisen und Getränken ist bauplanungsrechtlich allerdings nicht notwendig.

Vgl. Vietmeier in: Bönker-Bischopink, BauNVO, § 4 Rdnr. 17 und Stock in: Ernst-Zinkahn-Bielenberg-Krautzberger (EZBK), BauGB, § 4 Rdnr. 57 (Stand der Bearbeitung: September 2013).

Soweit in § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO vom „Gebiet“ die Rede ist, lassen sich die Grenzen des Gebiets nicht abstrakt festlegen. Bildet das ausgewiesene Wohngebiet mit angrenzenden Wohngebieten einen einheitlich strukturierten zusammenhängenden Wohnbereich, so kann dieser Bereich ein Wohngebiet im Sinne des § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO sein. Außer Betracht bleiben neben den Gebieten, die durch eine andere Nutzungsart gekennzeichnet sind, auch solche Wohnbereiche, die von der Schank- und Speisewirtschaft so weit entfernt sind, dass der vom Verordnungsgeber vorausgesetzte Funktionszusammenhang nicht mehr als gewahrt angesehen werden kann. Ein verbrauchernaher Einzugsbereich liegt nicht vor, wenn die Gaststätte auf Besucher ausgerichtet ist, die realistischerweise zum Besuch ein Kraftfahrzeug benutzen, oder wenn die Gaststätte eine Kapazität aufweist, die nicht erwarten lässt, dass sie durch die Bewohner des "Gebiets" in einem ins Gewicht fallenden Umfang ausgelastet wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. September 1998 -4 B 85.98 -, BRS 60Nr. 67.

Für die vorzunehmende Beurteilung ist maßgeblich auf die Bauvorlagen und insbesondere das in der Betriebsbeschreibung festzulegende Betriebs- und Nutzungskonzept abzustellen.

Vgl. Vietmeier, a.a.O., § 4 Rdnr. 20.

Ausgehend hiervon lässt sich anhand der genehmigten Bauvorlagen nicht im erforderlichen Umfang feststellen, dass es sich um eine nach § 4 Abs.2 Nr. 2 BauNVO zulässige Schank- und Speisewirtschaft handelt.

Die Baugenehmigung regelt zunächst die Grenzen des zu betrachtenden Wohngebiets nicht. Es wird nicht dargestellt und festgelegt, ob sich der Einzugsbereich auf den räumlichen Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 46 beschränken oder über diesen Bereich hinaus reichen soll. Es ist gerichtsbekannt, dass jedenfalls die Gebiete im Osten jenseits der Gevelsberger Straße (Rathaus, Schulen etc.) und im Norden beiderseits der Mittelstraße (festgesetztes Mischgebiet) aufgrund ihrer andersartigen Bebauungs- und Nutzungsstruktur und der dort gültigen Bebauungspläne mit dem Plangebiet kein einheitlich strukturiertes Wohngebiet bilden. Ob alle westlichen und südlichen Gebiete im südlichen Teil von I. zum fußläufig erreichbaren Einzugsbereich der Gaststätte zählen, erscheint angesichts der Entfernungen zwischen der Gaststätte und der Wohnbebauung im Westen an der Flurstraße (Luftlinie 650 m) bzw. im Süden an der Stippelstraße (Luftlinie 600 m) nicht zweifelsfrei und ist jedenfalls in den Bauvorlagen nicht dargestellt und festgelegt worden. Den Bauvorlagen lässt sich auch nicht entnehmen, ob Teile dieses Gebietes faktisch oder aufgrund von planerischen Festsetzungen kein Wohngebiet sind. Ist aber nicht hinreichend bestimmt der Einzugsbereich und die Zahl der im Gebiet wohnenden Menschen ermittelt, so kann nicht im gebotenen Umfang festgestellt werden, ob der hier genehmigte Betrieb mit ca. 75 Sitzplätzen von seiner Kapazität für das Wohngebiet überdimensioniert und schon deshalb im Wesentlichen auf „Laufkundschaft“ von außen angewiesen ist.

Die Betriebsbeschreibung und die genehmigten Bauvorlagen enthalten kein hinreichend konkretisiertes Nutzungskonzept. Die Unterlagen sind schon in Bezug auf die Zahl der Sitzplätze im Gastraum der Vinothek widersprüchlich, denn es sind mit der Baugenehmigung vom 18. November 2008 48 Sitzplätze genehmigt worden und im nunmehr genehmigten Lageplan ist die Zahl der Sitzplätze mit 40 angegeben. In der Immissionsprognose geht der Gutachter dagegen von 45 Sitzplätzen im Restaurant aus. Hinsichtlich der Zahl der Sitzplätze hat die Beklagte im Übrigen in der mündlichen Verhandlung auch eingeräumt, dass in der Baugenehmigung nicht ‑ wovon sie bisher ausgegangen war - geregelt ist, dass beide Betriebsteile (Innen- und Außengastronomie) nicht gleichzeitig geöffnet sein dürfen. Enthält die Baugenehmigung aber keine Beschränkungen, so sind 72 bis 80 Sitzplätze genehmigt worden. Auch insoweit fehlt jegliche Ermittlung, ob ein Betrieb in dieser Größenordnung durch die Bewohner des angrenzenden Wohngebiets „ausgelastet“ und rentabel betrieben werden kann.

Die Baugenehmigung regelt auch den Umfang der zugelassenen Nutzung nicht hinreichend. Die Art des Betriebes wird in der Betriebsbeschreibung mit „Vinothek, Cafe & Restaurant, Biergarten“ angegeben und nicht weiter konkretisiert. Damit ist zwar eine große Bandbreite zulässiger Nutzungen umschrieben, aber das konkrete Betriebskonzept bleibt unklar. Nach der zum Bestandteil der Baugenehmigung vom 18. November 2008 gemachten E-Mail der ZGS vom 7. Oktober 2008 war ursprünglich eine dem Feinkostgeschäft I1. angegliederte Vinothek genehmigt worden. Die angebotenen Speisen sollten im Geschäft zubereitet und in der Vinothek nur aufgewärmt werden. Das Personal wurde bei Bedarf abgestellt. Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit war danach eine auf das Anbieten von Weinen ausgerichtete Schankwirtschaft. Eine solche Vinothek mit 48 Sitzplätzen ist bei der erforderlichen typisierenden Betrachtungsweise aufgrund des auf Weinliebhaber spezialisierten Angebotes offensichtlich auf einen größeren Einzugsbereich von Kunden ausgerichtet. Für diese Annahme spricht auch die von der Beklagten nicht substantiiert bestrittene Behauptung des Klägers, es gäbe eine Vielzahl von Gästen, die mit Kraftfahrzeugen mit auswärtigen Kennzeichen zur Vinothek kämen. Es spricht somit Vieles dafür, dass die ursprünglich genehmigte Vinothek bereits keine der Versorgung des Gebiets dienende Schank- und Speisewirtschaft und damit im allgemeinen Wohngebiet unzulässig war.

Die Baugenehmigung vom 19. März 2015 zielt offenbar auf einen anders ausgerichteten Gastronomiebetrieb, ohne dass dies in den genehmigten Bauvorlagen deutlich gemacht wird. Hinsichtlich des Betriebsteils Vinothek ist allein eine Erweiterung der Betriebszeiten, d.h. eine Nutzungsintensivierung, und keine Änderung des Betriebskonzeptes genehmigt. Der Betreiber hat das ursprünglich verfolgte Nutzungskonzept – offenbar schon seit längerem - abgeändert und seinen Betrieb vom Feinkostgeschäft abgekoppelt. Im Immissionsgutachten wird von einer „gehobenen Speisegaststätte“ (S. 12) ausgegangen. Der ausgeübte Betrieb ist keine nur noch auf Weinliebhaber ausgerichtete Schankwirtschaft, sondern legt einen deutlichen Schwerpunkt auf die Zubereitung von Speisen.

Vgl. zum derzeitigen Angebot: Die dem Protokoll der mündlichen Verhandlung beigefügten Ausdrucke der Internetseite der Vinothek.

Das ist in der Baugenehmigung aber nicht hinreichend bestimmt geregelt worden, so dass nicht festgestellt werden kann, ob aufgrund des neuen Nutzungskonzeptes der Betrieb nunmehr der Deckung des Bedarfs des angrenzenden Wohngebiets dient.

Gegenwärtig bietet der Betreiber einen Mittagstisch von 11.30 Uhr bis 14.00 Uhr an, wobei die angebotenen Speisen abzuholen sind. Die Betriebsbeschreibung enthält hierzu keine Regelungen. Die Baugenehmigung lässt insofern offen, ob es sich hierbei um ein zulässiges, von der Betriebsart „Restaurant“ umfasstes Angebot handelt. Ein „Außer-Haus-Angebot“ ist aber in einer Schank- und Speisewirtschaft im Sinne des § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO schon deshalb problematisch, weil die Speisen in Speisewirtschaften üblicherweise vor Ort verzehrt werden. Es ist zudem bei typisierender Betrachtung auch nicht zu erwarten, dass überwiegend Kunden aus dem Wohngebiet dieses Angebot nutzen und dass die Kunden zu Fuß die Speisen abholen. Holen „auswärtige“ Kunden die Speisen dagegen mit dem Pkw ab, so werden weitere Belästigungen in das Wohngebiet getragen.

Abends wird eine Speisekarte mit einer Vielzahl verschiedener Gerichten angeboten, die nunmehr in der Küche zubereitet und nicht mehr nur „aufgewärmt“ werden. Das Speiseangebot (z.B. 29. September 2015: Wachtelbrust als Vorspeise, Riesengarnele als Zwischengang, 3 und 4-Gang-Menue) ist eher der gehobenen Gastronomie zuzuordnen und der Betreiber wirbt mit „kulinarischen Köstlichkeiten“ und einem Angebot von 100 Qualitätsweinen. Dieses Angebot weckt Zweifel, ob der Betrieb durch Bewohner des „Gebiets“ in einem ins Gewicht fallenden Umfang ausgelastet werden kann oder ob er nicht überwiegend von außerhalb Wohnenden besucht wird. .

In der Vinothek werden monatliche Kochkurse durchgeführt und die Räumlichkeiten werden für private Feiern und Feste zur Verfügung gestellt. Hierzu enthält die Baugenehmigung keine Regelungen und es ist nicht zweifelsfrei, ob solche Sonderveranstaltungen der Deckung des gastronomischen Bedarfes des angrenzenden Wohngebiets dienen.

Ist nach alledem die Baugenehmigung in Bezug auf das genehmigte Nutzungskonzept unbestimmt, so erscheint nicht ausgeschlossen, dass die Baugenehmigung gegen den Gebietsgewährleistungsanspruch des Klägers verstößt. Angesichts dessen kann es an dieser Stelle offen bleiben, ob die vom Kläger vorgetragenen weiteren Einwände gegen die Baugenehmigung und das Lärmschutzgutachten durchgreifen. Zur Klarstellung ist im Hinblick auf das weitere Verfahren aber anzumerken, dass – unbeschadet der Frage, ob dadurch Nachbarrechte berührt werden - die Baugenehmigung nicht im vereinfachten Genehmigungsverfahren hätte erteilt werden dürfen. Denn die Innengaststätte hat nach den wechselnden Angaben zwischen 40 und 48 Sitzplätze und ist damit nach § 68 Abs. 1 Satz 3 Nr. 11 BauO NRW ein Sonderbau, für den das vereinfachte Genehmigungsverfahren nicht gilt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs.1 VwGO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht (vgl. § 124a Abs.1 Satz 1 VwGO) liegen nicht vor.